ECLI:CZ:NS:2018:3.TDO.536.2018.1
sp. zn. 3 Tdo 536/2018-24
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání dne 28. 6. 2018 o dovolání obviněného S. S. proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 12. 2017, sp. zn. 4 To 313/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Karviné – pobočka v Havířově, pod sp. zn. 101 T 116/2017, takto:
I. Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 12. 2017, sp. zn. 4 To 313/2017 a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Karviné – pobočka v Havířově ze dne 11. 9. 2017 sp. zn. 101 T 116/2017.
II. Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
III. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Okresnímu soudu v Karviné – pobočka Havířov přikazuje, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Karviné – pobočka v Havířově ze dne 11. 9. 2017, sp. zn. 101 T 116/2017, byl obviněný S. S. uznán vinným tím, že
1) nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v H.-M., na ul. N. t., okres K., za použití vlastního stolního počítače cestou internetového připojení od společnosti PODA s přidělenou IP adresou vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule s vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů této sítě, vyhledával po zadání různých frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující videa a fotografie s dětskou pornografií, zobrazující děti ve věku od dvou do osmnácti let, které si stahoval a ukládal do předem nastavených adresářů v úložišti svého stolního počítače, přičemž takto na pevném disku svého PC takto přechovával nejméně 235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let poobnažené nebo nahé v erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními záběry genitálií a dále videosoubor zobrazující sexuální praktiky s dítětem s MD4 file hashem, jakož i další nejméně 4 videosoubory zobrazující různé formy pohlavního styku, autoerotiky nebo erotického předvádění se dívkami mladšími osmnácti let,
2) nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v H.-M., na ul. N. t., okres K., za použití vlastního stolního počítače cestou internetového připojení od společnosti PODA s přidělenou IP adresou vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule s vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů této sítě, stahoval a sdílel počítačový videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 tile hashem a to společně s dalšími nejméně 23 uživateli, přičemž tento soubor byl sdílen ze zařízení komunikujících z celkem 25 IP adres, které dle jejich identifikace pocházely od poskytovatelů internetového připojení z České republiky a dále umožnil sdílet uživatelům sítí peer-to-peer další soubory, které vyhledával po zadání různých frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující dětskou pornografií, kde takto vyhledal a následně si uložil do svého počítače nejméně 235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let poobnažené nebo nahé v erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními záběry genitálií a dále videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem, jakož i dalších nejméně 4 videosouborů zobrazujících různé formy pohlavního styku, autoerotiky nebo erotického předvádění se s dívkami mladšími osmnácti let.
Tím spáchal ad 1) přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 trestního zákoníku, ad 2)jednak přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 trestního zákoníku, zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) trestního zákoníku.
Za to byl obviněný S. S. odsouzen podle §192 odst. 4, §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvou let. Podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvou a půl roku.
Dále mu byl podle §70 odst. 2 písm. a) trestního zákoníku uložen trestu propadnutí věci, a to 1 ks stol níh o počítače značky COOLER MASTER uložený u PČS ÚO SKPV Karviná, 3. OOK Havířov, Sv. Čecha 1, Havířov-Město.
Proti citovanému rozsudku Okresního soudu v Karviné – pobočka Havířov soudu podal obviněný odvolání směřující do výroku o vině. O odvolání rozhodl Krajský soud v Ostravě usnesením ze dne 12. 12. 2017, sp. zn. 4 To 313/2017 tak, že podle §256 trestního řádu jeho odvolání zamítl.
II.
Proti citovanému usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 12. 2017, sp. zn. 4 To 313/2017 podal obviněný dovolání, přičemž uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., s tím, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a nesprávném hmotně právním posouzení.
Podle něj se jedná o otázku zásadního významu, která je důležitá pro usměrnění budoucí rozhodovací praxe soudů, neboť dle vědomí dovolatele dosud nebyla v aplikační praxi Nejvyššího soudu vyřešena. Přitom programy typu „torrent“ jsou velmi rozsáhle využívány pro stahovaní různého obsahu prostřednictvím internetu, je tak zásadní, jak soud povahu těchto programů vyhodnotí.
K zodpovězení těchto otázek je však nutné alespoň základně pochopit, jakým způsobem fungují programy typu „torrent", tedy i programy eDonkey2000 a eMule. V obecné rovině tyto programy jsou nástroj pro peer-to-peer (P2P) distribuci souborů, díky čemuž jsou datové přenosy rozkládány mezi všechny klienty, kteří si data stahují. Běžný uživatel stahující soubor v postavení peera žádný obsah nikde nepublikuje ani neuvádí, toliko stahuje soubor ze zdrojového serveru (ostatně to ani nikdy nebylo odsouzenému kladeno za vinu). Systém při tom funguje tak, že určité dílčí části souborů mohou být stahovány i od ostatních uživatelů (peerů), nicméně účast těchto uživatelů (peerů) nemá vliv na samotnou možnost stažení souboru (její dostupnost na internetu) - toliko na její rychlost a průběh. Fungování systému je možné si zjednodušeně představit i tak, že pokud jednotliví uživatelé (peers) nezávisle na sobě se rozhodnou stahovat ve stejném okamžiku tentýž soubor, pak popisované programy jím umožňují, aby soubor dat stáhli rychleji, neboť část obsahu daného souboru mezi sebou v procesu stahování „sdílet“.
Pokud tedy obviněný stahoval pomocí programu eDonkey2000 a eMule závadný obsah, je možné připustit, že část obsahu tímto mohla být s jinými uživateli „sdílena“, nicméně nikoliv formou jakéhokoliv zpřístupnění či uvádění do oběhu (neboť, jak již bylo řečeno, obsah již na internetu existuje bez ohledu na skutečnost, že je uživatelem stahován, a jednotliví uživatelé se musí sami nezávisle na sobě rozhodnout pro jeho stažení), nýbrž formou umožnění jiným uživatelům rychlejší stažení daného souboru dat.
S ohledem na výše uvedené je nutné zopakovat otázku, zda předmětné jednání poškozeného lze subsumovat pod způsoby šíření pornografie typu uvádění do oběhu (pornografického díla) či činění jej veřejně přístupným. Předně je třeba poukázat na skutečnost, že oba výše uvedené typy šíření pornografie jaksi implicitně předpokládají, že předmětné pornografické dílo v oběhu či veřejně přístupné (doposud) není. Lze jen stěží něco dvakrát nebo vícekrát uvést do oběhu nebo opětovně zpřístupnit veřejnosti dílo, které již veřejnosti přístupné je (každý jej muže volně z internetu stahovat). Dále je nezbytné podrobně analyzovat význam jednotlivých způsobů šíření pornografie. Citoval odbornou literaturu k pojmu činění veřejně přístupným „Činění veřejně přístupným je jednání, kterým je umožněno, aby se s pornografickým dílem mohl kdokoliv seznámit“. Je nepochybné, že obviněný nečinil nic, čím by jiným uživatelům jakýmkoliv způsobem umožňoval se seznámit s předmětným pornografickým dílem, natožpak aby díky jeho jednání takovou možnost měl kdokoliv.
Z výše uvedeného je naopak zjevné, že stahováním téhož souboru jednotliví uživatelé pouze po určitou (krátkou) dobu sdíleli data za účelem urychlení procesu stažení.
Navíc je možné důvodně pochybovat o naplnění znaku veřejnosti, neboť předmětná data byla sdílena s úzce vymezenou skupinou uživatelů. Tato skupina několika uživatelů byla definována tím, že každý z nich se nezávisle na sobě musel rozhodnout pro stažení konkrétního souboru. Stěží lze tuto úzkou skupinu definovat jako veřejnost ve smyslu daného ustanovení trestního zákoníku. Je nepochybné, že tímto spojením zákonodárce cílil typicky na situace, ve které pachatel například umístí na internetové stránky pornografické dílo, které pak bude volně k nahlédnutí a stažení jinými uživateli. V doktríně se můžeme také dočíst, že činit veřejně přístupným pornografické dílo znamená takové umístění pornografie, které může současně nebo postupně vnímat více osob (například vystavením ve výkladní skříni apod.) Ze zjištěného skutkového stavu nevyplývá, že by obviněný cokoli na internet pro veřejnost umísťoval či vystavoval - pouze pomocí předmětných programů spolu s jinými uživateli stahoval konkrétní závadné datové soubory. Podřazení zkoumaného skutkového stavu pod spojení činění veřejně přístupným lze považovat za projev velmi kreativní a rozšiřující interpretace ustanovení §192 odst. 3 trestního zákoníku, což dovolatel považuje za nepřípustné a nesprávné.
Podřazení zjištěného skutkového stavu pod pojem uvádění do oběhu je stejně nepřiléhavé a absurdní jako v případě pojmu činění veřejně přístupným. Odborná literatura k pojmu uvádění do oběhu uvádí: ,, Uváděním do oběhu je jednání pachatele, v důsledku kterého se má pornografické dílo dostat k širšímu okruh osob“ nebo také, že „uvedením do oběhu se rozumí jednání pachatele, který se má pornografický předmět dostat postupně do rukou více lidí, ať již v originále, nebo v kopiích. Nejednalo by se o oběh, pokud by se měl s pornografickým materiálem seznámit jen úzký okru lidí, uzavřená společnost apod“. Komentovaný pojem evidentně směřuje k jednání pachatele, které má rozšiřovat okruh osob, kterému je pornografické dílo přístupné. K ničemu takovému však jednání odsouzeného nesměřovalo. Z podstaty fungování programů typu eDonkey2000 a eMule je zjevné, že „sdílení" probíhá mezi uživateli, kteří již stahují, a kteří se pro stažení daného souboru dat rozhodli samostatně a nezávisle na sobě. Sdílení pak probíhá výhradně mezi „stahujícími" uživateli (peers). Je proto pojmově vyloučeno, aby obviněný vytýkaným jednáním jakékoliv závadné soubory uváděl do oběhu či rozšiřoval okruh osob, kterým je soubor přístupný.
Lze pak shrnout, že jednání odsouzeného nelze podřadit ani pod pojem činění veřejně přístupným a ani pod pojem uvádění do oběhu. Dovolatel má tak za to, že soud prvního stupně i odvolací soud nesprávně kvalifikovaly skutkový stav, neboť jednáním odsouzeného nebyla naplněna objektivní stránka skutkové podstaty trestného činu v §192 odst. 3 trestního zákoníku.
Dále je nutno uvést, že soud prvního stupně ne zcela dobře pochopil princip fungování předmětných programů, což následně vedlo k tomu, že jím zjištěný skutkový stav nesprávně právně kvalifikoval. Pokud soud prvního stupně dospěl k závěru, že „... (obviněný) umožnil svým jednáním, aby se s pornografickým dílem mohl kdokoliv seznámit..." (viz str. 7 rozsudku), pak toto konstatování výše uvedené nepochopení pouze dokládá a zároveň odporuje skutkovým zjištěním. Soud druhého stupně pak tvrzení prvoinstančního soudu převzal, přičemž právní kvalifikací skutku se zabýval toliko povrchně.
Naplnění skutkové podstaty trestného činu dle §192 odst. 3 je samozřejmým předpokladem pro aplikaci §192 odst. 4 trestního zákoníku coby kvalifikované skutkové podstaty trestného činu výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií. Obviněný však z opatrnosti - pro případ, kdyby dovolací soud shledal, že obviněný svým jednáním naplnil znaky uvedené v §192 odst. 3 trestního zákoníku - níže uvádí důvody, proč dle názoru odsouzeného v daném případě nelze aplikovat §192 odst. 4 trestního zákoníku.
Předně obviněný má za to, že trestný čin nebyl spáchán veřejně přístupnou počítačovou sítí ve smyslu §192 odst. 4 písm. b) trestního zákoníku. Není pochyb o tom, že internet jako takový je veřejně přístupnou počítačovou sítí. V tomto případě však trestný čin nebyl spáchán například umístěním dětské pornografie na veřejně přístupné webové stránky, nýbrž měl být spáchán prostřednictvím „sdílení“ dílčí části souboru dat závadného obsahu jiným osobám. Je proto otázkou, zda v tomto kontextu je dán a naplněn znak veřejnosti, neboť podmínkou sine qua non pro „sdílení“ dat s obviněným bylo (samozřejmě kromě mezi jinými stažení příslušných programů) souběžné stahování téhož souboru. V kontextu komentovaného ustanovení se zjevně nejedná o veřejnost v obecném chápání tohoto pojmu jako o blíže neurčený okruh osob. Zároveň kvantitativně nelze srovnávat „veřejnost“, která sleduje televizi či poslouchá rozhlas, s 25 osobami, které spolu s obviněným v daném okamžiku stahovaly závadný obsah z internetu. Soud prvního stupně i odvolací soud svou rozšiřující interpretací §192 odst. 4 trestního zákoníku rovněž zcela pominuly smysl a účel předmětného ustanovení.
Komentované ustanovení předpokládá určitý kvalifikovaný rozsah či vyšší intenzitu zpřístupňování či rozšiřování dětské pornografie (viz pojem obdobně účinným způsobem). Zahrnutí pod toto ustanovení „sdílení“ dílčí části souboru dat závadného obsahu v procesu stahování těchto dat z internetu (dle skutkových zjištění s 25 lidmi) je zcela nepřiléhavé a nesrovnatelné s rozšiřováním dětské pornografie prostřednictvím tisku, filmu, televize nebo rozhlasu, když tato média sledují, čtou a poslouchají řadově desítky tisíc osob. Evidentně kvalifikovaná skutková podstata v odst. 4 komentovaného ustanovení (která umožňuje pachatele potrestat trestem odnětí svobody až na 6 let) míří na kvalitativně zcela jiný druh trestné činnosti. Proto její použití pro tento případ je zcela nepřiléhavé. Navíc tento zcela absurdní a nesprávný výklad vede k trestání dle stejné trestní sazby odsouzeného a například členy organizované skupiny, kteří vyrábějí a dovážejí dětskou pornografií, nebo třeba osobu, která uvádí do oběhu a prodává dětskou pornografii za účelem získání několikamilionového prospěchu či osobu, která provozuje internetové stránky s dětskou pornografií.
Obviněný poukazuje i na skutečnost, že nelze jedním skutkem spáchat přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 trestního zákoníku, přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 trestního zákoníku a zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) trestního zákoníku. Právní kvalifikace uvedená v obžalobě i odsuzujícím rozsudku je tedy nesprávná, a obviněný může být uznán vinným toliko ze spáchání jednoho z vyjmenovaných trestných činů. Jednotlivé skutkové podstaty jsou totiž ve vztahu subsidiarity, když je například nemožné, aby někdo dovezl pornografické dílo, aniž by toto dílo nějakým způsobem přechovával, nebo činil toto dílo veřejně přístupným prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě, aniž by zároveň k němu prostřednictvím informační nebo komunikační technologie získal přístup.
Obviněný S. S. s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby Nejvyšší soud České republiky zrušil podle ustanovení §265k trestního řádu usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. prosince 2017, č. j. 4 To 313/2017-227, kterým bylo rozhodnuto o odvolání odsouzeného proti rozsudku Okresního soudu v Karviné, pobočka Havířov, č. j. 101 T 116/2017 - 201 ze dne 11. 9. 2017, a aby dle ustanovení §265 1 odst. 1 trestního řádu Krajskému soudu v Ostravě přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Opis dovolání obviněného byl předsedou senátu soudu prvního stupně za podmínek §265h odst. 2 tr. ř. zaslán k vyjádření Nejvyššímu státnímu zastupitelství, přičemž státní zástupce se vyjádřil tak, že argumentaci shledává částečně důvodnou.
S ohledem na formu, jakou se jednání dopustil, resp. technologii, jíž užil, dovolatel namítl absenci znaků „činí veřejně přístupným“, „uvede do oběhu“ a „veřejně přístupná počítačová síť“. Tuto jeho výhradu je namístě posoudit jako zjevně neopodstatněnou. Obviněný S. S. se jednání dopustil poté, co podle zjištění nalézacího soudu nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě peer-to-peer (dále jen ,,P2P“). Jako P2P se označuje počítačová síť, ve které spolu komunikují přímo jednotliví klienti, kteří si takto mohou vyměňovat data. P2P komunikace tedy nevyžaduje žádný speciální server, na kterém by tato služba běžela. Naopak, počítače jsou schopny napojovat se v této síti jeden na druhého, vyměňovat si data, a uživatelé tedy dostávají prostřednictvím P2P softwaru možnost své soubory sdílet a současně je z jiných počítačů stahovat. Na této síti prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule obviněný stahoval a ve vazbě na to i sdílel či umožnil sdílet foto a video soubory obsahující dětskou pornografii, které vyhledal po zadání obratů typických pro dětskou pornografii (PRETEEN, PTHC...). O skutečnosti, že tyto počítačové programy stahování a následné sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů sítě umožňují, přitom věděl. Podstatný z hlediska posouzení věci je podle mého názoru princip, na kterém je tato síť postavena. Pokud totiž člověk nějaký soubor v rámci P2P sítě stahuje, současně ho i dalším klientům sítě v podstatě „nabízí“ a tedy poskytuje data. Stahoval-li tedy obviněný S. S. v rámci této sítě soubory obsahující dětskou pornografii, sdílel je, resp. umožňoval je sdílet a získat k nim přístup také dalším osobám. Proto bylo jeho jednání popsané pod bodem 2) rozsudku důvodně posouzeno jako zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, 4 písm. b) trestního zákoníku. Umožnil totiž, aby se s videosoubory a fotografiemi obsahujícími dětskou pornografii seznámil či mohl seznámit v podstatě jakýkoli uživatel této sítě. Z povahy věci je pak namístě dovodit i to, že skutek spáchal prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě, neboť P2P síť takový charakter má. Okolnost, že videosoubor konkretizovaný ve výroku rozsudku a zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem společně s ním sdílelo „jen” přinejmenším 23 uživatelů, přitom na posouzení jednání jako jednání spáchaného prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě nic nemění. Významná je z toho pohledu právě skutečnost, že videosoubor umožnil prostřednictvím této sítě sdílet jakémukoli jejímu uživateli. Koneckonců i v případě, že by se pachatel jednání dopustil např. tiskem, rozhlasem...apod., tedy některou z dalších forem vymezených v §192 odst. 4 písm. b) trestního zákoníku, by nebylo rozhodné, zda se s materiálem charakteru dětské pornografie uveřejněném v tisku reálně seznámilo 10, 100 či 100.000 lidí. Podstatná je forma spáchání, která znásobuje okruh lidí, kteří se s takovým materiálem seznámit mohou.
Zčásti opodstatněnou je však podle názoru státního zástupce závěrečná námitka obviněného S. S., kde s odkazem na vztah subsidiarity namítl nemožnost posoudit jeden a tentýž skutek současně jako trestný čin podle §192 odst. 1, §192 odst. 2 a §192 odst. 3 trestního zákoníku. Dlužno dodat, že obecné soudy se touto otázkou příliš nezabývaly. Nalézací soud ji pominul úplně a soud odvolací na straně 4 usnesení v podstatě jen odcitoval pasáže ze Stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu, které zmíním na následující straně svého vyjádření (a to pasáže svědčící pro závěr o vyloučení souběhu trestných činů podle §192 odst. 1 a §192 odst. 3 trestního zákoníku), aby posléze konstatoval, že ani v tomto směru námitkám obviněného nevyhověl, a tedy souběh fakticky připustil. Vadu nespatřuje v tom, že jednání pod bodem 1) bylo kvalifikováno jako přečin výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 trestního zákoníku, a jednání pod bodem 2) jako zločin výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, 4 písm. b) trestního zákoníku [skutky jsou popsány velmi podobně a svým vymezením na sebe úzce navazují]. Je si v této souvislosti vědom Stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012, jakož i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 4. 2013 sp. zn. 7 Tdo 243/2013, které se k možnosti souběhu trestných činů podle §192 odst. 1 a §192 odst. 3 trestního zákoníku s ohledem na subsidiaritu prvního z nich vyjádřily negativně. Toto stanovisko a rozhodnutí však podle jeho názoru reagovalo na situaci do jisté míry odlišnou, založenou na tom, že pachatel ve své emailové schránce přechovával materiály charakteru dětské pornografie a ty poté prostřednictvím emailové pošty rozesílal. Pak skutečně, neboť pornografické materiály přechovával za účelem jejich následného rozeslání, souběh do úvahy nepřicházel. Ve věci obviněného S. S. je však s ohledem na využití sítě P2P situace odlišná do té míry, že nejprve se dopustil jednání spočívajícího v „šíření” (resp. ve specifické formě nabízení či poskytování) dětské pornografie, a až poté si měl podle zjištění soudů tyto materiály uložit do nastavených adresářů v úložišti svého počítače a zde je po jistou dobu přechovávat. Domnívám se, že pokud tedy v této konkrétní věci obviněný S. S. materiály nepřechovával pro jejich následné rozesílání - neboť k jejich „šíření” došlo již předtím - souběh těchto dvou skutkových podstat vyloučen není.
Podle jeho názoru je však nesprávným posouzení jednání popsaného pod bodem 2) současně jako přečinu výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 trestního zákoníku a zločinu výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, 4 písm. b) trestního zákoníku. Skutková podstata uvedeného zločinu je zmíněna výše na straně 2 tohoto vyjádření. Pokud jde o přečin výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 trestního zákoníku, toho se dopustí pachatel, který prostřednictvím informační nebo komunikační technologie získá přístup k dětské pornografii. K začlenění této skutkové podstaty do trestního zákoníku došlo s účinností od 1. 8. 2014 novelou mj. trestního zákoníku, konkrétně zákonem č. 141/2014 Sb., a to v reakci na čl. 5 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/93/EU ze dne 13. prosince 2011 o boji proti pohlavnímu zneužívání a pohlavnímu vykořisťování dětí a proti dětské pornografii. Trestným je podle něj již samo úmyslné získání přístupu k dětské pornografii prostřednictvím informačních a komunikačních technologií, k čemuž pachatel využívá komunikace počítačů a celých počítačových sítí (např. internetu, sítě mobilních operátorů....). K trestnosti jednání podle §192 odst. 2 trestního zákoníku tedy není fakticky třeba, aby pachatel dětskou pornografii za využití takové technologie vyhledal a přechovával, či vyhledal a dále šířil. V posuzované věci je zřejmé, že obviněný S. S. takový přístup získal. Koneckonců právě prostřednictvím něj spáchal jednání naplňující znaky skutkové podstaty zločinu výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, 4 písm. b) trestního zákoníku. „Šíření” pornografie v té formě, v jaké se ho dopustil (a naplňující znaky uvedeného zločinu), přitom nebylo reálně uskutečnitelné bez využití patřičných informačních či komunikačních technologií. Zajištění takové technologie bylo v podstatě prvotním stadiem, které předcházelo samému závažnějšímu jednání spočívajícímu v následném „šíření” dětské pornografie. V takovém případě je však podle mě souběh uvedených skutkových podstat vyloučen. Přiměřeně je možno v tomto směru odkázat na výše zmíněné Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012, které co do podstaty problému řešilo situaci do jisté míry obdobnou. Dovozuje tedy, že jednání popsané pod bodem 2) rozsudku mělo být posouzeno jen jako zločin výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 3, 4 písm. b) trestního zákoníku.
Navrhuje tak, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 trestního řádu zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 12. 2017 sp. zn. 4 To 313/2017, jakož aby zrušil i všechna další rozhodnutí na tato obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále, aby podle §265 l odst. 1 trestního řádu přikázal Krajskému soudu v Ostravě věc znovu projednat a rozhodnout.
Současně souhlasí, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. b) trestního řádu v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasí podle §265r odst. 1 písm. c) trestního řádu s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejdříve ověřil, že dovolání je přípustné, bylo podáno oprávněnou osobou , v zákonné lhůtě a na předepsaném místě .
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným S. S. vznesené námitky naplňují jimi uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.
Důvod dovolání vymezený ustanovením §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Poukazem na uvedený dovolací důvod se nelze v zásadě domáhat přezkoumání učiněných skutkových zjištění, pokud ovšem tato jsou takového druhu a rozsahu, že na jejich základě lze přijmout jim adekvátní právní závěry. Skutkový stav je tak při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny v souvislosti s provedeným dokazováním a následně právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na označený dovolací důvod se však za dané situace nelze domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na kterých je napadené rozhodnutí vystavěno. Nejvyšší soud se tedy nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních a je takto zjištěným skutkovým stavem vázán. Povahu právně relevantních námitek nemohou mít takové námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká neúplnost provedeného dokazování.
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejícím odstavci tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
V tomto směru platí, že valná většina dovolacích námitek se týká skutkových zjištění a to zprostředkovaně ve smyslu údajného způsobu sdílení závadných souborů, popřípadě jejich zpřístupňování způsobem shora popsaným.
Z hlediska právního posouzení je zcela důvodnou námitka ohledně nemožnosti posouzení jednoho téhož skutku současně jako trestného činu podle §192 odst. 1, §192 odst. 2, §192 odst. 3 tr. zákoníku. Jak vyplývá z výše mnohokrát citovaného stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012, tak je zjevné, že s ohledem na vztah subsidiarity těchto právních kvalifikací není jednočinný souběh možný. Ve vztahu ke kvalifikaci k přečinu výroby nebo nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 tr. zákoníku a zločinu výroby nebo nakládání s dětskou pornografií podle ustanovení §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku platí, že zmíněná skutková podstata podle §192 odst. 2 tr. zákoníku postihuje přípravné jednání spočívající v tom, že si pachatel zjedná úmyslně přístup k dětské pornografii prostřednictvím informačně - komunikační technologie, zejména internetu. K trestnosti tohoto jednání ve smyslu §192 odst. 2 tr. zákoníku není tedy třeba, aby pachatel za použití takové technologie dětskou pornografii přechovával a dále šířil. Zde se jedná o vztah subsidiarity a není na místě jednání kvalifikovat i ve smyslu §192 odst. 2 tr. zákoníku, neboť je dostatečně pokryto znaky kvalifikované skutkové podstaty podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku.
V dané věci je pak další otázkou, zda skutky popsané v bodě 1) a v bodě 2) napadeného rozsudku jsou od sebe odlišné, kdy při jejich bližším rozboru je zjevné, že zde jednání obsahuje větší množství shod než rozdílů, kdy jsou zde zcela konkrétně uváděny stejné soubory, a to 235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let a dále i ona videa, a to jak konkrétně pojmenované video sdílené, tak současně další čtyři videosoubory. Je zde postihováno jednání spočívají v „prostém“ přechovávání dětské pornografie. Pravomocným rozhodnutím v bodě 1) rozsudku by tak mohla být vytvářena překážka věci pravomocně rozsouzené pro možné posouzení z hlediska kvalifikované skutkové podstaty podle §192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku.
IV.
Ze shora rozvedených důvodů proto Nejvyšší soud z podnětu dovolání obviněného podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Karviné- pobočka v Havířově. Takový postup se jeví vhodnějším, než zrušení toliko rozhodnutí odvolacího soudu, který se pak bude věcí zabývat v rámci případného nového odvolání. Podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil i další rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Okresnímu soudu v Karviné – pobočka v Havířově pak Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Na soudu I. stupně bude, aby svou pozornost zaměřil na skutečnosti zmíněné shora, které mají vliv na závěr o posouzení přípustnosti jednočinného souběhu kvalifikací podle §192 odst. 2 a §192 odst. 3, odst. 4 tr. zákoníku, a to ve světle stanoviska kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012, a dále nutnost rozlišení jednání pod body 1) a 2), tedy přechovávání dětské pornografie a závažnějšího jednání spočívajícím v jejím zpřístupňování a uvádění do oběhu prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě.
Toto rozhodnutí učinil Nejvyšší soud v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 28. 6. 2018
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu
Vyhotovil člen senátu:
Mgr. Daniel Broukal