Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30.07.2010, sp. zn. 4 Tz 10/2010 [ usnesení / výz-D ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2010:4.TZ.10.2010.1

sp. zn. 4 Tz 10/2010 USNESENÍ Nejvyšší soud České republiky projednal v neveřejném zasedání konaném dne 30. července 2010 stížnost pro porušení zákona, kterou podala ministryně spravedlnosti České republiky ve prospěch obviněného L. B. , proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 10. 2009, sp. zn. 12 To 37/2009, který rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci obviněného vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 5 T 37/2005, a rozhodl takto: Podle §268 odst. 1 písm. c) tr. řádu se stížnost pro porušení zákona z a m í t á . Odůvodnění: Rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 14. 11. 2008, sp. zn. 5 T 37/2005, byli obvinění L. B. a V. R. uznáni vinnými trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, odst. 4 tr. zákona č. 140/1961 Sb., účinného do 31. 12. 2009 (dále jen „tr. zák.“) jehož se dopustil obviněný L. B. v bodě I. a) výroku rozsudku samostatně a v bodě I. b) výroku rozsudku společně s obviněným V. R. jako spolupachatelé podle §9 odst. 2 tr. zák. Za to byl obviněnému L. B. uložen podle §250 odst. 4 tr. zák. trest odnětí svobody v trvání sedmi roků pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem Obviněnému V. R. byl uložen podle §250 odst. 4 tr. zák. za použití §35 odst. 2 tr. zák. souhrnný trest odnětí svobody v trvání pěti roků a osmi měsíců pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Současně byl zrušen výrok o trestu v rozsudku Okresního soudu v Liberci ze dne 21. února 2003, č. j. 2 T 156/2002-45, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, jestliže vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle skutkových zjištění nalézacího soudu se trestné činnosti obvinění dopustili tak, že: I. a) obžalovaný L. B. v době od dubna 2002 do 14. 5. 2002 jako předseda představenstva AV Centrum Zlín, a.s., se sídlem N., jménem této společnosti a společně s P. B., obchodním zástupcem společnosti v úmyslu obohatit se odebíral od dále uvedených firem v Č. P. a jinde různé zboží, přičemž dodavatele uváděl v omyl tím, že předstíral, že společnost dále se zbožím řádně obchoduje a že uhradí cenu, ve skutečnosti společnost zboží dodávala odběratelům, a to i za nižší ceny, z větší části prostřednictvím fiktivního odběratele V. R., a ačkoliv inkasovali platby od odběratelů, faktury dodavatelům hradil výjimečně, zejména pouze pokud šlo o podmínky dalších dodávek, a odběratelům předstíral druhotnou platební neschopnost, konkrétně tak odebral a dodavatelům neuhradil zboží: 1. v době od 22. 4. 2002 do 17. 5. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 9. 4. 2002 odebral celkem ve dvanácti případech od společnosti Nutricia Mléčná výživa, a.s., nyní BOHEMILK, a.s., O., P., ze sídla společnosti mléčné výrobky v celkové hodnotě 6.766.047,- Kč na faktury č. 302041320, 302041656, 302041806, 302042125, 302042185, 302042211, 302050126, 302050364, 302050440, 302050576, 302050890, 302051121, přičemž tyto faktury neuhradil a tak způsobil škodu ve výši 6.766.047,- Kč, 2. v době od 23. 4. 2002 do 6. 5. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 23. 4. 2002 odebral celkem ve třech případech od společnosti Bratři Zátkové, a.s., B. n. V., ze sídla firmy mouku v celkové hodnotě 395.797,50 Kč na faktury č. 203473, 203620, 203795, přičemž tyto faktury neuhradil a tak způsobil škodu ve výši 395.797,50 Kč, 3. dne 24. 4. 2002 na základě rámcové kupní smlouvy ze dne 25. 3. 2002 odebral od společnosti Alphaduct, a.s., P., N. P., ze skladu výrobků v O. minerální vodu v hodnotě 146.750,- Kč, fakturu č. 0014406 neuhradil a způsobil škodu v této výši, 4. dne 6. 5. 2002 a 15. 5. 2002 odebral víno od společnosti VÍNO-VÍN Morava, s.r.o., se sídlem M., P., ze sídla společnosti v celkové hodnotě 427.429,30 Kč na faktury č. 222105029 a 222105054, přičemž došlo pouze k částečné úhradě první faktury ve výši 144.198,30 Kč, a způsobil tak škodu ve výši 298.111,- Kč, 5. dne 7. 5. 2002 odebral od společnosti Aromka Brno, a.s., V., ze sídla společnosti ocet v hodnotě 119.952,- Kč na fakturu č. 223010417, fakturu neuhradil a způsobil tak škodu ve výši 119.952,- Kč, I. b) obvinění L. B. a V. R. společným jednáním v úmyslu obohatit se, v období od poloviny května 2002 do července 2002 poté, kdy dne 14. května 2002 společnost AV Centrum Zlín, a.s., převedli na obžalovaného V. R. a obžalovaný L. B. dále ve společnosti působil jako osoba jednající za společnost na základě plné moci udělené obžalovaným V. R. jako novým předsedou představenstva, odebírali společně s P. B., obchodním zástupcem společnosti, od dále uvedených dodavatelů zboží, přičemž dodavatele při převzetí zboží uváděli v omyl předstíráním úmyslu řádně uhradit platby za zboží, ačkoliv dále zboží prodávali a inkasovali platby, faktury za dodané zboží neuhradili s poukazem na druhotnou platební neschopnost, konkrétně odebrali a dodavatelům neuhradili zboží: 1. v době od 22. 5. 2002 do 13. 6. 2002 na základě uzavřené rámcové kupní smlouvy již dne 25. 3. 2002 odebírali od společnosti Alphaduct, a.s., P., N. P., ze skladů v O. a v P. nealkoholické nápoje, odebrali tak zboží v celkové hodnotě 375.527,90 Kč na faktury č. 0017035, 0018966, 0021268, přičemž tyto faktury neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 375.527,90 Kč, 2. v době od 5. 6. 2002 do 14. 6. 2002 na základě smlouvy písemně dodatečně uzavřené dne 24.6.2002 odebrali od společnosti VÍNO-VÍN Morava, s.r.o. M., P., ze sídla společnosti alkoholické nápoje v celkové hodnotě 1.180.351,20 Kč na faktury č. 222106007, 222106013, 222106058 a způsobili tak škodu ve výši 1.180.351,20 Kč, 3. v době od 6. 6. 2002 do 4. 7. 2002 na základě smlouvy ze dne 13. 5. 2002 odebrali celkem v pěti případech od společnosti Aromka Brno, a.s., V., B., ze sídla společnosti ocet v celkové hodnotě 305.827,- Kč na faktury č. 223010545, 223010139, 223010580, 223010607, 223010729, přičemž tyto faktury neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 305.827,- Kč, 4. v době od 22. 5. 2002 do 25. 6. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 10. 5. 2002 odebrali celkem v osmi případech od společnosti Zelenka, s.r.o., Ž., B.- v., ze sídla společnosti drůbeží výrobky v celkové hodnotě 3.008.224,20 Kč na faktury č. 20020240, 20020253, 20020258, 20020269, 20020290, 20020300, 20020310, 20020260, přičemž tyto faktury neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 3.008.224,20 Kč. 5. dne 26. 5. 2002 objednali u společnosti Cargo Hortirn, s.r.o., B., K., nákladní dopravu zboží z M. B., M. u., do místa P. – ­Z., V. L., K R., tato doprava byla uskutečněna dne 29. 5. 2002, fakturu ve výši 7.320,- Kč za dopravu neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 7.320,- Kč, 6. v době od 3l. 5. 2002 do 25. 6. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 13. 5. 2002 celkem ve dvou případech odebrali od společnosti Templářské sklepy Č., vinařské družstvo, v sídle společnosti alkoholické nápoje v celkové hodnotě 520.971,90 Kč na faktury č. 21020681, 21020807, přičemž tyto faktury neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 520.971,90 Kč, 7. v době od 16. 7. 2002 do 22. 7. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 10. 7. 2002 celkem ve dvou případech odebrali od společnosti Vinacz, spol. s.r.o. D. B., v sídle společnosti alkoholické nápoje v celkové hodnotě 349.954,70 Kč na faktury č. 186/2002, 194/2002, přičemž tyto faktury neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 349.954,70 Kč, 8. dne 3. 6. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 2l. 5. 2002 objednali u společnosti ACI, spol. s r.o., s sídlem K., stolní vodu na fakturu č. 620200, v celkové hodnotě 106.042,50 Kč, zboží odebrali dne 3. 6. 2002 včetně europalet v hodnotě 9.l50,- Kč, přičemž fakturu ani europalety neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 115.192,50 Kč, 9. v době od 3. 6. 2002 do 7. 6. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 29. 5. 2002 celkem ve dvou případech odebrali od společnosti UNILEVER ČR, spol. s r.o., T., P., potravinářské zboží v celkové hodnotě 232.780,45 Kč na faktury č. 70157332, 70158991, přičemž tyto faktury neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 232.780,45 Kč, a výše uvedeným jednáním tak způsobili škodu : obviněný L. B. v celkové výši 13.802.809,30 Kč a obviněný V. R. v celkové výši 6.096.151,80 Kč. Podle §228 odst. 1 tr. ř. bylo obviněnému L. B. uloženo nahradit poškozeným škodu a to: - Nutricia Mléčná výživa, a. s., nyní BOHEMILK, a. s., P., O., ve výši 6.766.047,- Kč, - Alphaduct, a.s., V., P., ve výši 522.277,90 Kč, - VÍNO-VÍN Morava, s.r.o. , K., B., ve výši 1.478.462,20 Kč, - ODEON FIRM SERVIS, a. s., J., B., ve výši 425.779,- Kč. Podle §228 odst. 1 tr. ř. byla obviněným L. B. a V. R. uložena povinnost solidárně nahradit poškozeným škodu a to: - Zelenka. s.r.o., Ž., B. – v., ve výši 3.008.224.20 Kč, - Cargo Hortim, spol. s r.o., K., B., ve výši 7.320,- Kč, - Templářské sklepy Čejkovice, vinařské družstvo, Č., ve výši 520.971,90 Kč, - Vinacz, spol. s r.o., D. B., ve výši 349.954.70 Kč. Naproti tomu byli obvinění L. B. a V. R. podle §226 písm. c) tr. ř. zproštěni obžaloby pokud jim bylo kladeno za vinu, že společným jednáním v úmyslu se obohatit v období od března do května 2002 odebírali na společnost AV Centrum Zlín, a.s. se sídlem N., v níž vykonával obviněný L. B. funkci předsedy představenstva, od níže uvedených dodavatelů zboží, které pak fiktivně převáděli na obviněného V. R. se sídlem R., L., a jeho prostřednictvím zboží pak dodávali odběratelům, od kterých inkasovali platby, které si ponechávali pro vlastní potřebu, přičemž uváděli dodavatele zboží v omyl ohledně svého úmyslu plnit splatné závazky tím, že konstatovali údajnou druhotnou platební neschopnost společnosti AV Centrum Zlín, a.s., která měla být vyvolána údajným nesplácením dluhů obviněným V. R. a provedli tak odběry zboží, které dodavatelům nezaplatili, a to : a) obvinění L. B. a V. R. 1. v době od 20. 3. 2002 do 16. 4. 2002 celkem v osmi případech odebrali na základě kupní smlouvy ze dne 11. 3. 2002 od společnosti Polanských, spol. s.r.o., P., J., ze sídla společnosti potravinářské zboží v celkové hodnotě 1.016.955,- Kč na faktury č. 12290560, 12290584, 12290630, 12290655, 12290669, 12290690, 12290750, 12290771, přičemž z faktury č. 12290560 uhradili pouze částku 100.000,- Kč, zbývající částku z uvedené faktury ve výši 165.267,- Kč a ostatní faktury neuhradili, čím způsobili škodu ve výši 916.955,- Kč, 2. v době od 21. 3. 2002 do 6. 4. 2002 celkem ve třech případech odebrali na základě smlouvy o podmínkách dodávek zboží od společnosti ICS-LINK, spol. s r.o., nyní BOLTON Czechia, spol. s r.o., B., H., ze sídla společnosti potravinářské a drogistické zboží v celkové hodnotě 313.256,50 Kč na faktury č. 473200673, 473300673, 536400673, přičemž faktury neuhradili v plné výši a způsobili tak škodu ve výši 117.721,50 Kč, 3. dne 2. 4. 2002 odebrali na základě ústní dohody od společnosti BRICK form, spol. s r.o., M., M., ze sídla společnosti zeleninové výrobky v celkové hodnotě 114.623,30 Kč na fakturu č. 611/02, přičemž fakturu neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 114.623,30 Kč. 4. v době od 8. 4. 2002 do 18. 4. 2002 celkem ve dvou případech odebrali na základě kupní smlouvy ze dne 4. 4. 2002 od společnosti ZON výroba nealkoholických nápojů a sirupů, spol. s.r.o. , T., V. N., ze sídla společnosti nealkoholické nápoje v celkové hodnotě 259.502,- Kč na faktury č. 125443, 125814, přičemž faktury neuhradili a na základě urgencí došlo k částečnému vrácení zboží v hodnotě 133.712,- Kč, a způsobili tak škodu ve výši 125.790,- Kč, 5. dne 8. 4. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 8. 4. 2002 odebrali od společnosti RODOWI­CZ, s.r.o. Brno, Š. u B., Š., ze sídla společnosti nealkoholické nápoje včetně přepravek a palet v celkové hodnotě 126.930,- Kč na fakturu č. 2210236, přičemž tuto fakturu neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 126.930,- Kč, 6. v době od 9. 4. 2002 do 25. 4. 2002 na základě ústní dohody odebrali celkem ve dvou případech od společnosti Perri Crisps Snacks, s.r.o., T., B., ze sídla společnosti potravinářské výrobky v celkové hodnotě 386.730,60 Kč na faktury č. 45210753, 52110894, přičemž tyto faktury neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 386.730,60 Kč, 7. v době od 11. 4. 2002 do 17. 4. 2002 na základě kupní smlouvy odebrali celkem ve dvou případech od společnosti ZP Šumvald, a.s., Š., ze sídla společnosti potravinářské výrobky v celkové hodnotě 248.135,- Kč na faktury č. 226050137, 226050156, přičemž tyto faktury neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 248.135,- Kč, b) obviněný V. R. 1. v době od 22. 4. 2002 do 17. 5. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 9. 4. 2002 odebrali celkem ve dvanácti případech od společnosti Nutricia Mléčná výživa, a.s., O., P., ze sídla společnosti mléčné výrobky v celkové hodnotě 6.766.047,- Kč na faktury č. 302041320, 302041656, 302041806, 302042125, 302042185, 302042211, 302050126, 302050364, 302050440, 302050576, 302050890, 302051121, přičemž tyto faktury neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 6,766.047,- Kč, 2. v době od 23. 4. 2002 do 6. 5. 2002 na základě kupní smlouvy ze dne 23. 4. 2002 odebrali celkem ve třech případech od společnosti Bratři Zátkové, a.s., B. n. V., ze sídla firmy mouku v celkové hodnotě 395.797,50 Kč na faktury č. 203473, 203620,.203795, přičemž tyto faktury neuhradili a tak způsobili škodu ve výši 395.797,50 Kč, 3. dne 24. 4. 2002 na základě rámcové kupní smlouvy ze dne 25. 3. 2002 odebrali od společnosti Alphaduct, a.s., P., N. P., ze skladu výrobků v O. nealkoholické nápoje v hodnotě 146.750,- Kč, fakturu č. 0014406 neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 146.750,- Kč, 4. dne 6. 5. 2002 a 15. 5. 2002 odebrali víno na základě kupní smlouvy ze dne 24. 6. 2002 od společnosti VÍNO-VÍN Morava, s.r.o., se sídlem M., P., ze sídla společnosti v celkové hodnotě 427.429,30 Kč na faktury č. 222105029 a 222105054, přičemž došlo pouze k částečné úhradě první faktury ve výši 144.198,30 Kč, a způsobili tak škodu ve výši 298.111,- Kč, 5. dne 7. 5. 2002 na základě smlouvy ze dne 13. 5. 2002 odebrali od společnosti Aromka Brno, a.s., V., ze sídla společnosti ocet v hodnotě 119.952,- Kč na fakturu č. 223010417, fakturu neuhradili a způsobili tak škodu ve výši 119.952,- Kč, neboť nebylo prokázáno, že v bodě II. a) obviněný L. B. a v bodě II. b) obviněný V. R. tyto skutky spáchali. Podle §229 odst. 3 tr. ř. byli poškození: - Polanských, spol. s r.o., J., P., - BOLTON Czechia, spol. s.r.o., H., B., - Likvidátorka RODOWI CZ, s.r.o .. Mgr. M. M., S., B. - ZP Šumvald, a.s., Š., odkázáni se svými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu v Praze podali včas a řádně odvolání oba obvinění a Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 13. 10. 2009, sp. zn. 12 To 37/2009, obě odvolání podle §256 tr. ř. jako nedůvodná zamítl. Proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 10. 2009, sp. zn. 12 To 37/2009, podala ministryně spravedlnosti České republiky stížnost pro porušení zákona podle §266 odst. 1, 2 tr. ř. ve prospěch obviněného L. B. Vytkla v ní, že zákon byl porušen v ustanoveních §256 tr. ř. a v řízení, které jeho vydání předcházelo též v ustanoveních §2 odst. 5, 6 tr. ř., §23 odst. 1 a §31 odst. 1, 3 tr. zák. a §202 odst. 5 tr. ř. v neprospěch obviněného L. B. Na podkladě usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 1. 2007, sp.zn. 12 To 96/2006, kterým byl z podnětu odvolání obviněných v celém rozsahu zrušen rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 18. 8. 2006, sp.zn. 5 T 37/2005, ve věci proběhlo nové hlavní líčení při němž byl soud prvého stupně povinen provést úkony a doplnění, které odvolací soud nařídil. Této své povinnosti však krajský soud nedostál a ani po opakovaně provedeném hlavní líčení nebyl bez jakýchkoli pochybností prokázán úmysl obviněného B. podvádět (animus fraudendi). V opakovaném hlavním líčení byl toliko konstatován podstatný obsah protokolů z předchozího hlavního líčení a proveden výslech znalkyně Ing. J. K. k vypracovanému znaleckému posudku z odvětví účetní evidence. Z její výpovědi zachycené na čl. 2298 vyplynulo, že jí zpracovaný znalecký posudek neodpovídá skutečnému rozsahu podnikatelské činnosti společnosti AV Centrum Zlín a.s., přehled odběratelských a dodavatelských faktur předložený soudem představuje podle jejích slov jen zlomek účetnictví. Soud si mohl jen stěží učinit obrázek o skutečném stavu obchodování této společnosti. Dle názoru stěžovatelky ze skutkové věty výroku o vině vyplývá, že vina obviněného je kladena společně s P. B., který však nebyl pro totožné jednání trestně stíhán. Tato skutečnost vede k důvodným pochybnostem o vině obviněného B., neboť není spolehlivě vyvrácena verze obhajoby, že úmysl obohatit se uvedením někoho v omyl měl pouze P. B., u něhož sám nalézací soud konstatuje aktivní a iniciativní roli (str. 48 rozsudku), a obviněný L. B. mohl být sám touto osobou uváděn v omyl. Zcela nezjištěna zůstala role neustanovené osoby jménem M., ke které z nejasných důvodů nebyly v trestním řízení provedeny žádné úkony. Skutková zjištění nejsou dostatečná pro spolehlivý závěr o vině obviněného všemi útoky, které jsou popsány ve výroku o vině. Prakticky žádné dokazování soud nevedl k otázce, kdo se měl jednáním obviněných obohatit, přitom k dokonání trestného činu podvodu je nutné, aby se pachatel nebo někdo jiný skutečně obohatil (viz Bulletin Nejvyššího soudu č. 3/1978-27-I.). Zaviněním pachatele musí být pokryt i kauzální vztah mezi jednáním pachatele a zákonem stanoveným následkem. Aby se mohlo jednat o trestný čin podvodu, musí objektivně existovat přímá příčinná souvislost mezi omylem určité osoby a majetkovou dispozicí učiněnou v omylu a dále též příčinný vztah mezi touto dispozicí na straně jedné a škodou na cizím majetku a obohacením pachatele či jiné osoby na straně druhé (k tomu viz Právní rozhledy č. 10/2000, str. 471). S ohledem na důkazní situaci bylo prokázáno, že obviněný B. projevoval snahu závazky společnosti AV Centrum Zlín a.s. splácet a zároveň nebylo prokázáno, že by si ponechával finanční prostředky pro sebe. Je-li v popisu skutku uvedeno, že i obviněný B. inkasoval platby od odběratelů, pak takový závěr nemá oporu v provedeném dokazování. Z obsahu spisu plyne, že nelze bez důvodných pochybností usuzovat na úmysl obviněného B. uvést poškozené v omyl, zejména za situace, kdy s nimi stále jednal a pokoušel se celou situaci řešit. Dále stěžovatelka namítala, že soud prvého stupně konal dne 13. 11. 2008 hlavní líčení bez přítomnosti obviněného, když akceptoval listinu předloženou obhájcem, datovanou dnem 13. 11. 2008 a podepsanou obviněným (čl. 2310), z níž se podává, že obviněný je t.č. hospitalizován na psychiatrickém oddělení Všeobecné fakultní nemocnice a nemůže se hlavního líčení zúčastnit. Svou neúčast omlouvá, žádá o provedení hlavního líčení v jeho nepřítomnosti a dává souhlas, aby v důsledku časového odstupu byl přečten podstatný obsah protokolů o hlavním líčení a v něm provedených důkazech. "Žádost obviněného, aby hlavní líčení bylo konáno v jeho nepřítomnosti (§202 odst. 5 tr. ř.), a jeho souhlas s přečtením protokolu o výslechu svědka v hlavním líčení (§211 odst. 1 tr. ř.), musí učinit obviněný osobně, a nikoli prostřednictvím obhájce, neboť jde o úkony, jejichž povaha takový postup vylučuje. Pokud je neučiní ústně do protokolu, může tak učinit jiným způsobem stanoveným pro podání, tj. písemně, telegraficky, telefaxem nebo dálnopisem (§59 odst. 1 tr. ř.), vždy ovšem tak, aby nebylo pochyb, že jde o podání učiněné osobně obviněným" (viz č.16/1998 Sb. rozh. tr.). Za situace, kdy obviněný byl prokazatelně hospitalizován na psychiatrii v důsledku akutního ataku dlouhodobější duševní choroby, lze mít důvodné pochybnosti, zda byl v době jednání s obhájcem, s ohledem na svou nemoc a na probíhající léčbu medikamenty, vůbec schopen pochopit, jaké následky může tento jeho úkon přinést. Bez komolení smyslu použitých výrazů a při respektování pravidel formální logiky nelze vyhodnotit znalecký posudek znalce Doc. MUDr. V. P., Ph.D., který měl k dispozici odvolací soud, v jiném duchu než tak, že obviněný s největší pravděpodobností nebyl způsobilý učinit prohlášení (žádost) dle §202 odst. 5 tr. ř., které obhájce soudu předložil, a platně udělit souhlas ve smyslu ustanovení §211 odst. 1, odst. 5 tr. ř. Ve skutečnosti také v důsledku konání hlavního líčení bez přítomnosti obviněného došlo ke zkrácení jeho práva náležitě se hájit a k porušení zásady bezprostřednosti trestního řízení, neboť se nemohl osobně vyjádřit k výslechu znalkyně Ing. J. K. stran jejího znaleckému posudku z oboru ekonomika, odvětví účetní evidence a klást jí otázky, nemohl pronést závěrečnou řeč ani poslední slovo, což je jeho osobním procesním oprávněním. Není proto případná poznámka odvolacího soudu, že zde šlo o hlavní líčení, v němž se nepočítalo s výslechem obviněného, a proto není nutné napadené rozhodnutí rušit. Z okolností případu je zřejmé i to, že výše uvedeným postupem soudu prvého stupně nemohly být náležitě objasněny okolnosti významné pro rozhodnutí o trestu, zejména možnost nápravy obviněného, který ve světle později zpracovaného znaleckého posudku je osobou psychicky narušenou, podle vyjádření znalce MUDr. P. do jisté míry nebezpečnou pro společnost. Odvolací soud zcela pominul návrh znalce na nařízení povinné ambulantní léčby. Z hlediska ukládání trestu měl soud pečlivě zvážit i prognózu vývoje choroby obviněného, což neučinil. Soud prvého stupně věděl o zdravotním stavu obviněného, přesto de facto odmítl obviněného slyšet a svá zjištění promítnout do rozhodnutí o trestu; upřesnění či doplnění dokazování v tomto směru rovněž nebylo vyžádáno. Osobnostní znaky ovlivňující možnost nápravy pachatele nemusejí existovat v době páchání trestné činnosti, proto je nutné je zjišťovat v okamžiku ukládání trestu. Stejný trest může být pro různé pachatele různě citelný. Pro člověka se spolehlivě prokázanou bipolární afektivní poruchou, závažným a dlouhodobým duševním onemocněním, v němž se cyklicky střídají manické a těžce depresivní stavy, může představovat nepodmíněný trest odnětí svobody neúměrné a zbytečné utrpení, ponižující lidskou důstojnost, kteréžto rozhodně nemá být účelem takto uloženého trestu (srov. §23 odst. 2 tr. zákona). To platí tím spíše, že s ohledem na rodinnou anamnézu (otec suicidoval otravou svítiplynem, bratr po sebevražedném pokusu) je zde zvýšené riziko suicidálního jednání ve výkonu trestu. Vrchní soud v Praze jako soud odvolací bez bližšího zdůvodnění konstatuje, že "nepovažuje psychický stav obviněného B. za takový, který by jej zbavoval trestní odpovědnosti za souzené jednání, případně jeho trestní odpovědnost snižoval". Takové hodnocení postrádá vysvětlení, jak se soud vypořádal s obsahem znaleckých posudků předložených obhajobou. V posudku ze dne 12. 5. 2009 znalec Doc. MUDr. V. P., Ph.D. v odpovědi na otázky 5 a 6 nevylučuje oslabení rozpoznávacích a ovládacích schopností vyšetřovaného a mj. uvádí, že lze předpokládat, že i v rozhodném období byly reakce psychiky na zátěž a řešení úkonů ovlivněny popsaným dlouhodobě nestandardním terénem mozkovým a psychickým (čl. 2422). Soudem přibraný znalec MUDr. P. N. ve svém posudku (čl. 2243-2262) neodpovídal na otázku míry ovlivnění rozpoznávacích a ovládacích schopností obviněného ve vztahu k předmětné trestné činnosti. S ohledem na obsah znaleckých posudků měl soud zadat zpracování revizního znaleckého posudku, se zvláštním důrazem na otázku možného snížení (oslabení) rozpoznávacích a ovládacích schopností pachatele v období páchání trestné činnosti, neboť byly splněny podmínky uvedené v ustanovení §110 odst. 1 tr. ř. Případné zjištění snížené příčetnosti pachatele by umožnilo postup podle §32 odst. 1 nebo odst. 2 tr. zák., popř. též podle §25 odst. 1 tr. zák. Pokud soud shledal u obviněného B. obecnou přitěžující okolnost záležející ve způsobení vyšší škody ve smyslu §34 písm. g) tr. zák., pochybil dvojím přičítáním téže okolnosti k tíži obviněného (srov. §31 odst. 3 tr. zákona). Podle §88 odst. 1 tr. zák. měl soud k této okolnosti přihlédnout jedině tehdy, jestliže by pro svou závažnost podstatně zvýšila stupeň nebezpečnosti konkrétního činu pro společnost. Byl-li obviněný odsouzen podle ustanovení §250 odst. 4 tr. zák., které předvídá způsobení škody velkého rozsahu, tj. minimálně 5.000.000 Kč, nelze škodu, kterou podle výroku o vině svým jednáním způsobil (tj. 13.802.809,30 Kč) považovat za okolnost, která by nad rámec kvalifikované skutkové podstaty dále podstatně zvyšovala stupeň nebezpečnosti činu pro společnost. Taková škoda by musela být podstatně, řádově vyšší než hranice uvedená ve výše citovaném ustanovení, neboť znak způsobení vyšší škody je nutno vždy posuzovat v relaci k výši škody, kterou zákon vyžaduje pro naplnění znaků základní i kvalifikované skutkové podstaty. Podle stěžovatelky soudy vybočily z mezí rozumného a logického hodnocení zákonných kritérií pro ukládání trestu také zanedbáním vlivu poměrů pachatele, tj. majetkových a rodinných poměrů a zdravotního stavu rodiny na sledovaný účel trestu. Obviněný má po rozvodu v péči dceru, která je mentálně postižená, nesoběstačná, vyžaduje zvláštní trvalou péči a je na otce psychicky fixována. Tyto okolnosti soud prvého stupně pouze konstatoval, aniž se k nim jakkoli vyjádřil. Z toho důvodu nelze přezkoumat, jakou důležitost jim v rámci ukládání trestu přikládal. Ze shora rozvedených důvodů je zřejmé, že v daném případě nelze s ohledem na intenzitu porušení zákona v neprospěch obviněného L. B. lpět na nezměnitelnosti a stabilitě pravomocného rozhodnutí soudu a naopak je nutno podpořit zájem na plné zákonnosti a přiměřenosti takového rozhodnutí. Trest, který byl obviněnému L. B. uložen, je ve zřejmém rozporu s účelem trestu a ve zřejmém nepoměru k poměrům pachatele. Spoluobviněnému V. R. nesvědčí důvody, pro něž je stížnost pro porušení zákona podána. Ministryně spravedlnosti proto v závěru stížnosti pro porušení zákona navrhla, aby Nejvyšší soud podle §268 odst. 2 tr. ř. vyslovil, že usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 10. 2009, sp. zn. 12 To 37/2009, byl porušen zákon v neprospěch obviněného L. B., v ustanovení §256 tr. ř. a v řízení, které jeho vydání předcházelo též v ustanovení §2 odst. 5, 6, tr. ř., §23 odst. 1, §31 odst. 1, 3 tr. zák. a §202 odst. 5 tr. ř., aby napadené rozhodnutí podle §269 odst. 2 tr. ř. zrušil ve vztahu k obviněnému L. B. v celém rozsahu, zrušil i předcházející rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 14. 11. 2008, sp. zn. 5 T 37/2005, jakož i všechna rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud v důsledku změny, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále postupoval podle §270 odst. 1 tr. ř. K podané stížnosti pro porušení zákona se písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Uvedl, že považuje stížnost pro porušení zákona za nedůvodnou a navrhl, aby Nejvyšší soud stížnost podle §268 odst. 1 písm. c) tr. ř. zamítl. Dle jeho názoru soud prvního stupně v konečném důsledku provedl ve věci dostatečně široké dokazování, a to i ve smyslu pokynů odvolacího soudu, vyslovených usnesením ze dne 30. 1. 2007, sp. zn. 12 To 96/2006, a zjistil skutkový stav věci podle §2 odst. 5 tr. zák., když provedené důkazy hodnotil podle pravidel §2 odst. 6 tr. ř. Naznačenou dostatečnost, a to i ve vztahu k dříve vysloveným pokynům, zjevně akceptoval i Vrchní soudu v Praze ve svém usnesení ze dne 13. 10. 2009, sp. zn. 12 To 37/2009. Obviněný jednal opakovaně a cíleně podvodným způsobem, když mu byly známy všechny rozhodné okolnosti týkající se společnosti AV Centrum Zlín, a. s., a učiněná skutková zjištění jsou dle státního zástupce dostatečná pro spolehlivý závěr o vině obviněného, a to včetně závěru o naplnění příslušné subjektivní stránky a příčinné souvislosti. Dále státní zástupce uvedl, že skutečnost, že současně nebyl stíhán i P. B., nemá na vyslovená tvrzení zásadní vliv, neboť trestní odpovědnost je posuzována zásadně individuálně, tedy bez ohledu na okamžité procesní postavení potencionálních spolupachatelů. Pokud jde o konání hlavního líčení dne 13. 11. 2008, dle vyjádření státního zástupce Krajský soud v Praze postupoval v souladu s ustanovením §202 odst. 5 tr. ř. a v souladu se soudní praxí, vyjádřenou v rozhodnutí publ. pod č. 16/1998 Sb., neboť obviněný osobně vyhotovil písemné podání, kterýmžto omluvil svoji nepřítomnost u hlavního líčení a požádal o jeho provedení bez něj. Právo obviněného na obhajobu tak nebylo nijak zkráceno. Stran zdravotního stavu obviněného pak státní zástupce uvedl, že z žádného znaleckého vyjádření nelze vyloučit odpovědnost obviněného za jím spáchané jednání. Duševní porucha obviněného nemá patrně ani natolik významný dopad na výrok o trestu, jenž je dovozován ve stížnosti, neboť pobyt odsouzených v zařízení určeném pro výkon trestu odnětí svobody zásadně nesnižuje lidskou důstojnost, jelikož i zde je odsouzeným zajištěna odpovídající zdravotní péče a určitý diskomfort je pak imanentním znakem trestu. Státní zástupce též uvedl, že soud zohlednil skutečnost, že se obviněný stará o postiženou dceru, nicméně poměry pachatele jsou toliko jedním z hledisek, které je namístě podle §31 odst. 1 tr. zák. hodnotit, přičemž rodinné poměry jsou jen dílčí částí širších poměrů pachatele. K stížnosti pro porušení zákona se následně vyjádřila i obviněnému ustanovená právní zástupkyně JUDr. H. N., kterážto navrhla, aby Nejvyšší soud stížnosti pro porušení zákona vyhověl. Uvedla, že skutečnost, že obviněný nesplnil některé ze svých závazků zaplatit za dodané zboží sjednanou cenu, ještě nedokazuje, že uvedl prodávající v omyl, aby se ke škodě jejich majetku obohatil ve smyslu ustanovení §250 odst. 1 tr. zák. V průběhu trestního řízení nebylo spolehlivě prokázáno, že úmysl obviněného podvádět byl v době uzavření předmětných smluv dán, naopak nebyla dostatečně vyvrácena obhajoba obviněného v tom smyslu, že nezaplacení kupní ceny zboží bylo politováníhodným důsledkem druhotné platební neschopnosti, v níž se obviněný ocitl. Dále namítla, že v průběhu trestního řízení bylo prokázáno, že obviněný trpí závažnou duševní chorobou, která se vyznačuje mj. rovněž stavy těžké deprese a vyžaduje odbornou léčbu v odpovídajícím prostředí. S ohledem na to lze předpokládat, že výkon trestu odnětí svobody by obviněnému způsobil neúměrné utrpení, přičemž tento stav by byl v rozporu s negativním vymezením účelu trestu obsaženém v ustanovení §23 odst. 2 tr. zák. Právní zástupkyně má též za to, že při stanovení trestu a jeho výměry rovněž nebyly dostatečně zohledněny poměry pachatele, kterýžto má v péči nezletilou dceru trpící mentálním postižením, která vyžaduje zvýšenou péči, je na obviněného zcela odkázána a je na něm závislá. Uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody by tak vedlo k významnému zásahu do samotné existence a nejzákladnějších potřeb rodiny obviněného v takové míře, že je třeba uložený trest i z tohoto důvodu považovat za nepřiměřeně přísný. Nejvyšší soud České republiky podle §267 odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž byla stížnost pro porušení zákona podána, v rozsahu a z důvodů v ní uvedených, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející, a dospěl k následujícím závěrům. Ze spisového materiálu Nejvyšší soud zjistil, že v této trestní věci rozhodoval Krajský soud v Praze poprvé rozsudkem ze dne 30. 11. 2005, sp. zn. 5 T 37/2005, kdy obviněný L. B. v bodě I. a), b) výroku rozsudku a obvinění L. B. a V. R. v bodě I. b) výroku rozsudku byli uznáni vinnými ze spáchání trestného činu podvodu podle §250 odst. 1 , odst. 4 tr. zák. a byl jim uložen trest, a to obviněnému L. B. podle §250 odst. 4 tr. zák. odnětí svobody v trvání osmi roků pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem a obviněnému V. R. podle §250 odst. 4 tr. zák. za použití §35 odst. 2 tr. zák. souhrnný trest odnětí svobody v trvání šesti roků, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Současně byl zrušen výrok o trestu v rozsudku Okresního soudu v Liberci ze dne 21. února 2003, č. j. 2 T 156/2002-45, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, jestliže vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Krajský soud dále rozhodl o náhradě škody a také o zproštění obviněného V. R. pokud mu bylo kladeno za vinu spáchání dalších skutků. Proti rozsudku podali odvolání oba obvinění a Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 30. 1. 2007, sp. zn. 12 To 96/2006, k odvolání obviněných podle §258 odst. 1 písm. b), c), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek v celém rozsahu zrušil a podle §259 odst. 1 tr. ř. věc vrátil krajskému soudu, aby ve věci učinil rozhodnutí nové. V odůvodnění uvedl, že převážná část přípravného řízení a celé řízení před soudem bylo vedeno jako řízení proti uprchlému a s ohledem na námitky obviněného vrchní soud ve vztahu k tomuto obviněnému v celém rozsahu zrušil napadený rozsudek, a to včetně zprošťujícího výroku. Rovněž zrušil napadený rozsudek i ve vztahu k obviněnému B., neboť se oba obvinění trestné činnosti dopustili jako spolupachatelé. Krajský soud v Praze provedl dle pokynů obsažených ve zrušujícím rozhodnutí vrchního soudu dokazování a rozhodl rozsudkem ze dne 18. 8. 2006, sp. zn. 5 T 37/2005, tak, že obviněný L. B. jednáním popsaným v bodě I. a) výroku rozsudku a obvinění L. B. a V. R. v bodě I. b) výroku rozsudku jako spolupachatelé podle §9 odst. 2 tr. zák. naplnily znaky skutkové podstaty trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, odst. 4 tr. zák. a uložil jim tresty, a to obviněnému L. B. podle §250 odst. 4 tr. zák. odnětí svobody v trvání osmi roků pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem a obviněnému V. R. podle §250 odst. 4 tr. zák. za použití §35 odst. 2 tr. zák. souhrnný trest odnětí svobody v trvání šesti roků, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Současně byl zrušen výrok o trestu v rozsudku Okresního soudu v Liberci ze dne 21. února 2003, č. j. 2 T 156/2002-45, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, jestliže vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Krajský soud dále rozhodl o náhradě škody a také o zproštění obviněného V. R. pokud mu bylo kladeno za vinu spáchání dalších skutků společně s obviněným L. B. Proti shora citovanému rozsudku podali oba obvinění odvolání, a to do výroku, jímž byli uznáni vinnými, když zprošťující výrok nebyl odvoláními dotčen a nabyl právní moci. Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 30. 1. 2007, sp. zn. 12 To 96/2006, k odvolání obviněných podle §258 odst. 1 písm. b), c), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek zrušil a podle §259 odst. 1 tr. ř. věc vrátil krajskému soudu, aby ve věci učinil rozhodnutí nové. V odůvodnění rozhodnutí odvolací soud uvedl, že účastí osoby B. ve vztahu k obviněnému B. se nalézací soud náležitě nezabýval, když v řadě případů slyšené osoby vypověděly, že o podmínkách dodávek jednaly s B., jemu také předávaly kupní smlouvy a on i v některých případech přebíral peníze. Úmysl obviněného B. dopustit se trestného činu nebyl bez jakýchkoli pochybností prokázán a bude nutné po opatření znaleckého posudku z oboru ekonomika - účetnictví se vypořádat s obchodní činností firmy AV Centrum, a.s., stanovit a odůvodnit, kdy obviněný B. podvodný úmysl pojal a zabývat se i možnou účastí dalších osob především svědka B., z hlediska, zda obviněný B. musel vědět a podílet se na všech obchodech uvedených ve výrokové části rozsudku. Krajský soud v Praze pak následně přibral k vypracování znaleckého posudku z oboru ekonomika, odvětví účetní evidence, znalkyni Ing. J. K. a za účelem vyšetření duševního stavu obviněného L. B. a vypracování znaleckého posudku z oboru zdravotnictví odvětví psychiatrie znalce MUDr. P. N. Dne 30. 9. 2008 nařídil krajský soud hlavní líčení na dny 13. 11. 2008 a 14. 11. 2008. K hlavnímu líčení byli předvoláni mimo jiné i oba obvinění. Obviněný L. B. převzal předvolánku k hlavnímu líčení dne 15. 10. 2008 v místě svého trvalého bydliště a obviněný V. R. převzal předvolánku k hlavnímu líčení dne 10. 10. 2008 rovněž v místě svého trvalého bydliště. Přípisem ze dne 6. 11. 2008 doručeným krajskému soudu dne 11. 11. 2008 požádal obviněný V. R. v souladu s ustanovením §202 odst. 5 tr. ř. o konání hlavního líčení ve dnech 13. 11. a 14. 11. 2008 v jeho nepřítomnosti. Rovněž souhlasil s přečtením podstatného obsahu všech předcházejících protokolů o hlavním líčení včetně v něm uvedených důkazů. Přípisem ze dne 13. 11. 2008 požádal obviněný L. B. v souladu s ustanovením §202 odst. 5 tr. ř. o konání hlavního líčení ve dnech 13. a 14. 11. 2008 v jeho nepřítomnosti s tím, že je hospitalizován ve Všeobecné fakultní nemocnici v Praze. Rovněž souhlasil s přečtením podstatného obsahu předcházejících protokolů o hlavním líčení včetně v něm provedených důkazů. Žádost předal obhájce obviněného JUDr. Č. na počátku hlavního líčení konaného dne 13. 11. 2008. Krajský soud v Praze konal ve dnech 13. 11. 2008 a 14. 11. 2008 hlavní líčení, kdy vyslechl znalkyni Ing. J. K. k jí vypracovanému znaleckému posudku z oboru ekonomika, odvětví účetní evidence a přečetl znalecký posudek z oboru zdravotnictví odvětví psychiatrie znalce MUDr. P. N., jakož i podle §219 odst. 3 tr. ř. podstatný obsah protokolů o hlavním líčení. Dne 14. 11. 2008 vyhlásil rozsudek. Podle §202 odst. 2 tr. ř. v nepřítomnosti obžalovaného může se hlavní líčení provést, jen když soud má za to, že lze věc spolehlivě rozhodnout a účelu trestního řízení dosáhnout i bez přítomnosti obžalovaného, a přitom a) obžaloba byla obžalovanému řádně doručena a obžalovaný byl k hlavnímu líčení včas a řádně předvolán a b) o skutku, který je předmětem obžaloby, byl obžalovaný už některým orgánem činným v trestním řízení vyslechnut a bylo dodrženo ustanovení o zahájení trestního stíhání (§160) a obviněný byl upozorněn na možnost prostudovat spis a učinit návrhy na doplnění vyšetřování (§166 odst. 1). Podle odst. 3 citovaného ustanovení nedostaví-li se obžalovaný bez řádné omluvy k hlavnímu líčení a soud rozhodne o tom, že se hlavní líčení bude konat v nepřítomnosti obžalovaného, lze v hlavním líčení protokoly o výslechu svědků, znalců a spoluobviněných přečíst za podmínek uvedených v §211. Podle odst. 4 citovaného ustanovení hlavní líčení v nepřítomnosti obžalovaného nelze konat, je-li obžalovaný ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody nebo jde-li o trestný čin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody, jehož horní hranice převyšuje pět let. V případech nutné obhajoby (§36) nelze konat hlavní líčení bez přítomnosti obhájce. Podle odst. 5 se ustanovení první věty odstavce 4 neužije, pokud obžalovaný požádá, aby hlavní líčení bylo konáno v jeho nepřítomnosti. Ustanovení odstavce 3 se tu užije přiměřeně. V dané trestní věci konal krajský soud hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného L. B., když měl splněny podmínky uvedené v ustanovení §202 odst. 5 tr. ř. Je nepochybné, že to byl obhájce, kdo za obviněným do zdravotnického zařízení zašel, s kým o celé věci hovořil a byl to právě obviněný, kdo podal písemnou žádost o konání hlavního líčení v jeho nepřítomnosti. Z ustanovení §202 odst. 5 tr. ř. vyplývá, že lze konat hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného i v případech, kdy se nachází ve vazbě, výkonu trestu odnětí svobody nebo jde o trestný čin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody, jehož horní hranice převyšuje pět let, a to za splnění podmínek uvedených v ustanovení §202 odst. 2 tr. ř. a obviněný výslovně požádá, aby hlavní líčení bylo konáno v jeho nepřítomnosti. Žádost obviněného, aby se hlavní líčení konalo v jeho nepřítomnosti musí obviněný učinit osobně. Souhlas může být vyjádřen kterýmkoli způsobem stanoveným obecně pro podání (§59 odst. 1 tr. ř.). Pokud za těchto podmínek krajský soud konal veřejné zasedání, nelze mu ničeho vyčítat. Ostatně hlavnímu líčení byl přítomen obhájce obviněného, který dbal, aby nedošlo k porušení zájmů obviněného. Dle názoru Nejvyššího soudu na věci nemůže ničeho změnit obhájcem obviněného předložený znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie vypracovaný znalcem Doc. MUDr. V. P., Ph.D. Znalec totiž pouze stanovuje, že jakékoliv právní a jiné úkony v době akutní hospitalizace psychiatrické jsou z lékařského hlediska zpochybnitelné. Zde je namístě znovu zopakovat, že žádost obviněného byla učiněna nikoli pod nátlakem, nýbrž výslovně na přání obviněného po poradě s jeho obhájcem, který mu následky náležitým způsobem vysvětlil. Nelze rovněž pominout, že krajský soud měl v době konání hlavního líčení k dispozici znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie vypracovaný znalcem MUDr. P. N., ze kterého mimo jiné vyplývá, že schopnost obviněného účastnit se úkonů trestního řízení je omezena pouze na účast při krátkodobých úkonech, za něž je nutno poradu obhájce s klientem ohledně konání hlavního líčení v jeho nepřítomnosti zcela určitě považovat. Stěžovatelka v podané stížnosti pro porušení zákona rovněž namítala, že krajský soud v Praze nesplnil pokyny obsažené ve zrušujícím usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 1. 2007, sp. zn. 12 To 96/2006, když ani po opakovaně provedeném hlavní líčení nebyl bez jakýchkoli pochybností prokázán úmysl obžalovaného L. B. podvádět. Ze skutkové věty výroku o vině vyplývá, že vina obžalovaného je stanovena společně s P. B., který však nebyl pro totožné jednání trestně stíhán. Tato skutečnost vede k důvodným pochybnostem o vině obžalovaného B., neboť není spolehlivě vyvrácena verze obhajoby, že úmysl obohatit se uvedením někoho v omyl měl pouze P. B. Prakticky žádné dokazování soud nevedl k otázce, kdo se měl jednáním obžalovaných obohatit, přitom k dokonání trestného činu podvodu je nutné, aby se pachatel nebo někdo jiný skutečně obohatil. Podle §250 odst. 1 tr. zák. kdo ke škodě cizího majetku sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Podle odst. 4 citovaného ustanovení odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu. Omyl je rozpor mezi představou a skutečností a půjde o něj tehdy, když podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat. Omyl se může týkat i skutečností, které mají teprve nastat, pachatel však musí o omylu jiného vědět již v době, kdy dochází k obohacení. Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl, přičemž úmyslné zavinění pachatele musí zahrnovat všechny znaky objektivní stránky uvedeného trestného činu, tj. jednání, následek i příčinný vztah mezi jednáním a následkem. Trestný čin je spáchán úmyslně, jestliže pachatel - chtěl způsobem v trestním zákoně uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem §4 písm. a) tr. zák., nebo - věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn §4 písm. b) tr. zák. Naplnění skutkové podstaty trestného činu podvodu podle §250 tr. zák. předpokládá existenci příčinné souvislosti mezi omylem určité osoby (resp. její neznalostí všech podstatných skutečností) a jí učiněnou majetkovou dispozicí a dále příčinnou souvislost mezi touto dispozicí na jedné straně a škodou na cizím majetku a obohacením pachatele nebo jiné osoby na straně druhé. Podle §4 tr. zák. je trestný čin spáchán úmyslně, pokud obviněný chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem [tzv. úmysl přímý, viz §4 písm. a) tr. zák.], nebo pokud ve smyslu §4 písm. b) tr. zák. věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (tzv. úmysl nepřímý). Co se týká dokazování okolností subjektivního charakteru, většinou na ně lze usuzovat nepřímo z objektivních okolností, které jsou následně hodnoceny podle zásad obecné logiky ve vztahu ke všem skutečnostem souvisejícím s trestnou činností i k osobě pachatele. Z usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 1. 2007, sp. zn. 12 To 96/2006, jímž byl zrušen rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 18. 8. 2006, sp. zn. 5 T 37/2005, a to z jeho odůvodnění vyplývá, že odvolací soud se ztotožnil s námitkou obviněného L. B., pokud namítal, že soud prvního stupně skutková jednání pouze rozdělil na data působení obviněných ve funkci předsedy představenstva a nikoli podle řádně zjištěného skutkového stavu věci, který by odpovídal podílu obviněných popř. jiných osob na skutkovém jednání popsaném ve výroku napadeného rozsudku. Rovněž nebylo provedeno dokazování směřující ke zjištění skutečného rozsahu podnikatelské činnosti společnosti AV Centrum Zlín, a.s. Krajskému soudu proto uložil prověřit, zda již v době uzavření smlouvy dne 11. 3. 2002 byl dán podvodný úmysl. Také odůvodnění rozsudku nalézacího soudu hodnotí jako nepřesvědčivé, bez uvedení, v čem spočívá zavinění obviněného B. a bez vyhodnocení účasti osoby B., který jednal s dodavateli o podmínkách dodávek, přebíral peníze i kupní smlouvy. Nalézacímu soudu dále uložil opatřit znalecký posudek z oboru ekonomika – účetnictví, vypořádat se s obchodní činností firmy AV Centrum Zlín, a.s. a poté stanovit a odůvodnit, kdy obviněný B. podvodný úmysl pojal a zabývat se i možnou účastí dalších osob, především svědka B. Krajský soud v Praze dle pokynů obsažených ve zrušujícím usnesení opatřil znalecký posudek z oboru ekonomika – účetní evidence, vyslechl znalkyni, která znalecký posudek vypracovala a k návrhu obhajoby nechal vypracovat i znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie. V odůvodnění rozhodnutí nalézací soud podrobně rozvedl, které skutečnosti vzal za prokázané a jak hodnotil jednotlivé důkazy. Nelze souhlasit s námitkou stěžovatelky, že by nalézací soud nesplnil pokyny odvolacího soudu obsažené ve zrušujícím usnesení. Nalézací soud zjišťoval rozsah obchodní činnosti společnosti AV Centrum Zlín, a.s. Jelikož obviněný B. tvrdil, že účetnictví firmy předal obviněnému R., což tento popřel, nezbylo nalézacímu soudu než za daného stavu vycházet toliko z účetních dokladů, které se podařilo zajistit, a z vypracovaného znaleckého posudku z oboru ekonomika - účetní evidence. Soud prvního stupně v odůvodnění rozsudku podrobně popsal a náležitým způsobem odůvodnil svoje závěry týkající se výroku o vině, proč odběry učiněné obviněným B. v období od března 2002 do 17. 4. 2002 nepojal do výroku o vině a obviněného B. v tomto rozsahu obžaloby zprostil a naopak, proč následující období již hodnotí ze strany obviněného B. jako předstírání řádné obchodní činnosti. Rovněž se zabýval účastí svědka P. B. na provedených odběrech, konstatoval jeho aktivní a zcela suverénní roli, když jednal se zástupci dodavatelů o nákupech zboží, což ovšem neznamená, že by se obviněný B. aktivně na odběrech nepodílel. Dle názoru nalézacího soudu měl obviněný B. dostatečný přehled o charakteru a vývoji odběru a dalšího prodeje zboží, o ekonomické situaci firmy, kdy také on průběžně jednal s dodavateli přitom v převážné většině bylo zboží dodáváno do Č. P., t.j. do jím pronajatého objektu, kde se běžně zdržoval, tzn. měl o rozsahu odebraného zboží přehled. Přes významné aktivity svědka B. dospívá k závěru, že P. B. tak činil v plné součinnosti s obviněným B. a šlo o výsledek jejich vzájemné dohody na jednání. Byl to právě obviněný B., kdo P. B. zaměstnal a ten jako zaměstnanec - obchodní zástupce vystupoval. Nebylo v žádném případě prokázáno, že by P. B. jednal bez vědomí obviněného B. Obviněný B. věděl o všech obchodních jednáních, byl s nimi srozuměn, s dluhem souhlasil a přislíbil jeho zaplacení což neučinil. Obviněný B. nejméně od poloviny dubna 2002 (v bodě I.a), uváděl poškozené v omyl tím, že společně s obchodním zástupcem firmy B. předstíral, že společnost AV Centrum Zlín, a.s. odebírá zboží, aby s ním dále obchodovala a uhradila cenu, součástí bylo předstírání, že zboží je určeno do sítě odběratelů, resp. gastrozařízení, což vzbuzovalo předpoklad možností dalšího odbytu a získání prostředků k úhradě, přičemž ve skutečnosti na základě jejich vzájemné dohody docházelo pouze k úhradám dodávek, které byly předpokladem získání dalšího zboží, a se zbožím dále obchodovali zejména přes fiktivního odběratele, což jim umožňovalo předstírat druhotnou platební neschopnost v důsledku neuhrazení faktur zejména tímto fiktivním odběratelem, ačkoliv ve skutečnosti inkasovali platby. Obviněný B., a to nadále v součinnosti s obchodním zástupcem B. v tomto jednání (v bodě I.b ) pokračovali s "bílým koněm" obviněným R., který souhlasil s tím, aby na něj firma byla převedena, i s předstíráním, že zboží bylo dále prodáváno jeho prostřednictvím, aniž by došlo k úhradě. Společně po vzájemné dohodě nadále odebírali zboží, kdy obviněný B. jednal na základě plné moci udělené obviněným R., aniž by o stavu firmy a zejména uvedené změně dodavatele informoval. Naopak tyto okolnosti před nimi tajili, nadále předstírali, že zboží odebírají s tím, že uhradí cenu a poškozené dodavatele tak uváděli v omyl. Ze strany obviněného B. šlo o vědomé předstírání výše uvedených skutečností poškozeným se záměrem vylákat zboží, neuhradit cenu (kromě rozsahu nezbytného k zajištění dalších dodávek), zbavit se zadlužené společnosti a pokračovat v uvedeném jednání, dokud se dařilo vylákat další dodávky s využitím "bílého koně". Nalézací soud rovněž hodnotil míru účasti P. B. na celém jednání a dospěl k závěru, že hlavním aktérem a organizátorem byl nestíhaný B. Pokud bylo namítáno, že nebyl prokázán úmysl obviněného L. B. v podvodném úmyslu nakoupit zboží, toto neuhradit a peníze si ponechat pro svoji potřebu, také zde nalézací soud podrobně popsal jednání obviněného a poté, co část jednání obviněného jako trestný čin nehodnotil, stanovil období od něhož jednoznačně odvíjí úmysl obviněného toliko zboží nakupovat v úmyslu je nezaplatit. Jak z výroku rozsudku, tak z jeho odůvodnění vyplývá, že obviněný L. B. v úmyslu sebe případně jiného obohatit odebíral zboží, které aniž zaplatil následně prodával dalším odběratelům, a to i za nižší ceny. Je nepochybné, že to byl právě obviněný B., případně s ním spoluobviněný R. (i trestně nestíhaný P. B.), kdo se z takto provedených obchodních aktivit obohatil. Nejvyšší soud považuje v této souvislosti za vhodné odkázat na odůvodnění rozsudku krajského soudu, jenž podrobně a logickým způsobem vysvětlil, jaké okolnosti jej vedly k závěru o naplnění subjektivní stránky trestného činu podvodu. Lze konstatovat, že formulace tzv. skutkové věty obsahuje veškeré okolnosti charakterizující úmysl obviněného a napadené rozhodnutí tak netrpí právní vadou nedostatku subjektivní stránky vytýkanou ve stížnosti pro porušení zákona. K odvolání obviněných rozhodoval vrchní soud, který konstatoval, že v souladu s ustanovením §254 tr. ř. přezkoumal napadené rozhodnutí. V odůvodnění rozhodnutí vrchní soud konstatuje, že pokud obviněný B. namítal změny výroku pod bodem I. a), a to posunutí data páchání trestné činnosti, pak k posunutí data došlo na základě nového zhodnocení situace na podkladě znaleckého posudku ve prospěch obviněného B. Pokud jde o uvedení jména P. B. v souvislosti obohacení s obviněným B., tak i zde krajský soud jednal ve snaze upřesnění skutkových zjištěních. Také ke stanovení počátku podvodného úmyslu došlo správně na základě znaleckého posudku, když krajský soud oproti předchozímu rozhodnutí podvodný úmysl posunul ve prospěch obviněného B. a předcházejících skutků jej zprostil. Na samotném znaleckém posudku vrchní soud neshledal vad. Podvodný úmysl krajský soud správně dovozuje z celkového jednání obviněného i z jednání dalších osob, neboť trestná činnost je kvalifikována jako spolupachatelství. Z tohoto pohledu nutno posuzovat, kdy obviněný B. pojal jednat v podvodném úmyslu, jednotlivá časová období i konkrétní časový úsek a účast, kdy jednal za spoluobviněného R. na základě plné moci. V této době, kdy obviněný B. jednal za spoluobviněného R. na základě plné moci, neinformoval partnery o tom, že došlo ke změně majitele firmy, obviněný B. i v této době měl dispoziční právo k účtu, které nebylo na spoluobviněného R. převedeno. Závěrem uvádí, že krajský soud postupoval správně, když jednání obviněného posoudil jako spolupachatelství a nikoli jako účastenství spáchané ve formě pomoci. Obviněný věděl o co se jedná, že se odebírá zboží, které nebude zaplaceno, a pokud v takovém případě podepisoval objednávky a faktury jeho účast přesáhla znaky pomoci šlo o typického spolupachatele, kdy jeho jednání se stalo článkem řetězu směřujícího uvést jiného v omyl. Jeho jednání bylo vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, a bylo tak objektivně i subjektivně složkou děje, tvořícího ve svém celku trestné jednání. Z výše uvedeného je nepochybné, že odvolací soud v souladu se ustanovením §254 odst. 1 tr. ř. přezkoumal napadený rozsudek a s námitkami obsaženými v odvolání se v odůvodnění rozhodnutí náležitým způsobem vypořádal. Konečně stěžovatelka v mimořádném opravném prostředku namítala, že soud prvého stupně věděl o zdravotním stavu obviněného, přesto de facto odmítl obviněného slyšet a svá zjištění promítnout do rozhodnutí o trestu; upřesnění či doplnění dokazování v tomto směru rovněž nebylo vyžádáno. Osobnostní znaky ovlivňující možnost nápravy pachatele nemusí existovat v době páchání trestné činnosti, proto je nutné je zjišťovat v okamžiku ukládání trestu. Stejný trest může být pro různé pachatele různě citelný. Pro člověka se spolehlivě prokázanou bipolární afektivní poruchou, závažným a dlouhodobým duševním onemocněním, v němž se cyklicky střídají manické a těžce depresivní stavy, může představovat nepodmíněný trest odnětí svobody neúměrné a zbytečné utrpení, ponižující lidskou důstojnost, kteréžto rozhodně nemá být účelem takto uloženého trestu (srov. §23 odst. 2 tr. zákona). To platí tím spíše, že s ohledem na rodinnou anamnézu (otec suicidoval otravou svítiplynem, bratr po sebevražedném pokusu) je zde zvýšené riziko suicidálního jednání ve výkonu trestu. Pokud soud shledal u obviněného B. obecnou přitěžující okolnost záležející ve způsobení vyšší škody ve smyslu §34 písm. g) tr. zák., pochybil dvojím přičítáním téže okolnosti k tíži obžalovaného (srov. §31 odst. 3 tr. zákona). Byl-li obviněný odsouzen podle ustanovení §250 odst. 4 tr. zák., které předvídá způsobení škody velkého rozsahu, tj. minimálně 5.000.000 Kč, nelze škodu, kterou podle výroku o vině svým jednáním způsobil (tj. 13.802.809,30 Kč) považovat za okolnost, která by nad rámec kvalifikované skutkové podstaty dále podstatně zvyšovala stupeň nebezpečnosti činu pro společnost. Jak vyplývá ze spisového materiálu, v trestní věci obviněného L. B. bylo rozhodováno za účinnosti tr. zákona č. 140/1961 Sb., účinného do 31. 12. 2009 a stížnost pro poručení zákona byla podána za účinnosti novely trestního řádu provedenou zákonem č. 306/2009 Sb. Podle ustanovení §266 odst. 2 tr. ř. účinného do 31. 12. 2009, bylo možno podat proti výroku o trestu stížnost pro porušení zákona jen tehdy, jestliže trest je ve zřejmém nepoměru k stupni nebezpečnosti činu pro společnost nebo k poměrům pachatele nebo jestliže uložený druh trestu je v zřejmém rozporu s účelem trestu. Novelou trestního řádu provedenou zákonem č. 306/2009 Sb. a účinnou od 1. 1. 2010, došlo v ustanovení §266 odst. 2 tr. ř. k vypuštění pasáže odkazující na: „ stupeň nebezpečnosti činu pro společnost “ a jejímu nahrazení pasáží odkazující na: „ povahou a závažností trestného činu “. Podle §3 odst. 4 tr. zák. je stupeň nebezpečnosti činu pro společnost určován zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou. Podle §23 odst. 1 tr. zák. účelem trestu je chránit společnost před pachateli trestných činů, zabránit odsouzenému v dalším páchání trestné činnosti a vychovat jej k tomu, aby vedl řádný život, a tím působit výchovně i na ostatní členy společnosti. Podle §31 odst. 1 tr. zák. při stanovení druhu trestu a jeho výměry přihlédne soud k stupni nebezpečnosti trestného činu pro společnost (§3 odst. 4), k možnosti nápravy a poměrům pachatele. Podle §31 odst. 2 písm. a) tr. zák. při stanovení druhu trestu a jeho výměry přihlédne soud u spolupachatelů též k tomu, jakou měrou jednání každého z nich přispělo ke spáchání trestného činu. Podle §31 odst. 3 tr. zák. k okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující nebo přitěžující nebo k okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby. Jak již v minulosti judikoval Nejvyšší soud, ve zřejmém nepoměru k stupni nebezpečnosti činu pro společnost je každý trest uložený ve výměře nad horní hranicí trestní sazby. Oproti tomu trest uložený pod spodní hranici trestní sazby ve zřejmém nepoměru nutně být nemusí. Hlediska vyplývající pro posuzování stupně nebezpečnosti činu pro společnost z ustanovení §3 odst. 4 tr. zák. nelze přesně vymezit a kvantifikovat. Zřejmý nepoměr uloženého trestu k stupni nebezpečnosti činu pro společnost bude dán, jen když druh nebo výměra trestu podstatně nerespektuje hlediska vymezená trestním zákonem. Zřejmý nepoměr je třeba posuzovat i ve vztahu k trestní sazbě stanovené za konkrétní posuzovaný trestný čin v trestním zákoně. Půjde tedy o případy, kdy byl trest uložen při horní hranici trestní sazby namísto správně uloženého trestu při dolní hranici trestní sazby a naopak, nebo jako podmíněný trest odnětí svobody, ač měl být vyměřen trest nepodmíněný, a naopak. O zřejmý nepoměr půjde i v těch případech, kdy měl být vyměřen kromě uloženého trestu ještě další trest atd. O zřejmý nepoměr k poměrům pachatele jde tehdy, když uložený trest zásadně nerespektuje individualitu odsouzeného jako objektu trestu a další okolnosti, pro které je stejný trest pro různé pachatele různě citelný. Poměry pachatele se totiž týkají pachatele, ale přímo nesouvisejí se spácháním trestného činu, avšak ovlivňují úvahu o trestu. Ve zřejmém rozporu s účelem trestu je např. druh trestu, který vůbec nelze uložit (samostatný trest zákazu činnosti za trestný čin loupeže podle §234 tr. zák.), dále trest, který vůbec nelze uložit vedle jiného trestu (např. peněžitý trest vedle trestu propadnutí majetku) a nebo trest pro jehož uložení nebyly splněny podmínky stanovené příslušným ustanovením obecné části trestního zákona (trest zákazu činnosti, jestliže se obviněný nedopustil trestného činu v souvislosti s touto činností) atd. Pokud jde o trest odnětí svobody ukládaný obviněnému L. B. v projednávané trestní věci, když odvolací soud rozsudek nalézacího soudu potvrdil, lze konstatovat, že takto uložený trest odnětí svobody není ve zřejmém nepoměru k stupni nebezpečnosti činu pro společnost, neboť trest byl uložen v zákonem stanovené trestní sazbě, tj. v sazbě od pěti roků do dvanácti let. Rovněž nelze dospět k závěru, že by uložený trest byl ve zřejmém rozporu s účelem trestu, když za trestný čin dle §250 odst.1, 4 tr. zák. lze uložit trest odnětí svobody, což se v daném případě stalo. Námitky stěžovatelky se týkaly hlavně poměrů obviněného, a to jeho zdravotního stavu. Poukazovala zejména na znalecké posudky z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a z nich vyplývajících závěrů ohledně oslabení rozpoznávacích a ovládacích schopností obviněného. Ze znaleckého posudku znalce MUDr. P. N., který prováděl vyšetření obviněného L. B., vyplývá, že současné potíže začaly u obviněného v průběhu jara 2007. Jedná se o duševní chorobu ve vlastním slova smyslu, projevující se poruchou nálady. Při současném psychickém stavu je schopnost obviněného účastnit se trestního řízení forenzně podstatně snížena. Z dlouhodobého hlediska se jeví prognóza jako dobrá. Znalec Doc. MUDr. V. P., Ph.D., který k žádosti obhájce obviněného vypracoval rovněž znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie se mimo jiné podává, že první záznam ze zdravotní dokumentace týkající se psychického stavu obviněného, a který měl znalec k dispozici, je z 19. 1. 2007. Další výpisy z hospitalizací jsou za období od 2. 10. 2007 do listopadu 2008. Dne 5. 5. 2009 proběhlo vlastní vyšetření obviněného znalcem. V závěrech znaleckého posudku pak znalec uvedl, že obviněný L. B. trpí duševní chorobou ve vlastním slova smyslu, a to bipolární afektivní poruchou typu II. V době aktuálního znaleckého vyšetření byl obviněný schopen účastnit se soudního jednání a úkonů s ním souvisejících. Ke zdravotnímu stavu obviněného v době páchání trestné činnosti se znalec nemohl s určitostí vyjádřit. Pokud bylo namítáno, že soudy vybočily z mezí rozumného a logického hodnocení zákonných kritérií pro ukládání trestu zanedbáním vlivu poměrů pachatele, tj. majetkových a rodinných poměrů a zdravotního stavu na sledovaný účel trestu, je třeba odkázat na posouzení osobních poměrů obviněného B. nalézacím soudem v odůvodnění rozsudku, když konstatuje, že při posuzování osobních poměrů obviněného B. vycházel soud z toho, že podniká ve firmě zabývající se obchodní a zprostředkovatelskou činností a je zaměstnán jako manažer v hotelu s měsíčním příjmem kolem 25.000,- Kč, nemá žádný majetek, je rozvedený, má ve výchově dceru narozenou v roce 1992, která je mentálně postižená, je ve zvláštní škole, nesoběstačná, vyžaduje zvláštní péči. Obviněný trpí periodickou depresivní poruchou. Je nepochybné, že právě všechny zmíněné skutečnosti vzal nalézací soud v úvahu při ukládání druhu a výše trestu obviněnému B. Další námitka stěžovatelky směřovala proti konstatování krajského soudu, že u obviněného B. shledal obecnou přitěžující okolnost záležející ve způsobení vyšší škody ve smyslu §34 písm. g) tr. zák., neboť tímto postupem došlo ke dvojímu přičítáním téže okolnosti k tíži obviněného. Jak vyplývá z odůvodnění rozsudku krajského soudu, ten při posuzování stupně společenské nebezpečnosti jednání obviněného L. B. vycházel z toho, že výše škody, kterou způsobil obviněný, představuje výrazně více než dvojnásobek hranice škody velkého rozsahu, což je okolnost dále zvyšující stupeň společenské nebezpečnosti, stejně tak okolnost, že v páchání trestné činnosti pokračoval, šlo sice v relativně krátké době o velké množství odběrů zboží vylákaného od mnoha dodavatelů. Podle §34 písm. h) tr. zák. se přihlédne při výměře trestu jako k přitěžující okolnosti zejména k tomu, že pachatel trestným činem způsobil vyšší škodu. Z tohoto ustanovení vyplývá, že požadavkem, aby šlo o vyšší škodu se zároveň míní, že tato přitěžující okolnost předpokládá škodu majetkovou. Její způsobení je třeba posoudit vždy ve vztahu k výši škody, jaká je minimálně potřebná pro naplnění znaků základní nebo kvalifikované skutkové podstaty a vyžaduje se, aby tato způsobená škoda podstatně převýšila tuto minimální hranici. Nejde ovšem o určitou obecně stanovitelnou číselnou částku. V daném případě škoda, kterou obviněný B. svým jednáním způsobil (tj. 13.802.809,30 Kč), více jak dvakrát přesáhla hranici škody velkého rozsahu, kterou se dle §89 odst. 11 tr. zák. rozumí škoda dosahující nejméně částky 5.000.000,- Kč. Pokud nalézací soud výši takové škody přičítal k tíži obviněného jako přitěžující okolnost, nelze právě na shora zmíněný výklad ustanovení §34 písm. h) tr. zák. takovýto postup hodnotit jako dvojí přičítání téže okolnosti k tíži obviněného (§31 odst. 3 tr. zák.), byť se jedná spíše o hraniční případ. Ministryně spravedlnosti v souvislosti s uloženým trestem konstatovala, že soud prvního stupně zcela zjevně překročil meze svého uvážení stran druhu a výše uloženého trestu, když u obviněného L. B. dovozuje "opakované projevy sklonu k páchání majetkové trestné činnosti" z předchozího odsouzení z roku 1995 pro trestný čin zpronevěry. Jelikož se obviněný ve zkušební době osvědčil, měl na něj soud hledět, jakoby nikdy odsouzen nebyl. S danou námitkou lze souhlasit, neboť z ustanovení §34 písm. l) tr. zák. vyplývá, že jestliže o předchozím odsouzení platí zákonná fikce, že pachatel nebyl odsouzen nebo předchozí odsouzení bylo zahlazeno, nemůže jít o recidivu podle tohoto ustanovení. Pokud pachatel již v minulosti spáchal trestný čin a tato skutečnost má materiální význam, lze ji vzhledem k závažnosti hodnotit jako jinou, v zákoně neuvedenou přitěžující okolnost. V daném případě z opisu rejstříku trestů, který měl nalézací soud k dispozici, se podává, že obviněný L. B. byl odsouzen Okresním soudem v Pardubicích (rozhodnutí ze dne 12. 12. 1995, sp. zn. 4 T 173/95), za trestný čin zpronevěry podle §248 odst. 1, 2 tr. zák. a byl mu uložen trest odnětí svobody v trvání 1 roku s podmíněným odkladem na zkušební dobu do 28. 6. 1997. Dne 24. 2. 1998 bylo rozhodnuto, že se obviněný ve zkušební době osvědčil. Zahlazení odsouzení nebo zákonná fikce, že se na pachatele hledí, jako by nebyl odsouzen, nebrání soudu, aby při hodnocení osoby pachatele přihlížel ke skutečnosti, že pachatel v minulosti spáchal trestný čin. Ustanovení, že soud je oprávněn podle povahy předchozího odsouzení nepokládat za přitěžující okolnost, že pachatel byl již pro trestný čin dříve odsouzen, zabraňuje pouhému formálnímu posuzování této přitěžující okolnosti a vyjadřuje materiální pojímání recidivy . Povahou předchozího odsouzení se zde rozumí nejen charakter a závažnost předchozího trestného činu a druh a výměra trestu, který byl pachateli uložen, ale též všechny další okolnosti spojené s odsouzením (zejména doba, která od odsouzení uplynula, skutečnost, zda pachatel trest vykonal, jak se choval od předchozího odsouzení, popř. od odpykání trestu, vztah předchozího a nyní souzeného činu atd.). Z uvedeného výčtu je zřejmé, že podmínky pro to, aby bylo k předchozímu odsouzení obviněného B. přihlíženo jako k jiné, v zákoně neuvedené přitěžující okolnosti, splněny nebyly, a to s ohledem na časový odstup mezi trestnými činy (více jak sedm let), na skutečnost, že k chování obviněného v mezidobí nebyly zjištěny negativní poznatky a povahu předchozího odsouzení k podmíněnému trestu. I přes posledně zmíněné pochybení nalézacího soudu dospěl Nejvyšší soud k závěru, že o zřejmý nepoměr k poměrům pachatele v daném případě nejde. S ohledem na shora uvedené Nejvyšší soud konstatuje, že neshledal v rozhodování krajského soudu a následně vrchního soudu pochybení, pokud tyto dospěly k závěru, že se obviněný L. B. jednáním popsaným ve výroku rozsudku dopustil trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 4 tr. zák. Také v postupu krajského soudu, který konal hlavní líčení na žádost obviněného B. v jeho nepřítomnosti, nebylo zjištěno porušení zákona. Konečně i uložený trest obviněnému B. odpovídá všem zákonem stanoveným zásadám pro ukládání trestu (§23 odst. 1 a §31 odst. 1 tr. zák.). Nejvyšší soud tedy na základě výše uvedených zjištění dospěl k závěru, že za této situace s přihlédnutím k ustanovení §266 odst. 1, 2 tr. ř. stížnost pro porušení zákona důvodná není. Proto podle §268 odst. 1 písm. c) tr. ř. stížnost jako nedůvodnou zamítl. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není opravný prostředek přípustný. V Brně dne 30. července 2010 Předseda senátu: JUDr. Petr Š a b a t a