ECLI:CZ:NS:2005:5.TDO.828.2005.1
sp. zn. 5 Tdo 828/2005
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 13. července 2005 o dovolání obviněného Ing. M. M., proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 4 To 190/2004, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Hodoníně pod sp. zn. 15 T 189/2001, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 4 To 190/2004, a rozsudek Okresního soudu v Hodoníně ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Okresnímu soudu v Hodoníně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Hodoníně ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001, byl obviněný Ing. M. M. pod bodem 1) a 2) rozsudku uznán vinným dvěma trestnými činy neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 odst. 1 tr. zák., kterých se dopustil tím, že
1) v H. jako jednatel společnosti M. - A. H., spol. s r. o., se sídlem H., ul. B., neplnil zákonnou povinnost zaměstnavatele a v období od června 1996 do prosince 1996 neodvedl za zaměstnance pojistné na sociální zabezpečení a pojistné na zdravotní pojištění, ačkoliv nejméně v tomto období mohl pojistné odvést, a za uvedené období dluží za zaměstnance na pojistném na sociální zabezpečení O. s. s. z. H. částku 543.577,- Kč a na pojistném na zdravotní pojištění V. z. p. ČR, OP H., částku 243.056,- Kč s tím, že vzhledem k tomu, že společnost M. - A. H., spol. s r. o., částečně v roce 1998 a 1999 plnila za obviněného, dluží OSSZ nejméně částku 265.561,88 Kč,
2) tamtéž jako jednatel společnosti M. - A. H., spol. s r. o., se sídlem H., ul. B., a od 14. 7. 1997 se sídlem Č. B., ul. N. neplnil zákonnou povinnost zaměstnavatele a v měsících červnu, červenci a srpnu 1997 neodvedl za zaměstnance pojistné na sociální zabezpečení, pojistné na zdravotní pojištění a zálohy na daň z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků, ačkoliv nejméně v tomto období mohl pojistné a zálohy na daň odvést a za uvedené období dluží za zaměstnance na pojistném na sociální zabezpečení O. s. s. z. v H., částku 258.945,- Kč, na pojistném na zdravotní pojištění V. z. p. ČR, O. p. H., částku 110.765,- Kč a na dani z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků F. ú. v Č. B. částku 401.398,- Kč, vzhledem k tomu, že obviněný zaplatil OSSZ částku 258.945,- Kč a VZP, OP H. částku 110.765,- Kč, dluží toliko na dani z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků F. ú. v Č. B. částku 401.398,- Kč.
Za tyto trestné činy byl obviněný Ing. M. M. podle §147 odst. 1 tr. zák. za použití §35 odst. 1 tr. zák. odsouzen k úhrnnému trestu odnětí S. v trvání 10 měsíců, přičemž výkon tohoto trestu mu byl podle §58 odst. 1 a §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 2 let.
Uvedený rozsudek soudu prvního stupně napadl obviněný Ing. M. M. odvoláním, o kterém Krajský soud v Brně rozhodl usnesením ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 4 To 190/2004, tak, že odvolání obviněného jako nedůvodné podle §256 tr. ř. zamítl.
Proti tomuto usnesení odvolacího soudu ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 4 To 190/2004, podal obviněný Ing. M. M. prostřednictvím obhájce JUDr. T. S. dovolání do všech výroků napadeného rozhodnutí z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. c), d) a g) tr. ř. Pokud jde o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dovolání podáváno proti rozhodnutí soudu odvolacího jak z důvodů, které mají svůj základ v rozhodnutí soudu prvního stupně, neboť především s jeho právními závěry nelze souhlasit, tak i z důvodů, které mají svůj základ v postupu odvolacího soudu. V té souvislosti dovolatel zdůraznil, že z větší části skutková zjištění, jakkoli nesporná, co do své fakticity, jsou zcela nedostatečná pro závěr o tom, že byl spáchán trestný čin. Dále rozvedl, že v této souvislosti spatřuje pochybení zejména v tom, že soud prvního stupně se dostatečně přesvědčivě nevypořádal s právním vztahem obviněného jako jednatele k případnému daňovému nedoplatku, konkrétně s jeho tvrzením o tom, že zajištění daňových plateb bylo v pracovní náplni jiných osob. Dále dovolatel namítl, že nesprávně byl posouzen též subjekt, který měl plnit zákonnou povinnost zaměstnavatele, neboť soud za tento subjekt považoval přímo obviněného jako fyzickou osobu, a přitom pominul skutečnost, že zaměstnavatelem byla pouze společnost M. - A. H., spol. s r. o., a obviněný Ing. M. M. neměl žádnou zákonnou povinnost zaměstnavatele, kterou měl plnit, jak tvrdí soud prvního stupně v prvé větě odůvodnění rozsudku. Pravdou není ani to, co je uváděno hned v následující větě tohoto rozsudku, a co zmiňuje také odvolací soud v odůvodnění svého usnesení, a to že společnost M. - A. H., spol. s r. o., „…částečně v letech 1998 a 1999 plnila za obviněného…“. Ať už byl případný dluh jakkoli vysoký, vždy a za všech okolností šlo o dluh společnosti M. - A. H., spol. s r. o., a pokud jde o obviněného, maximálně mohl být tím, kdo způsobil, že společnost svoji daňovou povinnost neplatila, anebo ji neplatila v celém rozsahu. Následně dovolatel zmínil v rozsudku prvostupňového soudu nesprávně uvedenou obchodní firmu společnosti, jejímž měl být v inkriminované době jednatelem, kdy tato v době vyhlašování rozsudku i v době podání obžaloby již neexistovala, ale byla změněna na R.-A. P., spol. s r. o., a proto podle logiky věci, ve výrokové části rozsudku soudu prvního stupně i v usnesení odvolacího soudu mělo být uváděno již aktuální jméno společnosti.
Další námitky obviněného směřovaly k nesprávnému právnímu posouzení postavení obviněného jako jednatele společnosti a k vlivu změny jednatele na povinnost společnosti plnit daňovou či jinou obdobnou povinnost a též i k postavení jednatele jako fyzické osoby po zániku jeho jednatelského oprávnění ve vztahu k možnosti ovlivnit plnění závazků společnosti. V této souvislosti dovolatel zdůraznil, že se soud nedostatečně vypořádal s námitkou insolvence, která je pro posouzení výše uvedených skutečností velmi důležitá.
Pochybení soudu shledal obviněný také v tom, že soud vyvodil nesprávné právní závěry z obsahu znaleckého posudku Ing. D. B., která při hlavním líčení připustila, že mohou existovat i nové platby, o kterých jí není nic známo. Tento posudek zpochybňuje tvrzení svědka JUDr. V. N., i když obsah jeho výpovědi je zaprotokolován poněkud nesrozumitelným způsobem, a z rozsudku soudu první instance není zřejmé, jaká skutková zjištění na základě této výpovědi soud učinil, přičemž i interpretace výpovědi tohoto svědka je v rozsudku nepřesná. Pokud se má vyjádřit ke znaleckému posudku, tak výpočet znalkyně nezpochybňuje, ale upozorňuje na to, že jednak nebylo započítáno penále na základě exekučního titulu, kterým je výkaz nedoplatku, a jednak došlo ve společnosti ke změně jednatele a pokud započítáme platby Ing. M. M., pak budou chybět dalšímu jednateli, který v daném období tyto platby hradil. Tímto dovolatel fakticky zpochybnil výpočet dluhu na pojistném vůči O. s. s. z. i dluhu vůči V.z. p. ze strany nalézacího soudu a považuje jej přinejmenším za sporný, přičemž se však soud tímto rozporem nezabýval a z odůvodnění rozsudku lze zjistit, že při výpočtu dluhu na pojistném vůči těmto subjektům vycházel z posudku znalkyně Ing. B..
V následující části svého dovolání obviněný poukázal na skutečnost, že soud ani nezjistil, která zákonná ustanovení měla být porušena, ani nevypočetl dlužné částky společnosti M. - A. H., spol. s r. o., neboť je pouze převzal od správce daně, což je v rozporu přinejmenším s konstantní judikaturou obecných soudů, podle které musí sám určit výši případného zkrácení daně či jiného poplatku. To platí zvláště v tomto případě, kdy je poukazováno na to, že platby poukázané společností M. - A. H., spol. s r. o., byly zaúčtovány jako úhrada dřívějších dluhů a je namítáno, že v některých periodách byla M. - A. H., spol. s r. o., insolventní.
K dalšímu uplatněnému dovolacímu důvodu uvedenému v ustanovení §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. dovolatel uvedl, že hlavní líčení ze dne 2. 3. 2004, ve kterém došlo k vyhlášení rozsudku, proběhlo bez jeho účasti, ačkoliv jeho obhájce doložil, že důvodem jeho nepřítomnosti bylo zpoždění v letecké dopravě, kdy se nacházel mimo území České republiky a nemohl se tedy dostavit k soudu. V tomto směru obviněný poukázal i na konstantní judikaturu obecných soudů, a uzavřel, že přesto, že v minulosti výslovně v případě hlavního líčení konaného dne 20. 1. 2004 souhlasil s tím, že se toto hlavní líčení bude konat v jeho nepřítomnosti, u předmětného hlavního líčení ze dne 2. 3. 2004 tomu ale bylo jinak, neboť tehdy prostřednictvím svého obhájce řádně doložil svou neplánovanou nepřítomnost na hlavním líčení a toto jeho jednání je proto nutno považovat za zpětvzetí tohoto souhlasu, protože z něj jasně vyplývá, že obviněný měl zájem zúčastnit se zejména hlavního líčení, kde měl být v jeho trestní věci vyhlášen rozsudek.
Dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku uplatnil i dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. a v rámci něj jeho výtka směřovala k tomu, že bylo v řízení před soudem porušeno i právo obviněného na obhajobu, protože obviněný neměl obhájce, ač ho v řízení mít měl. Důvodem pro tento závěr je ta skutečnost, že obhájce po obdržení vyrozumění o konání veřejného zasedání o odvolání proti rozsudku ze dne 17. 6. 2004 zaslal soudu žádost o odročení z důvodu konání valné hromady obchodní společnosti K., a. s., smluveného dříve než byl znám termín konání předmětného veřejného zasedání odvolacího soudu, a na této valné hromadě měl obhájce poskytovat právní službu spočívající v řízení této valné hromady. I přesto, že obviněný na účasti svého obhájce trval, nebylo žádosti o odročení předmětného veřejného zasedání vyhověno a konalo se v nepřítomnosti obhájce, dokonce v rámci něj odvolací soud prováděl některé důkazy.
V závěru dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle ustanovení §265k odst. 1 tr. ř. napadené rozhodnutí odvolacího soudu v celém rozsahu zrušil, současně zrušil i rozhodnutí soudu prvního stupně a věc tomuto soudu vrátil s tím, aby ji v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, anebo aby Nejvyšší soud v souladu s ustanovením §265m odst. 1 tr. ř. při zrušení obou napadených rozhodnutí sám ve věci znovu rozhodl rozsudkem a obviněného zprostil obžaloby v celém rozsahu.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, jemuž bylo dovolání obviněného Ing. M. M. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se vyjádřil v tom smyslu, že ve vztahu k dovolacímu důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. námitky dovolatele směřují v převážné míře do oblasti skutkové a celkově nelze přisvědčit obviněnému, že by okresní soud učinil právní závěry, které by byly v rozporu se skutkovými zjištěními. K další námitce pod tímto dovolacím důvodem státní zástupce konstatoval, že ustanovení §147 tr. zák. není blanketní normou, a proto nebylo třeba definovat obviněným porušená zákonná ustanovení, nicméně odvolací soud v odůvodnění svého usnesení to přesto učinil a příslušná ustanovení vyjmenoval. K výtce vztahující se k nesprávnému určení povinného subjektu státní zástupce vyslovil svůj názor, že tato námitka je lichá, neboť předmětnou povinnost má výlučně zaměstnavatel a za zaměstnavatele je nutno podle stávající soudní praxe nutno považovat u obchodní společnosti s ručením omezeným statutární orgán, a tedy jednatele, který se navíc nemůže zbavit svých povinností tím, že by je delegoval na zaměstnance společnosti. K námitkám pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. jen ve stručnosti státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství zmínil, že se s nimi již vypořádal odvolací soud a on se s jeho názorem ztotožňuje. Za důvodnou nepovažuje též ani poslední výtku odvolatele, která je podřazena pod důvod dovolání uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., neboť povinností obhájce je zajištění řádné obhajoby a k tomu mu zákon o advokacii i trestní řád dává legální možnost substituce. Státní zástupce se tedy i zde ztotožnil se závěrem Krajského soudu v Brně, který v posledním odstavci svého odůvodnění řádně a dostatečně vysvětlil, proč a z jakého důvodu jednání i přes žádost a omluvu obhájce neodročil a věc rozhodl v původně nařízeném termínu. Na závěr státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podané dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné odmítl, a toto rozhodnutí učinil podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud) jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř. je přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňuje náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím tvrzené dovolací důvody, a shledal, že všechny tři dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. c) d) a g), tr. ř. byly uplatněny v souladu se zákonem vymezenými podmínkami.
Při uplatnění důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. obviněný v podaném dovolání směřoval své výtky k tomu, že hlavní líčení ze dne 2. 3. 2004, při němž byl vyhlášen odsuzující rozsudek, se uskutečnilo bez jeho přítomnosti, ačkoli nedal výslovný souhlas s takovým projednáním jeho trestní věci. Sice v minulosti udělil tento souhlas ad hoc, avšak předmětného dne se prostřednictvím svého obhájce při hlavním líčení omluvil, neboť se nemohl dostavit z důvodu nepředpokládaného zpoždění letecké dopravy, nacházel se mimo území republiky a zároveň žádal o odročení tohoto jednání. Z uvedeného podle dovolatele vyplynulo, že došlo ke zpětvzetí jím uděleného souhlasu s projednáním trestní věci v jeho nepřítomnosti, a soud prvního stupně měl toto zpětvzetí akceptovat a hlavní líčení měl odročit. Takto se však nestalo a v nepřítomnosti obviněného bylo rozhodnuto o jeho vině a trestu, přesto, že projevil vůli se předmětného hlavního líčení zúčastnit a v jeho přítomnosti mu bránila objektivní překážka, kterou nebylo v jeho silách odstranit.
Ze spisu Okresního soudu v Hodoníně Nejvyšší soud zjistil, že na referátu pro soudní kancelář na č. l. 790 spisu je uvedeno, že obviněný byl k předmětnému hlavnímu líčení předvolán (vzor 5a tr. ř.), a toto předvolání mu bylo řádně doručeno. Při začátku hlavního líčení pak lze v protokolu o hlavním líčení ze dne 2. 3. 2004, obsaženém na č. l. 794 až 795 spisu, najít konstatování soudu o předložení letenky obviněného jeho obhájcem, který tím omluvil nepřítomnost obviněného, poněvadž z důvodu zpoždění letecké dopravy se obviněný nestihl dostavit na hlavní líčení. Na č. l. 799 spisu je založeno i později dodané potvrzení společnosti A. A. o zpoždění letu, kdy cestující nestihli návazný spoj do P. a byli nuceni přenocovat ve V. a cestovat z V. následující den, t. j. 2. 3. 2004 s odletem z V. v 07.15 hod. (veřejné zasedání se konalo tentýž den od 8.00 hod. a skončilo v 9.25 hod.). Po přednesené omluvě soud přesto vyhlásil usnesení podle §202 odst. 2 tr. ř. o konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného. V rámci přednesených závěrečných řečí ještě obhájce trval na tom, aby obviněnému bylo umožněno alespoň právo posledního slova, avšak ani tomuto návrhu nebylo ze strany nalézacího soudu vyhověno. Obviněný poté v rámci odvolacího řízení tuto vadu namítl, avšak soud druhého stupně se s ní vypořádal konstatováním, že vzhledem k několikerým žádostem obviněného v minulosti o konání hlavního líčení v jeho nepřítomnosti, byl obviněný k předmětnému hlavnímu líčení předvolán s upozorněním, že jeho účast není nutná, a z tohoto důvodu bylo jeho právem se dostavit, nikoli povinností; navíc ani jeho obhájce nežádal o odročení hlavního líčení. Proto odvolací soud shledal postup soudu prvního stupně zcela správným. Nejvyšší soud se ovšem s těmito názory odvolacího soudu neztotožňuje.
Podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. je důvodem pro podání dovolání to, že byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Z této zákonné formulace je zřejmé, že uvedený dovolací důvod nemůže spočívat v jakékoliv nepřítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání, ale jen v takové jeho nepřítomnosti, která je v rozporu s konkrétním zákonným ustanovením, podle něhož nelze konat hlavní líčení nebo veřejné zasedání bez osobní účasti obviněného.
Podle čl. 38 odst. 2 LPS má každý v rámci práva na soudní a jinou právní ochranu i ústavně zaručené právo na projednání věci v jeho přítomnosti. Účelem práva obviněného na projednání trestní věci v jeho přítomnosti je zejména zajistit mu reálnou možnost vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu v obžalobě kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena. Trestní řád, který uvedené ústavní právo obviněného blíže rozvádí, podrobně upravuje požadavky na přítomnost obviněného v hlavním líčení, resp. stanoví podmínky, za nichž lze konat hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného. Z uvedeného proto mimo jiné vyplývá, že v hlavním líčení je těžiště procesu dokazování a přítomnost obviněného je pravidlem, takže hlavní líčení lze provést v nepřítomnosti obviněného jen výjimečně, případně je vůbec v nepřítomnosti obviněného nelze konat.
Ustanovení zakotvující obecná pravidla pro konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného jsou obsažena v §202 tr. ř. Podle §202 odst. 2 tr. ř. se může v nepřítomnosti obžalovaného hlavní líčení provést, jen když soud má za to, že lze věc spolehlivě rozhodnout a účelu trestního řízení dosáhnout i bez přítomnosti obžalovaného, a přitom
a) obžaloba byla obžalovanému řádně doručena a obžalovaný byl k hlavnímu líčení včas a řádně předvolán a
b) o skutku, který je předmětem obžaloby, byl obžalovaný už některým orgánem činným v trestním řízení vyslechnut a bylo dodrženo ustanovení o zahájení trestního stíhání (§160 tr. ř.) a obviněný byl upozorněn na možnost prostudovat spis a učinit návrhy na doplnění vyšetřování (§166 odst. 1 tr. ř.).
Dále podle §202 odst. 4 věta první tr. ř. nelze hlavní líčení v nepřítomnosti obžalovaného konat, je-li obžalovaný ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí S. nebo jde-li o trestný čin, na který zákon stanoví trest odnětí S., jehož horní hranice převyšuje pět let (a nejde-li současně o případ uvedený v §202 odst. 5 tr. ř.).
Vzhledem k formulaci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., který předpokládá porušení zákonného ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení, k jeho naplnění může dojít především porušením zmíněných ustanovení §202 odst. 2 a 4 tr. ř. Jde totiž o jediná ustanovení trestního řádu, která výslovně vymezují podmínky, za nichž lze konat veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného, resp. jediná ustanovení, ze kterých konkrétně vyplývá, v jakých případech je podle zákona účast obviněného u hlavního líčení nezbytná. Především je třeba konstatovat, že obviněný Ing. M. M. nebyl v době konání hlavního líčení dne 2. 3. 2004 ve vazbě ani ve výkonu trestu odnětí S., a to jak v posuzované věci, tak ani v jiné věci, přičemž nebyl ani stíhán pro trestný čin, na který zákon stanoví trest odnětí S., jehož horní hranice převyšuje pět let, a proto ustanovení §202 odst. 4 tr. ř. je v daném případě nepoužitelné, a nemohlo být proto ani porušeno.
Pokud jde o ustanovení §202 odst. 2 tr. ř. je třeba se v případě obviněného zabývat zejména splněním podmínky, že „lze věc spolehlivě rozhodnout a účelu trestního řízení dosáhnout i bez přítomnosti obviněného“, neboť ostatní shora uvedené podmínky byly splněny. Tuto podmínku je třeba vykládat podle ustálené praxe obecných soudů poměrně restriktivně zejména v případech, kdy obviněný popírá skutek kladený mu za vinu, uplatňuje závažné skutečnosti na svou obhajobu a navrhuje k těmto skutečnostem důkazní prostředky, které se budou v hlavním líčení provádět a ke kterým se má právo podle §214 tr. ř. osobně vyjádřit.
Při výkladu podmínky, že „lze věc spolehlivě rozhodnout a účelu trestního řízení dosáhnout i bez přítomnosti obviněného“, jde zejména o to, zda nepřítomnost obžalovaného nepoznamená průběh a případné výsledky hlavního líčení do takové míry, že by nebylo možné provést v potřebném rozsahu dokazování, dostatečně zjistit skutkový stav pro rozhodnutí a spravedlivě ve věci rozhodnout, a to nejen v otázce viny, ale i o trestu nebo upuštění od potrestání (srov. č. 57/1972-II. Sb. rozh. tr.). To vše při dodržení práva obžalovaného na obhajobu (§2 odst. 13, §33 odst. 3 tr. ř.) a při zachování zásady rovnosti stran (čl. 96 odst. 1 Úst, čl. 37 odst. 3 LPS). V tomto směru je vždy nutné zvážit důkazní situaci, povahu, rozsah a právní kvalifikaci zažalovaného skutku, charakter a význam důkazů, jejichž provedení přichází v úvahu u hlavního líčení, i důkazů dosud opatřených, dosavadní stanovisko obžalovaného k věci a k opatřeným důkazům, způsob jeho obhajoby atd. (srov. č. 18/2000 Sb. rozh. tr. a přiměřeně i č. 38/2003-I. Sb. rozh. tr.).
Obviněný (obžalovaný) je totiž ústřední postavou celého trestního stíhání, proto jsou zvlášť vymezeny podmínky pro možnost konání hlavního líčení bez jeho přítomnosti. Vzhledem k významu účasti obžalovaného na celém trestním stíhání je třeba jeho přítomnost při hlavním líčení považovat za pravidlo, protože jako procesní strana má důležitá práva, která lze v plném rozsahu uplatnit právě zde, přičemž jeho výpověď u hlavního líčení je důkazním prostředkem a zároveň prostředkem obhajoby a aktivitou obžalovaného je podmíněno i uplatnění kontradiktorních prvků (srov. např. §215 odst. 2 tr. ř.) nezbytných pro správné provedení a zhodnocení důkazů a pro vytvoření spolehlivého, co nejpravdivějšího skutkového základu pro rozhodnutí soudu. Proto je třeba postup podle ustanovení §202 odst. 2 tr. ř. chápat jen jako výjimku z uvedeného pravidla.
O takový výjimečný případ se pak s přihlédnutím k povaze projednávané věci podle názoru Nejvyššího soudu nejednalo, neboť v důsledku postupu soudu prvního stupně obviněný nemohl řádně uplatnit svou obhajobu, nemohl se vyjádřit k provedeným důkazům, kterých bylo poměrně značné množství, a bylo mu zabráněno v tom, aby přednesl závěrečný návrh a poslední slovo, přičemž jak bude ještě dále vysvětleno, vedlo to mimo jiné i k dalším vadám, pro které bylo nutno shora uvedená rozhodnutí zrušit a věc vrátit soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Dále Nejvyšší soud považuje za nutné připomenout, že v ustanovení §205 odst. 2 tr. ř. je pro případ, že se některá z předvolaných osob nedostaví, zdůrazněno, že soud rozhodne po slyšení přítomných stran, zda je možno líčení přesto provést, či zda je nutno je odročit. V případě obviněného v této souvislosti z protokolu o hlavním líčení vyplývá, že soud nedodržel toto ustanovení, pokud jde o slyšení přítomných stran, zejména obhájce obviněného, který sice výslovně neuvedl, že obviněný žádá z důvodu své nepřítomnosti o odročení hlavního líčení na jinou dobu, avšak řádné vyjádření v tomto směru podle §205 odst. 2 tr. ř. mu nebylo umožněno, přičemž později požadoval osobní výslech svědka Mgr. S., což bylo soudem zamítnuto, a na závěr žádal soud alespoň o umožnění obviněnému práva posledního slova. Z jeho jednání je tedy nutno dovodit, že v průběhu předmětného hlavního líčení, a dokonce i dříve v minulosti (viz č. l. 783 spisu) se snažil minimálně o to, aby hlavní líčení bylo odročeno za účelem, aby se obviněný měl možnost v tomto hlavním líčení před vyhlášením odsuzujícího rozsudku vyjádřit a bylo tak dodrženo jedno z jeho základních práv v trestním procesu, a to právo závěrečné řeči a posledního slova. V tomto ohledu je třeba dále nalézacímu soudu vytknout jeho postup i s ohledem na skutečnost, že v průběhu hlavního líčení bylo prováděno poměrně rozsáhlé dokazování, a tudíž nelze akceptovat konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného soudem prvního stupně, který mu svým postupem fakticky upřel tato jeho Ústavou i zákonem zaručená práva. Navíc takto postupoval, poté co bylo možno z omluvy obhájce i z předchozího vyjádření obviněného (č. l. 783 spisu) dovodit, že obviněný měl zájem účastnit se právě tohoto závěrečného jednání, a rozhodl, že bude hlavní líčení a tím i značnou část dokazování provádět v jeho nepřítomnosti, aniž by přitom byla obhájci dána možnost se k této variantě průběhu řízení vyjádřit a dodržet tak podmínku uvedenou v ustanovení §205 odst. 2 tr. ř. Tímto postupem nalézací soud obviněnému odepřel nejen možnost aktivní účasti na hlavním líčení, ale i právo závěrečného návrhu a zejména posledního slova. Přitom ze sdělení obhájce ze dne 13. 1. 2004, adresovaného Okresnímu soudu v Hodoníně a založeného na č. l. 783 spisu jasně vyplynulo, že pro případ hlavního líčení nařízeného na den 20. 1. 2004, ohledně něhož obviněný výslovně souhlasil s jednáním v trestní věci v jeho nepřítomnosti, současně výslovně z tohoto svého souhlasu vyloučil jednání, na kterém měl být vynesen rozsudek, protože trval na svém zmíněná zjištění shledal přítomnost obviněného u předmětného hlavního líčení soudu právu posledního slova. Nejvyšší soud v návaznosti na prostudovaný spisový materiál a výše prvního stupně nezbytnou, neboť neshledal splněnou zejména podmínku uvedenou v §202 odst. 2 tr. řádu, že bylo možno věc spolehlivě rozhodnout a účelu trestního řízení dosáhnout i bez přítomnosti obviněného Ing. M. M.
V další části dovolání vyslovil obviněný výhradu, podřazenou dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., kterou dovolatel blíže rozvedl v tom směru, že obhájce po obdržení vyrozumění o konání veřejného zasedání u odvolacího soudu, nařízeného na den 29. 6. 2004, doručil soudu řádnou omluvu o nemožnosti dostavit se k předmětnému jednání, přičemž zdůraznil, že obviněný nesouhlasil se substitucí, a žádal o odročení veřejného zasedání. Nebylo mu však odvolacím soudem vyhověno a jednání proběhlo v nepřítomnosti obhájce obviněného. V tomto postupu spatřuje proto obviněný s odkazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 11 Tdo 636/2002, 11 Tdo 1286/2003 a 7 Tdo 927/2002 porušení jeho práva na obhajobu v trestním řízení, kterým je třeba rozumět i jeho dílčí část, tedy i řízení o odvolání, neboť tvrzený dovolací důvod dopadá nejen na případy nutné obhajoby a porušení příslušných zákonných ustanovení ji upravujících, ale pokrývá i případy, kdy sice obviněný obhájce má, ale orgány činné v trestním řízení neplní zákonné povinnosti z této situace vyplývající a umožňující obhájci řádný výkon obhajoby.
Z obsahu spisu Nejvyšší soud zjistil, že obviněný si na základě plné moci na č. l. 811 spisu zvolil dne 14. 4. 2004 obhájce JUDr. T. S., jako jiného obhájce než kterého měl doposud, a tento za něj pak podal i odvolání. Jeho dosavadní obhájce JUDr. I. A. zaslal odvolacímu soudu na č. l. 823 ve spise založené oznámení o ukončení právního zastoupení. Proto v době konání veřejného zasedání odvolacího soudu zastupoval obviněného obhájce JUDr. T. S. Podle §233 odst. 1 tr. ř. předseda senátu (v rámci přípravy veřejného zasedání) předvolá k veřejnému zasedání osoby, jejichž účast je při něm nutná. O veřejném zasedání vyrozumí státního zástupce, jakož i osobu, která svým návrhem dala k veřejnému zasedání podnět, a osobu, která může být přímo dotčena rozhodnutím, jestliže tyto osoby nebyly k veřejnému zasedání předvolány; vyrozumí též obhájce, popřípadě zmocněnce a zákonného zástupce těchto osob. Takto odvolací soud v projednávané věci postupoval a mimo jiných vyrozuměl o konání veřejného zasedání dne 29. 6. 2004 i obhájce JUDr. T. S. (viz č. l. 821 s připojenou doručenkou).
Následně obhájce obviněného JUDr. T. S. podal žádost o odročení veřejného zasedání nařízeného na den 29. 6. 2004 (č. l. 825 až 826 spisu). V této žádosti obhájce zároveň zmiňuje i předchozí telefonický rozhovor, při kterém požádal předsedu senátu o odročení veřejného zasedání. Po tomto telefonickém rozhovoru zjistil, že jeho obviněný nesouhlasí se substitucí jiným advokátem u předmětného veřejného zasedání a trvá na jeho osobní přítomnosti. Navíc obhájce uvedl, že obviněný se dozvěděl, že u tohoto jednání má být vyslechnuta jako svědek osoba (Mgr. M. S.), která ještě v této trestní věci v řízení před soudem nevypovídala, a proto obhájce požádal opětovně o odročení veřejného zasedání a jeho konání až v jeho přítomnosti. Z protokolu o veřejném zasedání vyplynulo, že odvolací soud (č. l. 836 spisu) při jednání za přítomnosti obviněného Ing. M. M. přečetl omluvu a žádost obhájce a následně konstatoval, že neshledal důvody pro odročení, neboť skutečnost, že obhájce má jinou věc, kde je podle něj jeho přítomnost nutná, není důvodem pro odročení veřejného zasedání. Následně soud druhého stupně přistoupil k výslechu svědka Mgr. M. S., který ještě v průběhu předchozího trestního řízení před soudem vyslechnut nebyl (byl vyslechnut v přípravném řízení – viz č. l. 54 až 56 spisu), a dále provedl listinné důkazy přečtením zprávy O. s. s. z. v H. ze dne 16. 6. 2004 a znaleckého posudku na č. l. 762 až 771. V předmětném veřejném zasedání odvolací soud pak ve věci rozhodl usnesením, které téhož dne nabylo právní moci.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je naplněn, jestliže obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Zmíněné ustanovení zahrnuje nejen případy, kdy obviněný obhájce v případě nutné obhajoby vůbec nemá, ale i případy, kdy obviněný sice obhájce v řízení formálně má, ať už zvoleného samotným obviněným nebo ustanoveného soudem, ale orgány činnými v trestním řízení nejsou plněny zákonné povinnosti z této situace vyplývající, jež mají obhájci umožnit, aby svá zákonná oprávnění (včetně účasti u veřejného zasedání odvolacího soudu) mohl vykonávat. Tak tomu bylo i v případech, které byly uvedeny obviněným v dovolání (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 11 Tdo 636/2002, 11 Tdo 1286/2003 a 7 Tdo 927/2002). Poukaz na tato rozhodnutí v dovolání však není případný, neboť ve všech těchto případech šlo o situaci, kdy v důsledku pochybení soudu nebyl obhájce o veřejném zasedání odvolacího soudu vyrozuměn a v důsledku toho se nemohl jednání tohoto soudu zúčastnit. V daném případě však k žádném takovému pochybení odvolacího soudu nedošlo, když obhájce byl o konání veřejného zasedání dne 3. 6. 2004 řádně a včas vyrozuměn, ale následně dal přednost před účastí na veřejném zasedání účasti na úkonu v souvislosti s poskytováním jiné smluvní právní služby. Vztah obhájce a obviněného je jejich autonomní vztah, do kterého nemůže soud zasahovat, přičemž je na obhájci a jeho dohodě s obviněným, jak zajistí obhajobu na základě plné moci v případech, kdy nejde o nutnou obhajobu podle §36 tr. ř. (příp. §36a tr. ř.), při úkonu, jehož je v řízení před soudem oprávněn (nikoli povinen) se zúčastnit (srov. i přiměřeně rozhodnutí č. 87/1996-n.-2 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, sv. 6). Vzhledem k tomu, že nešlo o případ nutné obhajoby, kdy by bylo projednání věci bez přítomnosti obhájce s poukazem na §263 odst. 4 tr. ř. ve spojení s §202 odst. 4 věta druhá tr. ř. vyloučeno, bylo na zvážení odvolacího soudu, zda s ohledem na konkrétní okolnosti případu obhájci vyhoví a veřejné zasedání odročí nebo zda bude konat v jeho nepřítomnosti. V daném případě odvolací soud, který nepochybně dodržel všechna zákonná ustanovení směřující k účasti obhájce ve veřejném zasedání, obhájci sdělil, že s ohledem na tyto konkrétní okolnosti bude ve věci jednat i v případě, jestliže se obhájce k veřejnému zasedání nedostaví. Takový postup není ani v rozporu s citovanými ustanoveními §263 odst. 4 tr. ř. ve spojení s §202 odst. 4 věta druhá tr. ř., která jediná stanoví nutnou přítomnost obhájce ve veřejném zasedání odvolacího soudu, ani s jinými zákonnými ustanoveními trestního řádu. Proto nebyl naplněn důvod dovolání ve smyslu §265b odst. 1 písm. c) tr. řádu, který nezdůrazňuje jakoukoli nepřítomnost obhájce v řízení, ale pouze takový případ, kdy obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl.
V neposlední řadě obviněný v dovolání uplatnil dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z takto vymezeného dovolacího důvodu vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být jen nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva.
V první řadě dovolatel v rámci tohoto dovolacího důvodu poukázal na skutečnost, že nelze shledat správným tvrzení soudu, že by měl být zaměstnavatelem obviněný osobně, a tedy že on sám by měl povinnost za poplatníka odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, jak je uvedeno ve skutkové větě výroku o vině soudu první instance i v odůvodnění jeho rozsudku, přičemž navíc je přímo ve výrokové části také nesprávně uvedeno, že „…společnost …plnila za obžalovaného…“.
Nejvyšší soud se ztotožnil s výše uvedenou výhradou a konstatoval, že zde nalézací soud pochybil, pokud nevzal v potaz skutečnost, že zaměstnavatelem byla v tomto konkrétním případě společnost M. - A. H., spol. s r. o. (srov. k tomu i §8 zák. práce), a tu je třeba považovat i za plátce ve smyslu §147 odst. 1 tr. zák., a proto je také nesprávně ve výroku o vině obviněného Ing. M. M. v bodě 1) rozsudku soudu prvního stupně ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001, uvedeno, že společnost M. - A. H., spol. s r. o., částečně v roce 1998 a 1999 plnila za obviněného, neboť tato společnost nepochybně plnila své závazky a nikoli závazky obviněného Ing. M. M., jehož trestní odpovědnost za trestný čin podle §147 odst. 1 tr. zák. může být dovozována jen s ohledem na zásadu trestního práva hmotného o odpovědnosti fyzických osob za trestné činy v návaznosti na úvahy o konkrétním subjektu trestného činu. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že pachatelem trestného činu podle §147 tr. zák. může být jen plátce (zaměstnavatel), který ve větším rozsahu nesplní za poplatníka (zaměstnance) zákonnou povinnost odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti (srov. č. 53/2000 Sb. rozh. tr.). Jde o konkrétní subjekt se zvláštní vlastností ve smyslu §90 odst. 1 tr. zák. Pokud je plátcem (zaměstnavatelem) právnická osoba, uplatní se ve vztahu k §147 odst. 1 tr. zák. ustanovení §90 odst. 2 tr. zák., podle něhož stanoví-li zákon, že pachatel musí být nositelem zvláštní vlastnosti, způsobilosti nebo postavení, postačí, že zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení jsou dány u právnické osoby, jejímž jménem pachatel jedná. Proto trestně odpovědnou bude fyzická osoba, která jednala jménem právnické osoby. Může to být fyzická osoba vystupující jako statutární orgán, ale též jiná fyzická osoba (např. vedoucí zaměstnanec), jestliže je důsledkem jejího rozhodnutí neodvedení sražených plateb (srov. č. 53/2000 Sb. rozh. tr.). Z tohoto titulu pak měla být po vyřešení otázky rozhodovacích pravomocí uvnitř společnosti M. - A. H., spol. s r. o., shledána trestní odpovědnost toho, kdo byl oprávněn resp. povinen v tomto konkrétním případě za společnost výše uvedené povinnosti plnit. Takto trestně odpovědným by mohl být i obviněný Ing. M. M., který byl v rozhodné době ve funkci jednatele společnosti (srov. §133 a násl. ObchZ). Právnická osoba totiž může činit právní úkony jen svými orgány nebo je za ni mohou činit zástupci. Podle §13 odst. 1 věta druhá obchodního zákoníku právnická osoba jedná statutárním orgánem nebo za ni jedná zástupce. Právní úkony učiněné statutárním orgánem pak jsou právními úkony právnické osoby. Vedle statutárních orgánů mohou činit z praktických důvodů za právnickou osobu právní úkony i jiní její pracovníci nebo členové. Ti však mohou činit právní úkony jen za podmínky, že je tak stanoveno ve vnitřních předpisech právnické osoby (statutu, stanovách, organizačním řádu atd.), anebo, pokud to v nich stanoveno není, za podmínky, že to je vzhledem k jejich právnímu zařazení obvyklé.
Z těchto důvodů je třeba, pokud bude obviněný Ing. M. M. uznán vinným trestným činem neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 odst. 1 tr. zák., přímo ve výroku odsuzujícího rozsudku (tzv. skutkové větě) uvést, přesně jeho postavení ve vztahu k zaměstnavateli (plátci), kterým byla společnost M. - A. H., spol. s r. o., a v odůvodnění vysvětlit tento vztah zejména potřebnými skutkovými okolnostmi vyplývajícími z provedených důkazů, a to případně i s potřebným poukazem na citované ustanovení §90 odst. 2 tr. zák. Naproti tomu neshledal Nejvyšší soud důvodnou námitku obviněného, že ve výrokové části mělo být uváděno aktuální jméno společnosti R.-A. P., spol. s r. o., neboť od 9. 12. 1998 došlo ke změně společnosti. Skutek ve výroku rozsudku je vždy popisován ve vztahu k době, kdy mělo dojít k jeho spáchání, přičemž je nepochybné, že v této době, kdy měla být dána trestní odpovědnost obviněného Ing. M. M., působila společnost pod obchodní firmou M. - A. H., spol. s r. o.
Další významné pochybení spatřuje dovolatel v tom, že soud se dostatečně nevypořádal s možným stavem insolvence (přesněji nedostatku finančních prostředků pro úhradu uvedených povinných plateb), ve kterém se společnost podle tvrzení obviněného v určitých okamžicích rozhodného období nacházela.
Nejvyšší soud skutečně z přiloženého spisu zjistil, že soud prvního stupně k této otázce, a to i přes námitky obviněného uplatněné již v nalézacím řízení, v odůvodnění napadeného rozsudku velmi stručně a bez bližšího odůvodnění konstatoval pouze to, že bylo prokázáno, že společnost disponovala peněžními prostředky v rozsahu potřebném pro úhradu odvodů pojistného, avšak neměla zájem na jejich placení, nýbrž pouze oddalovala výkon rozhodnutí (viz strana 3 rozsudku soudu prvního stupně). Přitom neuvedl z jakých důkazů v tomto směru vycházel a náležitě proto svůj závěr neodůvodnil, ač je to vyžadováno ustanovením §125 odst. 1 tr. ř. Ani odvolací soud tento poměrně závažný nedostatek v řízení o odvolání nenapravil a na odvolatelem namítané pochybení ve vztahu k možnému nedostatku finančních prostředků na účtech společnosti pro úhradu uvedených povinných plateb jen uvedl, že pokud by společnost skutečně byla insolventní, neplatila by žádné platby a neměla by tudíž žádné finanční prostředky. Odvolací soud v této souvislosti dále dovodil, že společnost platila za energii, za materiál a také vyplácela zaměstnancům mzdy, tudíž situace insolvence nenastala.
Nejvyšší soud neshledal tyto právní závěry zcela správnými, neboť soud se dostatečně a úplně nevypořádal s několika následně rozvedenými otázkami.
Trestný čin neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 odst. 1 tr. zák. spáchá ten, kdo jako plátce ve větším rozsahu nesplní svoji zákonnou povinnost za poplatníka odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti. Nesplněním zákonné povinnosti odvést za poplatníka daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti se tedy rozumí neodvedení těch uvedených plateb, resp. jejich částí, které je povinen platit zaměstnanec (poplatník) z příjmů ze závislé činnosti a z funkčních požitků, zaměstnavatelem (plátcem), jenž mu je srazil při výplatě mzdy nebo platu. Zaměstnavatel (plátce) je totiž tyto sražené platby, resp. jejich části (u pojištění na sociální zabezpečení 8 procent z vyměřovacího základu a u zdravotního pojištění jednu třetinu z 13,5 procenta z vyměřovacího základu, které tímto způsobem platí zaměstnanec), povinen podle příslušných shora uvedených zákonů odvést správci daně (finančnímu úřadu), zdravotní pojišťovně, popř. správě sociálního zabezpečení. Ustanovení §147 tr. zák. se tedy nevztahuje na tu část pojistného na sociální zabezpečení a zdravotní pojištění, které platí přímo zaměstnavatel (organizace či malá organizace) jako poplatník u pojistného na sociální zabezpečení ve výši 26 procent z vyměřovacího základu [§7 odst. 1 písm. a) zákona č. 589/1992 Sb.] a u zdravotního pojištění ve výši dvou třetin z 13,5 procenta z vyměřovacího základu (§9 odst. 2 zákona č. 48/1997 Sb.).
Podle názoru právní teorie i praxe (srov. č. 30/2001 Sb. rozh. tr.) je totiž trestnost jednání spočívajícího v neodvedení daně, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 tr. zák. podmíněna zjištěním, že zaměstnavatel měl k dispozici potřebné finanční prostředky, tj. že příslušné částky ze mzdy svým zaměstnancům z jejich hrubých mezd skutečně srazil a v rozporu se zákonem je neodvedl oprávněným příjemcům, ale použil je k jiným účelům. Tuto skutečnost je třeba v odsuzujícím rozsudku nejen tvrdit, ale v předcházejícím trestním řízení i prokázat a ve vyhlášeném rozsudku pak i náležitě odůvodnit.
Nalézací soud v tomto směru pouze provedl obviněným navržený důkaz znaleckým posudkem Ing. D. B., zaměřeným na zjištění skutečné výše dlužných částek (nevycházel tedy jen ze závěrů finančního úřadu a dalších subjektů jako příjemců uvedených povinných plateb, jak se tvrdí v dovolání), nikoli však na to, zda společnost po celou rozhodnou dobu disponovala finančními prostředky v takové výši, aby mohla dlužné pojistné a daň uhradit. Obviněný se situaci přechodné insolvence (přesně nedostatku finančních prostředků k zaplacení uvedených povinných plateb) nastalou několikrát v průběhu předmětné doby snažil prokázat návrhem na provedení důkazu znaleckým posudkem znaleckého ústavu M. , spol. s r. o., založeným na č. l. 762 až 771 spisu, nicméně pro formální vadu nalézací soud toto zamítl s odůvodněním, že zmíněný dokument nesplňuje náležitosti znaleckého posudku podle §110a tr. ř. Nejvyšší soud však musí konstatovat, že ze spisového materiálu vyplynulo, že jediný nedostatek, kterým posudek trpěl, byla skutečnost, že posudek neobsahoval prohlášení znalce zpracovatele tohoto posudku o tom, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku. Nicméně, ale tuto vadu bylo možno odstranit výslechem znalce zpracovatele, kterým je ing. J. Ch., po jeho poučení podle příslušných zákonných ustanovení v průběhu hlavního líčení. Naproti tomu odvolací soud tímto znaleckým posudkem provedl důkaz ve veřejném zasedání odvolacího soudu konaném dne 29. 6. 2004, a to podle §213 odst. 1 tr. ř., tedy jako s listinným důkazem (viz č. l. 838 spisu), avšak s tímto posudkem se náležitě nevypořádal v odůvodnění svého usnesení, když v něm jen uvedl, že tento posudek je pro rozhodnutí soudu zcela nepodstatný, neboť pouze vypočítává, v kterých měsících měla společnost M. - A., spol. s r. o., na účtech společnosti dostatek finančních prostředků k úhradě zákonných plateb. Uvedený znalecký posudek, i přesto, že byl zadán k vypracování obviněným, má nezanedbatelný význam zejména z toho důvodu, že rozebírá právě otázku možného nedostatku finančních prostředků k odvedení uvedených povinných plateb u společnosti, jejímž jednatelem obviněný byl v předmětné době (nikoli insolvence v tom směru, jak se k ní vyjádřil odvolací soud). Pokud měl nalézací soud pochybnosti kromě formálních náležitostí i o jeho kvalitě, mohl se s otázkou možného nedostatku finančních prostředků k odvedení uvedených povinných plateb u společnosti M.- A., spol. s r. o., vypořádat prostřednictvím znaleckého posudku vypracovaného znalcem, který by byl k tomu určen soudem. Takto však nepostupoval a ani neprovedl další důkazy, svědčící o tom, zda se společnost nacházela či nenacházela v takové situaci přechodného nedostatku finančních prostředků, a v důsledku toho se dostatečně nevypořádal s touto námitkou obviněného, a proto je nutno i toto pochybení v následujícím řízení odstranit.
Podle ustálené soudní judikatury totiž lze trestní odpovědnost za trestný čin podle §147 tr. zák. vyvozovat proti příslušné odpovědné osobě jen tehdy, jestliže zaměstnavatel svým zaměstnancům z hrubé mzdy skutečně srazil příslušné částky zálohy na daň z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a neodvedl je, tj. pokud měl dostatek peněz na výplatu hrubých mezd a částky sražené zaměstnancům použil na jiné účely nebo je ponechal na účtu u banky či v hotovosti v pokladně (srov. č. 30/2001 Sb. rozh. tr.). Kdyby tomu tak nebylo a zaměstnavatel měl k dispozici jen peníze postačující na vyplacení čistých mezd zaměstnancům, takže po jejich vyplacení by mu již nezbylo na odvedení odpovídajících částek daně z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, trestného činu podle §147 tr. zák. by se dopustit nemohl. K tomu je však třeba dodat, že nemá-li zaměstnavatel dostatek peněžních prostředků k odvedení povinných částek v plné výši a je-li pak insolventní nebo předlužen, měl by všechny své závazky uspokojit poměrně a rovnoměrně, a to včetně výplaty mezd (platů) svých zaměstnanců a úhrady plateb svým obchodním partnerům. V takovém případě by měl přiměřeně snížit vyplacené mzdy (platy) a odvést za své zaměstnance alespoň část uvedených plateb. Úplným vyplacením čistých mezd na úkor ostatních závazků (tj. i na úkor odvedení daně z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti) by totiž zaměstnavatel (resp. za něj jednající fyzická osoba) mohl úmyslně – třeba i v nepřímém úmyslu podle §4 písm. b) tr. zák. – zmařit uspokojení pohledávek příjemců uvedených plateb (státu, České správy sociálního zabezpečení nebo zdravotní pojišťovny) a tím se dopustit trestného činu zvýhodňování věřitele podle §256a tr. zák. (srov. č. 30/2001 Sb. rozh. tr.). V případě obhajoby obviněného stíhaného pro trestný čin podle §147 tr. zák., že platby stanovené tímto ustanovením nemohl odvádět vzhledem ke své špatné finanční situaci např. vyvolané tzv. druhotnou platební neschopností, bude třeba naplnění subjektivní stránky tohoto trestného činu dovozovat též z doby, po kterou nebyla zákonná povinnost sražené částky odvádět plněna, a z případných dalších aktivit obviněného a z nich vyplývajících zákonných povinností. Pokud odpovědná fyzická osoba zjistí, že příslušná společnost není schopna hradit náklady provozu podniku, mzdy svých zaměstnanců a odvody povinných plateb sražených z jejich mezd, musí přizpůsobit hospodaření podniku tak, aby mohl dostát též své povinnosti odvádět za zaměstnance daně a pojistné, případně takové podnikání ukončit (srov. rozhodnutí uveřejněné v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu ve svazku č. 12/2002, pod č. T 297).
Nejvyšší soud proto shledal také tuto dovolací námitku opodstatněnou, když dospěl k závěru, že soudy obou stupňů se výše uvedenými zákonnými ustanoveními důsledně neřídily, neboť se náležitě nevypořádaly s posouzením otázky, zda společnost M. - A. H., spol. s r. o., za kterou jednal obviněný jako jednatel, reálně disponovala potřebnými finančními prostředky, z nichž by mohl zákonné dávky odvádět. Přitom tato otázka má ve smyslu shora citované judikatury rozhodující význam pro závěr o naplnění znaků trestného činu neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 odst. 1 tr. zák., kterým byl obviněný Ing. M. M. uznán vinným.
V této souvislosti považuje Nejvyšší soud za potřebné ještě zdůraznit, že se plně ztotožnil s právní úvahou odvolacího soudu, pokud tento soud dospěl k závěru, že soud prvního stupně pochybil v bodě 1) rozsudku ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001, jestliže rozhodl, že obžalovaný celkem dluží částku nejméně 265.561,88 Kč, jestliže je v tomto výroku uvedeno, že společnost M. - A. H., spol. s r. o., částečně v roce 1998 a 1999 plnila za obviněného (ve skutečnosti plnila své závazky) a škoda tedy není vůči O. s. s. z v H. již v původní výši 543.577,- Kč, ale jen v uvedené výši 265.561,88 Kč. Pokud totiž obviněný jako jednatel nezajistil odvedení těchto částek jako plnění společnosti M. - A. H., spol. s r. o., naplnil znaky příslušné skutkové podstaty trestného činu a k jeho vyvinění by mohlo dojít jen za podmínek zvláštního ustanovení o účinné lítosti podle §147a tr. zák.
Všechny tyto úvahy ve vztahu k oběma trestným činům neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 tr. zák. (body 1 a 2 shora uvedeného rozsudku soudu prvního stupně), bude však možno použit jen tehdy, jestliže bude vzhledem k ustanovení §16 odst. 1 tr. zák. přicházet v úvahu použití pozdějšího zákona, než zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Oba soudy, tedy jak soud prvního stupně, tak i odvolací soud, totiž přehlédly, že podle vymezení skutků v rozsudku Okresního soudu v Hodoníně ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001, se obviněný Ing. M. M. měl jednání uvedeného pod bodem 1) dopustit v období od června 1996 do prosince 1996 a jednání uvedeného pod bodem 2) v měsících červnu, červenci a srpnu 1997, avšak trestný čin neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 tr. zák. byl zařazen do trestního zákona až novelou provedenou zákonem č. 253/1997 Sb. s účinností od 1. 1. 1998. Před 1. 1. 1998 však toto jednání nebylo beztrestné, ale posuzovalo se jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku podle §255 tr. zák. (srov. č. 8/1998-I. Sb. rozh. tr. a č. 188/2000-n. Sb. nál. a usn. ÚS ČR-sv. 20). Toto ustanovení §255 tr. zák. se vzhledem k §16 odst. 1 tr. zák., které stanoví, že trestnost činu se zásadně posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, přičemž podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, použije i nadále na posuzování trestnosti takových jednání spáchaných přede dnem 1. 1. 1998, pokud však vzhledem k výši způsobeného následku (srov. znak „ve větším rozsahu“ v §147 odst. 1 tr. zák.) či k použití ustanovení §147a tr. zák., o účinné lítosti, nebude nová úprava obsažená v ustanovení §147 tr. zák. (příp. ve spojení s §147a tr. zák.) pro pachatele příznivější (srov. k tomu i redakční poznámku u rozhodnutí publikovaného pod č. 8/1998-I. Sb. rozh. tr.).
Z těchto důvodů Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil napadené usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 4 To 190/2004, a rozsudek Okresního soudu v Hodoníně ze dne 2. 3. 2004, sp. zn. 15 T 189/2001, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265l odst. 1 tr. ř. pak Nejvyšší soud přikázal Okresnímu soudu v Hodoníně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť bylo zřejmé, že vytknuté vady nebude možno odstranit ve veřejném zasedání Nejvyššího soudu.
V novém řízení bude třeba, aby Okresní soud v Hodoníně obviněného Ing. M. M., řádně předvolal k hlavnímu líčení, a při dodržení ustanovení §202 tr. ř. zopakoval celé hlavní líčení provedené dne 2. 3. 2004. Nad rámec důkazů provedených při tomto hlavním líčení je třeba také provést opětovný výslech svědka Mgr. M. S., pokud tomu samozřejmě nebude bránit některá zákonná překážka. Dále je třeba doplnit dokazování ve shora naznačených směrech k zjištění, zda zaměstnancům společnosti M. - A. H., spol. s r. o., byly z hrubé mzdy skutečně sraženy v předmětném období příslušné částky zálohy na daň z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a tyto posléze nebyly odvedeny oprávněným subjektům, tj. zda zaměstnavatel měl dostatek peněz na výplatu hrubých mezd a částky sražené zaměstnancům použil na jiné účely nebo je ponechal na účtu u banky či v hotovosti v pokladně.
Po provedení nového hlavního líčení a doplnění dokazování v shora naznačených směrech, které bude třeba zaměřit i na prokázání skutkových okolností podřaditelných pod znaky trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle §255 tr. zák., poněvadž následně při zvažování rozhodnutí bude nezbytné se zabývat ustanovením o časové působnosti zákonů, a pokud nebudou shledány důvody pro použití §16 odst. 1 věta za středníkem tr. zák. bude třeba jednání obviněného posuzovat ve smyslu §255 tr. zák. Bude-li pak obviněný Ing. M. M. uznán vinným dvěma trestnými činy porušování povinnosti při správě cizího majetku podle §255 tr. zák., resp. při použití §16 odst. 1 věta za středníkem tr. zák. dvěma trestnými činy neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle §147 tr. zák. (příp. i jen jedním z těchto trestných činů), je nezbytné ve smyslu shora uvedených pokynů upravit skutkovou větu výroku o vině. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za potřebné poznamenat, že není vhodné ve výrocích rozsudku uvádět různé zkratky (např. OSSZ či VZP, OP H.), ale tyto je třeba uvést v plném znění, tak aby nevznikaly pochybnosti o identitě uvedených subjektů. Pokud pak jde o dluh na dani, jde o dluh ve vztahu k státu a nikoli ve vztahu k F. ú. v Č. B., na jehož účet se pouze tato zákonná povinnost plní (srov. č. 34/1987 Sb. rozh. tr.), což je třeba ve výroku také náležitě vyjádřit.
Pro úplnost je třeba uvést, že při novém projednání a rozhodnutí věci je Krajský soud v Praze vázán právním názorem, který v tomto svém rozhodnutí Nejvyšší soud vyslovil, a je povinen provést úkony a doplnění, jejichž provedení Nejvyšší soud nařídil (§265s odst. 1 tr. ř.).
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 13. července 2005
Předseda senátu:
Doc. JUDr. Pavel Šámal, Ph.D.