ECLI:CZ:NSS:2004:2.A.12.2002:503
č. j. 2 A 12/2002-OL - 503
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Václava
Novotného a soudkyň JUDr. Ludmily Valentové a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci
žalobce: Eurotel Praha, spol. s r. o., Sokolovská 855/225, 190 00 Praha 9, zast.
JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., PhD., advokátem v advokátní kanceláři Kocián Šolc Balaštík,
Jindřišská 34, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
Joštova 8, 601 59 Brno, zast. JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou, AK Pellicova 8a,
602 00 Brno, o žalobě ze dne 30. 5. 2002 proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže č. j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002,
takto:
I. Žaloba se zamítá .
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává .
Odůvodnění:
I. Správní rozhodnutí s. 2 VI. Relevantní právní úprava s. 30
II. Žaloba s. 4 VII. Ústavně-právní konformita s. 31
III. Vyjádření žalovaného s. 17 VIII. Ars interpretandi s. 32
IV. Procesní rozhodnutí soudu s. 22 IX. Závěr s. 49
V. Správní spis s. 23 X. Náklady řízení s. 50
I. Správní rozhodnutí
Žalobou ze dne 30. 5. 2002, podanou u Vrchního soudu v Olomouci dne 31. 5. 2002,
převzatou Nejvyšším správním soudem k dokončení dle ustanovení §132 zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí
předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) ze dne 9. 5. 2002, č. j.
R 15/2001, a to v celém rozsahu. Tímto rozhodnutím předseda Úřadu ve výrokové části
1. změnil, ve výrokové části 2. zrušil a ve výrokové části 3. potvrdil vydané prvostupňové
rozhodnutí ze dne 20. 7. 2001, č. j. S 18/01-1300/01-VOI, jímž Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže původně rozhodl
takto:
1. Účastník řízení – společnost Eurotel Praha, spol. s r. o., se sídlem
Sokolovská 855/225, 190 00 Praha 9, IČ 15 26 83 06 (dále jen „účastník řízení“ nebo
„Eurotel“), A) zneužil svého dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních
služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM tím, že a) v době od 8. 1. 2000
do 16. 4. 2001 v tarifu Original Go, v době od 7. 2. 2000 do 14. 2. 2001 v tarifu Quatro Go,
v době od 8. 1. 2000 do 30. 4. 2001 v tarifu EuroTel Relax a b) v době od 8. 1. 2000 v tarifech
EuroTel Start, EuroTel Global a EuroTel Business, v době od 1. 10. 2000 v tarifech EuroTel
Start Týden, EuroTel Global Týden, EuroTel Business Týden, v době nejméně od 1. 10. 2000
v tarifech Start, Kontakt Standard, Optimum Standard, Business Standard, Global Standard
Promo, Kontakt Standard Promo, EuroTel Start Víkend, EuroTel Global Víkend, EuroTel
Business Víkend, a v době od 1. 5. 2001 v tarifu EuroTel Relax Klasik, to vše do data vydání
tohoto rozhodnutí, účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům
za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil, a. s., se sídlem
Vinohradská 167, 100 00 Praha 10, IČ 25 78 80 01 (dále jen „Český Mobil“) částku vyšší, než
za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil, a. s., se sídlem Londýnská 59,
120 00 Praha 2, IČ 64 94 96 81 (dále jen „RadioMobil“); B) zneužil svého monopolního
postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních
telekomunikačních sítích NMT tím, že v době od 8. 1. 2000v tarifech T!P 60, T!P TOP,
v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Eurotel Ideál, Eurotel Ideál Víkend, Eurotel
Optimum, Eurotel Optimum Týden, Eurotel Optimum víkend, Eurotel Region, Eurotel
Region víkend, Ekonomik Standard, Flex Standard, Kontakt Standard, Optimum Standard,
Premium Standard, REGION, v době nejméně od 1. 3. 2001 v tarifu Go Felicia, to vše do data
vydání tohoto rozhodnutí, účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým
zákazníkům za minutu volání do sítě společnosti Český Mobil částku vyšší než za minutu
volání do sítě společnosti RadioMobil. Jednáním uvedeným v bodech A a B této části výroku
rozhodnutí účastník řízení porušil ustanovení §9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, k újmě společnosti Český Mobil, která
nezískala z důvodu vyšších cen, které společnost Eurotel účtovala svým zákazníkům za volání
do sítě společnosti Český Mobil, takový počet nových zákazníků, jako za podmínek rovné
hospodářské soutěže, a kdy z důvodu těchto vyšších cen došlo k nižšímu objemu odchozího
provozu ze sítě provozované společností Eurotel do sítě společnosti Český Mobil oproti
provozu v opačném směru, čímž byla společnost Český Mobil znevýhodněna v hospodářské
soutěži; jednání účastníka řízení mělo za následek také újmu spotřebitelů – zákazníků
společnosti Eurotel, kteří jí za srovnatelnou službu při volání do sítě společnosti Český Mobil
platili na hovorném v jednotlivých tarifech v obdobích dle bodů A a B této části výroku
rozhodnutí částku vyšší, než za volání do sítě společnosti RadioMobil.
2. Podle ustanovení §11 odst. 1 písm. d) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, se společnosti Eurotel zakazuje
pokračovat ve zneužívání dominantního postavení jednáním uvedeným v době A písm. b)
a ve zneužívání monopolního postavení jednáním uvedeným v bodě B) 1. výrokové části
tohoto rozhodnutí.
3. Podle ustanovení §11 odst. 1 písm. h) a ustanovení §14 odst. 4 zákona
č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, se společnosti
Eurotel za porušení ustanovení §9 odst. 3 téhož zákona ukládá pokuta ve výši 48 000 000 Kč.
Předseda Úřadu dne 9. 5. 2002 pod č. j. R 15/2001 shora uvedené rozhodnutí
ve výrokové části pod bodem 1. změnil tak, že účastník řízení – společnost Eurotel Praha,
spol. s r. o., A) zneužil svého dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních
služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM tím, že a) v době od 8. 1. 2000
do 16. 4. 2001 v předplacené služně Original Go, v době od 7. 2. 2000 do 14. 2. 2001
v předplacené službě Quatro Go, v době od 8. 1. 2000 do 30. 4. 2001 v tarifu EuroTel Relax
a b) v době od 8. 1. 2000 v tarifech EuroTel Start, EuroTel Global a EuroTel Business, v době
od 1. 10. 2000 v tarifech EuroTel Start Týden, EuroTel Global Týden a EuroTel Business
Týden, v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Start, Kontakt Standard, Optimum Standard,
Business Standard, Global, Standard Promo, Kontakt Standard Promo, EuroTel Start Víkend,
EuroTel Global Víkend, EuroTel Business Víkend a v době od 1. 5. 2001v tarifu EuroTel
Relax Klasik, to vše do 30. 6. 2001 účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým
zákazníkům ze minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než
za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil; B) zneužil svého
dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních
telekomunikačních sítích NMT tím, že v době od 8. 1. 2000 v tarifech T!P 60 a T!P TOP,
v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Ideál, Eurotel Ideál víkend, Eurotel Optimum,
Eurotel Optimum Týden, Eurotel Optimum víkend, Eurotel Region, Eurotel Region víkend,
Ekonomik Standard, Flex Standard, Kontakt Standard, Optimum Standard, Premium Standard
a REGION, v době nejméně od 1. 3. 2001 v předplacené službě Go Felicia, to vše
do 30. 6. 2001, účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům
za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu
volání do sítě provozované společností. Jednáním uvedeným v bodech A a B této části výroku
rozhodnutí účastník řízení porušil ustanovení §9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, k újmě jiného soutěžitele – společnosti
Český Mobil, který nezískal z důvodu vyšších cen, které účastník řízení účtoval svým
zákazníkům za volání do sítě společnosti Český Mobil takový počet nových zákazníků, jako
za podmínek rovné hospodářské soutěže, a kdy z důvodu těchto vyšších cen došlo k nižšímu
objemu odchozího provozu ze sítě společnosti Eurotel Praha, spol. s r. o. do sítě společnosti
Český Mobil oproti provozu v opačném směru, čímž byla společnost Český Mobil
znevýhodněna v hospodářské soutěži; dále k újmě spotřebitelů – zákazníků účastníka řízení,
kteří mu za srovnatelnou službu při volání do sítě společnosti Český Mobil platili
na hovorném v jednotlivých tarifech v obdobích podle bodů A a B této části výroku
rozhodnutí částku vyšší, než za volání do sítě RadioMobil.
Výrok pod bodem 2. byl zrušen, výrok pod bodem 3. byl potvrzen.
II. Žaloba
Žalobou ze dne 30. 5. 2002 žalobce napadá rozhodnutí předsedy Úřadu v celém
rozsahu, neboť má za to, že bylo vydáno v rozporu se zákonem č. 63/1991 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže (dále též „zákon“) a v rozporu se zákonem č. 71/1967 Sb., o správním
řízení, v platném znění (dále též „správní řád“), a žalobce byl tímto rozhodnutím a řízeními,
která mu předcházela, zkrácen na svých právech, a to zejména na právu na svobodné
podnikání (čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod), právu na spravedlivý proces
(čl. 36 odst. 1 Listiny), právu na vyjádření se k prováděným důkazům (čl. 38 odst. 2 Listiny)
a konečně i právu na to, aby státní moc byla uplatňována v mezích stanovených zákonem
(čl. 2 odst. 2 Listiny) a aby správní orgán při používání ustanovení o mezích shora uvedených
práv chránil jejich podstatu a smysl (čl. 4 odst. 4 Listiny).
Žalobce po vylíčení průběhu správního řízení odůvodňuje žalobu nezákonností obou
rozhodnutí, neboť těmito rozhodnutími Úřad i předseda Úřadu v rozporu se zákonem
na ochranu hospodářské soutěže (dále též „zákon“) z roku 1991 a správním řádem:
1) při vymezení věcně relevantního trhu vycházeli z nedostatečně zjištěného
skutkového stavu věci a jejich skutková zjištění byla v rozporu s obsahem správního spisu,
kdy tento „skutkový“ stav následně i nesprávně právně posoudili. Žalobce v rozkladu
podrobně zdůvodnil svůj nesouhlas s vymezením věcně relevantního trhu a v rozkladu uvedl
celou řadu konkrétních argumentů, které hovoří proti odůvodněnosti rozlišování mezi trhem
mobilních radiotelefonních služeb v sítích GSM (tedy sítích digitálního typu) na straně jedné,
a trhem mobilních radiotelefonních služeb v sítích typu NMT (tedy sítích analogového typu)
na straně druhé, a odkázal na celou řadu dřívějších rozhodnutí Úřadu z roku 2000, resp.
orgánů Evropských společenství, zejména rozhodnutí Komise Evropských společenství (dále
jen „Komise“) z roku 2000 a 2001. Předseda Úřadu když odkázal na rozhodnutí Komise
č. 97/181/EC z roku 1996, nevypořádal se s tvrzeními žalobce, že toto rozhodnutí bylo
v pozdější praxi Komise v důsledku technického vývoje a podmínek na trhu zcela překonáno,
když v rozhodnutí č. IV/M.1430 ze dne 21. 5. 1999 (Vodafone/Airtouch) Komise výslovně
uvedla, že v provedeném průzkumu trhu „naprostá většina respondentů potvrdila názor,
že věcně relevantním trhem je trh mobilních telekomunikačních služeb zahrnující jak
analogové, tak digitální technologie“ a dodala, že během svého šetření „nezjistila žádné
podstatné důkazy, které by hovořily pro užší segmentaci věcně relevantního trhu, než jak
to navrhly strany řízení“, t.j. „trhu mobilních telekomunikačních služeb, bez ohledu
na technické standardy používané pro poskytování takových služeb“. Tento názor potvrdila
Komise např. v rozhodnutí COMP/M.2469 ze dne 26. 6. 2001 (Vodafone/Airtel), kde uvádí,
že „ve svých dřívějších rozhodnutích našla důkazy svědčící pro to, že existuje trh provozování
mobilních telefonních sítí (bez ohledu na to, zda jsou používané analogové nebo digitální
GSM 900/1800 standardy)“. Úřad ani předseda Úřadu tedy neprovedli v rámci správního
řízení žádné důkazy svědčící pro odůvodněnost rozlišování dvou separátních věcně
relevantních trhů (služeb v digitálních sítích GSM na straně jedné a služeb v analogových
sítích NMT na straně druhé). Tvrzení předsedy Úřadu, že „i kdyby byl Úřadem vymezen
pouze jeden relevantní trh zahrnující sítě GSM i NMT, ... nijak by to závěry v neprospěch
možnosti definovat účastníka jako dominantního neovlivnilo“ (str. 8 rozhodnutí předsedy
Úřadu), je tedy nutno jako nesprávné odmítnout.
2) V rozhodnutí Úřadu na str. 7 se uvádí, že žalobce na relevantním trhu zaujímá
„dominantní postavení ve smyslu ustanovení §9 odst. 2 zákona, neboť jeho podíl na tomto
trhu výrazně převyšuje 30%, a to jak z hlediska počtu zákazníků, tak z hlediska celkových
výnosů“. Žalobce tedy opakovaně zdůrazňuje, že tento závěr Úřadu je v příkrém rozporu
se zákonem z roku 1991. Skutečností je, že dominantní postavení (i monopolní) na trhu
je definováno zákonem z roku 1991 nikoliv pouze v §9 odst. 2, nýbrž rovněž (a to zejména)
v ustanovení §9 odst. 1 téhož zákona, dle kterého je dominantní postavení soutěžitele „takové
postavení na relevantním trhu, že ... není vystaven soutěži podstatné“. Z této obecné zákonné
definice plyne za použití výkladového pravidla a contrario zcela nepochybně, že pokud
nějaký soutěžitel je vystaven podstatné soutěži, nemůže se pojmově jednat o soutěžitele
v dominantním postavení, a to bez ohledu na výši jeho podílu na relevantním trhu. Napadená
rozhodnutí se opírají pouze o ustanovení §9 odst. 2 zákona z roku 1991 a toto ustanovení
vykládají nejen v rozporu se soutěžní logikou, ale především v rozporu se zákonem,
konkrétně s právě citovaným ustanovením §9 odst. 1 zákona, na které ustanovení §9 odst. 2
zákona a jeho výklad musí logicky a systematicky navazovat. K závěru, že ustanovení §9
odst. 2 zákona je pouze zákonnou domněnkou, která je vyvrácena v případě, kdy nejsou
současně naplněny obecné znaky dominantního postavení dle obecné definice v §9 odst. 1
zákona, je třeba dospět především logickým a systematickým výkladem. V rovině logické
by totiž opačný výklad vedl ke zcela absurdním závěrům, že například tři soutěžitelé soutěžící
na jednom relevantním trhu, každý mající 33% podíl na takovém trhu, jsou, a to každý z nich,
v individuálním dominantním postavení, neboť splňují podmínku uvedenou v §9 odst. 2
zákona (t. j. podíl na trhu nejméně 30%), a to bez ohledu na to, že mezi sebou velice
intenzivně soutěží. Obdobně absurdní by byl závěr, že soutěžitel, který má 31% podíl, není
vystaven soutěži podstatné ze strany dalšího soutěžitele, který má na stejném relevantním trhu
podíl 69%. V rovině systematické je třeba vykládat ustanovení §9 odst. 1 a 2 zákona v jejich
vzájemné souvislosti a návaznosti, nikoliv ve vzájemném rozporu; ostatně celé ustanovení §9
zákona je označeno názvem „Monopolní a dominantní postavení na trhu“, nikoli pouze
napadenými rozhodnutími účelově extrahovaný odstavec 2 citovaného ustanovení vykládaný
bez ohledu na ostatní ustanovení zákona. Žalobce dále zdůrazňuje jedno z nejdůležitějších
kritérií, totiž odstup od nejbližšího tržně silného soutěžitele, který je v daném případě
minimální. Jak uvedl žalobce v rozkladu, jeho tržní podíl se v inkriminované době pohyboval
okolo 50%, zatímco tržní podíl nejbližšího tržně silného soutěžitele, t. j. společnosti
RadioMobil činil zhruba 43%. Rozdíl tedy činil pouhých 7%. K tomu přistupuje skutečnost,
že se jedná o velmi dynamický trh, na kterém se tržní podíly jednotlivých soutěžitelů mohou
během relativně krátké doby dramaticky změnit. Jak bylo uvedeno již v rozkladu a prokázáno
důkazy k rozkladu připojenými, např. v červenci 2001, byl podíl jednotlivých konkurentů
na získávání nových zákazníků následující: žalobce 37,6%, RadioMobil 39,9% a Český Mobil
23,1%. V tomto světle je zřejmé, že pouhé tvrzení Úřadu, že žalobce není vystaven podstatné
soutěži, nemůže v žádném případě obstát. Konečně žalobce opakuje námitku vznesenou
v rozkladu, totiž že rozhodnutí Úřadu je v části týkající se dominantního postavení bez ohledu
na shora uvedené nepřezkoumatelné pro neurčitost, neboť v něm ani není uvedeno, jakými
tržními podíly na relevantním trhu vlastně žalobce, resp. jeho konkurenti disponují.
3) V situaci, kdy Úřad dospěl k názoru, že se tímto způsobem mohlo chovat
na relevantním trhu více soutěžitelů, aniž by bylo ze strany Úřadu potvrzeno či dokonce
prokázáno kolektivní dominantní postavení, je třeba dle žalobce dojít k závěru, že Úřad v této
otázce závažně pochybil. Kdyby totiž žalobce byl v takovém postavení na trhu,
jak bylo uváděno ze strany Úřadu, a měl možnost chovat se jako dominantní subjekt, nemohl
by se stejným nebo podobným způsobem chovat již žádný další soutěžitel na dotyčném
relevantním trhu. Co se týká konkrétně vytýkané skutkové podstaty zneužití, t. j. uplatňování
rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění, žalobce uváděl dle svého
tvrzení v průběhu správního řízení dostatečné důvody o tom, že se v tomto konkrétním
případě nejednalo o shodné či srovnatelné plnění z důvodu velkých rozdílů v jednotlivých
sítích, do nichž byl telefonní provoz ze sítě žalobce směřován, což bylo připuštěno
i v rozhodnutí předsedy Úřadu. V rozhodnutí předsedy je dále uvedeno, že: „Český mobil
nezískal z důvodu vyšších cen takový počet nových zákazníků, jak by získal za podmínek rovné
soutěže, a zároveň došlo k nižšímu objemu odchozího hovoru ze sítě účastníka řízení (žalobce)
do sítě společnosti Český Mobil oproti provozu v opačném směru“. Toto tvrzení však nebylo
ze strany Úřadu naprosto žádným způsobem prokázáno a ani nebylo žalobci sděleno, z jakých
podkladů bylo získáno, když navíc tyto závěry jsou v naprostém rozporu s obsahem správního
spisu. Naopak důkazy, které byly žalobcem k této argumentaci navrženy, byly ze strany
Úřadu odmítnuty, jelikož byly posouzeny jako irelevantní, přestože měly sloužit právě
k posouzení vlivu, jaký mohly mít rozdílné ceny na objemu telefonního provozu mezi
jednotlivými sítěmi, popř. na počet nových zákazníků, který mohli jednotliví soutěžitelé
získat.
4) I v části rozhodnutí předsedy Úřadu týkající se stanovení újmy jako jednoho
z podstatných znaků skutkové podstaty zneužití dominantního postavení je zcela zjevná snaha
ex post doplňovat závěry, ke kterým dospěl Úřad v prvoinstančním řízení. Tímto postupem
je však zcela pomíjena a porušována zásada dvouinstančnosti řízení, podle které má
přezkumný orgán pouze přezkoumat rozhodnutí orgánu druhého stupně a nikoliv doplňovat
a odstraňovat nedostatky. Co se týká stanovení újmy, která byla údajným zneužitím ostatním
soutěžitelům způsobena, má žalobce za to, že v rozhodnutí předsedy, stejně jako je tomu
v rozhodnutí Úřadu, jsou závěry ve vzájemném rozporu a nemají ani oporu v provedených
důkazech, resp. jsou s nimi v rozporu. Zejména závěr, že vyšší ceny účtované zákazníkům
žalobce jako konkurenta Českého Mobilu, a. s., způsobují odliv zákazníků Českého Mobilu,
a. s., ve srovnání se závěrem, že zákazníci se v prvé řadě při výběru operátora řídí výší cen
daného operátora, je ve vzájemném logickém rozporu, a jako takový nemůže obstát. Pokud
se týče újmy Českého Mobilu, a. s., spočívající v nižším množství hovorů uskutečněných
do jeho sítě zákazníky žalobce, nebyl tento závěr v celém průběhu správního řízení prokázán
ani jedním důkazem, naopak ze strany žalobce byly předloženy jednoznačné důkazy, že ceny
žalobce neměly vliv na množství uskutečňovaných hovorů do sítě Český Mobil. Rovněž
pokud se týče újmy údajně způsobené zákazníkům žalobce, je třeba uvést, že i v této části
zůstala obě rozhodnutí v rovině nepodložených obecných závěrů. I když v rozhodnutí
předsedy na straně 14 tento uvádí, že „důvody, kterými žalobce v řízení odůvodňoval
rozdílnost cen za volání do sítě Český Mobil, jsou způsobilé ovlivnit výši ceny, a tedy
odůvodnit rozdílné účtování“, nevypořádal se dostatečně s důkazy, které na podporu těchto
svých tvrzení žalobce v průběhu řízení předložil, natož aby je jinými důkazy obsaženými
ve správním spise vyvrátil.
5) Žalovaný v rozporu se zákonem uložil žalobci povinnost zaplatit pokutu po uplynutí
zákonné jednoroční subjektivní lhůty pro její uložení; bez ohledu na to, že bylo stanovení
výše pokuty a její odůvodnění protiprávní. Žalobce uvádí, že pro uložení pokuty nebyly
v prvé řadě splněny zákonné předpoklady, neboť žalobce se správního deliktu – zneužití
dominantního postavení – nedopustil. Úřad žalobci ve správním řízení neprokázal, že by
se nacházel v dominantním postavení (a to na správně vymezeném relevantním trhu), že by
takového dominantního postavení zneužil a konečně ani to, že by v důsledku takového
zneužití vznikla konkrétní újma soutěžitelům nebo spotřebitelům. Za druhé: v rozporu
se zákonem Úřad postupoval i v případě rozhodování o pokutě a její výši, kdy toto
rozhodování a správní uvážení v rámci něho je v podstatné míře nepřezkoumatelné.
V podrobnostech žalobce odkazuje na rozklad. Předseda Úřadu se s námitkami vznesenými
žalobcem v rozkladu přesvědčivě nevypořádal, zejména nevyvrátil pochybnosti v tom smyslu,
že se Úřad v rozporu se zákonem při stanovení individuální výše pokuty řídil především
obecnými hledisky (odkaz na obecný stupeň nebezpečnosti zneužití dominantního postavení,
obecné konstatování, že trh mobilní hlasové telefonie je významným trhem, apod.), že Úřad
neodvodil výši pokuty od prokázaného konkrétního majetkového prospěchu žalobce, resp.
od prokázané konkrétní újmy vzniklé soutěžitelům nebo spotřebitelům, a konečně, že Úřad
nepřípustně odůvodnil výši pokuty porovnáním s pokutou uloženou v jiném správním řízení
a výsledky takového jiného správního řízení (proti společnosti RadioMobil), ačkoliv
se žalobce tohoto správního řízení neúčastnil, a nemohl se tedy ani vyjádřit k relevantním
skutečnostem. Rozpor se zákonem je žalobcem přisuzován pokutě také, když oprávnění
Úřadu uložit pokutu žalobci zaniklo před jejím uložením v souladu s ustanovením §14 odst. 5
zákona z roku 1991, neboť podle citovaného ustanovení může Úřad uložit pokutu nejpozději
do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti. Zákonnou dikci „pokutu lze uložit
do jednoho roku“ podle ustanovení §14 odst. 5 zákona z roku 1991 je třeba dle správních
soudů vykládat tak, že „pokuta je uložena až dnem, kdy rozhodnutí o uložení pokuty nabylo
právní moci. V daném případě se Úřad o „porušení povinnosti“ dověděl dne, kdy mu byl
doručen podnět společnosti Český Mobil k zahájení správního řízení proti žalobci, t. j.
29. 8. 2000. I v případě, kdy by tato skutečnost byla ze strany Úřadu zpochybňována, musel
se o „porušení“ Úřad nejpozději dovědět, když po předběžném šetření v délce několika
měsíců dne 21. 3. 2001 zahájil správní řízení ve věci. Právní moci nabylo rozhodnutí
o uložení pokuty až doručením rozhodnutí předsedy žalobci, t. j. dne 28. 5. 2002. Ve smyslu
shora uvedeného došlo k uložení pokuty až po uplynutí jednoroční subjektivní lhůty
stanovené v ustanovení §14 odst. 5 zákona. Úřad tedy již nebyl oprávněn pokutu uložit
a výrok rozhodnutí předsedy potvrzující uložení povinnosti k zaplacení pokuty je i z tohoto
důvodu nezákonný.
6) Ze strany Úřadu došlo v rámci správního řízení k jednáním majícím charakter
nesprávného úředního postupu, která lze podřadit pod následující kategorie: a) neumožnění
žalobci účinně hájit svá práva a oprávněné zájmy v průběhu celého procesu zjišťování
podkladů pro závěry správního orgánu (v rozporu s ustanovením §23 odst. 1 správního řádu
bylo v průběhu správního řízení ze strany Úřadu opakovaně porušováno právo žalobce
nahlížet do správního spisu vedeného v předmětné věci). Důležitost tohoto stěžejního práva
žalobce jako účastníka správního řízení, zejména v oblasti soutěžního práva, byla potvrzena
rozhodovací praxí soudních orgánů Evropských společenství, zvláště pak v rozsudcích
ve věcech známých pod souhrnným názvem Soda-ash, zde bylo judikováno, že účelem
umožnění přístupu ke spisu v soutěžně-právních věcech je umožnit účastníkovi řízení
seznámit se s důkazy, aby na jejich základě mohl efektivně vyjádřit své postoje k závěrům,
ke kterým správní orgán dospěl. Samotný přístup ke spisu je pak považován nejen za procesní
záruku, která má chránit práva účastníka, ale i záruku toho, že je ze strany správního orgánu
zjištěn skutečný a správný stav věci. Toto je dáno základním principem správního řízení,
který se v soutěžním právu Evropských společenství nazývá „rovnost zbraní“ a s ohledem
na nějž je neúnosná představa, že znalosti týkající se spisu, kterými disponuje účastník,
jsou rozdílné od těch, které má k dispozici správní orgán; b) neumožnění žalobci vyjádřit
se k předmětu řízení a k závěrům správního orgánu. V rozporu s §3 odst. 1 a 2 správního řádu
a §12 zákona bylo žalobci znemožněno se na počátku správního řízení řádně vyjádřit
k předmětu řízení, neboť v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 6. 2001 ani
v oznámení o změně předmětu řízení ze dne 18. 6. 2001 nebyla ze strany Úřadu uvedena
specifikace jednání žalobce, ve kterém spatřuje Úřad možné narušení soutěže, zejména časové
určení jednání. V důsledku toho, že po celou dobu nebylo žalobci ze strany správního orgánu
ozřejměno, v čem je spatřován nesoulad jeho jednání se zákonem, nemohl se žalobce
k výtkám správního orgánu vyjádřit a přispět tak k řádnému objasnění skutečného stavu věci.
V rozporu s ustanoveními §12 odst. 6 zákona a §33 odst. 2 správního řádu pak nebylo ani
na jednáních ze dne 22. 6. 2001 ani dne 18. 7. 2001, kde měl být seznámen s výsledky šetření
a podkladem pro rozhodnutí, de facto umožněno žalobci vyjádřit se před vydáním rozhodnutí
k výsledkům šetření, k podkladům pro rozhodování a ke způsobu zjištění správního orgánu,
když mu žádné konkrétní závěry, ke kterým by bylo možné se vyjádřit, ze strany Úřadu
sděleny nebyly. Žalobci bylo na těchto jednáních pouze sděleno, „že Úřad hodnotí jednání
účastníka řízení, spočívající v nestejných cenách za hovory vůči zbývajícím dvěma mobilním
operátorům ze jednání, které je v rozporu s ustanovením §9 zákona“. Předmětné jednání
Úřadu pak bylo navíc zejména v souvislosti s určením relevantního trhu a dominantního
postavení žalobce zesíleno tím, že správní spis po dobu správního šetření neobsahoval nic,
z čeho by bylo možno usoudit na to, z jakých podkladů Úřad vycházel (§3 odst. 4, §32
odst. 1 správního řádu) a jakými skutkovými a právními úvahami se řídil; c) opakované
porušování zásady dvouinstančnosti. Tím, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí opakovaně
doplňuje rozhodnutí Úřadu namísto toho, aby je přezkoumával, porušil významně zásadu
dvouinstančnosti, kterou lze považovat za jednu ze základních zásad správního řízení. Při
těchto doplněních též předseda Úřadu nedodržuje svou povinnost vycházet ve svých závěrech
z obsahu správního spisu, jelikož v naprosté většině nejsou jeho závěry podloženy
odpovídajícími důkazy či alespoň odkazem na výsledky provedených šetření a důkazy
obsažené ve správním spise, a tak jsou v tomto ohledu naprosto nepřezkoumatelné.
Součástí žaloby je žádost o odložení vykonatelnosti rozhodnutí Úřadu ve spojení
s rozhodnutím předsedy Úřadu, neboť neprodleným výkonem rozhodnutí správního orgánu,
konkrétně části týkající se povinnosti žalobce uhradit pokutu ve výši 48 000 000 Kč,
by žalobci hrozila značná újma. Neprodlený výkon rozhodnutí je s přihlédnutím k předmětné
výši pokuty, jakož i k velmi krátké době splatnosti, způsobilý s ohledem na současnou
finanční situaci žalobce ohrozit plynulost poskytování jeho služeb a jeho podnikatelskou
činnost tím, že dojde v důsledku významného zásahu do plánovaných peněžních toků, kdy
závazky žalobce jsou již na hranici finanční únosnosti pro zatížení společnosti, a mohl by tak
způsobit, že žalobce nebude schopen v důsledku výkonu rozhodnutí v určitém momentu
dostát všem svým krátkodobým závazkům, které jsou nezbytné pro zajištění jeho hospodářské
činnosti. Žalobce tedy navrhuje, aby soud vydal rozsudek, jímž se rozhodnutí předsedy Úřadu
č. j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002 a jemu předcházející rozhodnutí Úřadu č. j. S 18/01-
1300/01-VOI ze dne 20. 7. 2001 se ruší a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení a žalovanému
se ukládá do tří dnů od právní moci rozsudku uhradit žalobci náklady řízení v plné výši, a to
na účet právního zástupce žalobce.
Doplněním žaloby ze dne 25. 7. 2002 upřesnil žalobce vymezení věcně relevantního
trhu, když tvrdí, že při věcném vymezení relevantního trhu postupoval jak předseda Úřadu,
tak Úřad zcela v rozporu s ustálenou praxí samotného Úřadu i Vrchního soudu v Olomouci,
když nezkoumal řádně z hlediska zaměnitelnosti na straně poptávky, t. j. z pohledu zákazníků
na českém trhu mobilních radiotelefonních služeb, zda jsou dány řádné věcné důvody pro
segmentaci trhu podle druhu používané technologie z hlediska základních a pro spotřebitele
rozhodujících služeb v rámci těchto sítí. Rozdílnost technologických parametrů, na kterých
ta která mobilní síť pracuje, o kterou se předseda Úřadu opírá, je v daném případě z pohledu
spotřebitele irelevantní, což žalobce dokládá tabulkou na str. 4 doplnění žaloby (č. l. 209),
když prokazuje zaměnitelnost služeb. Závěr předsedy Úřadu, o který členění trhů sítí GSM
a NMT dále opírá, a to, že síť NMT má na území České republiky lepší pokrytí než síť GSM,
je opět ničím nepodložený a zcela v rozporu s důkazy obsaženými ve správním spise, které
byly přiloženy žalobcem k jeho rozkladu. Naopak jak plyne jednoznačně z těchto důkazů –
map pokrytí v rámci sítí NMT a GSM - rovněž z hlediska dostupnosti a využitelnosti (pokrytí)
není na území České republiky mezi oběma sítěmi (NMT a GSM) žádný rozdíl,
a zaměnitelnost je tedy dána i z hlediska geografického využití služeb zákazníky. Rovněž
co se týče hlediska cen, a to jak cen za pořízení telefonů pro síť NMT nebo GSM, tak cen
poskytovaných služeb v rámci těchto sítí na území České republiky, jsou tyto srovnatelné.
V případě cen za mobilní telefony sám Úřad v rozhodnutí na str. 5 nediferencuje telefony
určené pro síť NMT a GSM, a tedy nečiní mezi nimi z hlediska zákazníka podstatných
rozdílů. Tato skutečnost je ostatně prokázaná prostřednictvím nabídky cen za mobilní telefony
na území České republiky. Jak vyplývá z ceníků žalobce předložených v rámci správního
řízení, nejsou ani mezi cenami za poskytované služby v rámci sítí NMT a GSM na území
České republiky podstatné rozdíly, které by odůvodnily rozdělení jednoho trhu mobilních
radiotelefonních služeb.
Vzhledem k tomu, že definování relevantního trhu je jako kategorie společné všem
oblastem soutěžního práva, t. j. jak zneužívání dominantního postavení, tak spojování podniků
(viz Comission Notice on the definition of relevant market for the purpose of Community
competition law [O. J. 1997 C372/03]), nemůže v této souvislosti obstát argumentace uvedená
předsedou Úřadu, že je možné, aby tentýž subjekt (Úřad) pro shodné období (rok 2000)
v jedné oblasti soutěžního práva (zneužití dominantního postavení) v případě shodných aktivit
(poskytování mobilních telekomunikačních služeb) a shodných soutěžitelů (žalobce
a RadioMobil) odchylně definoval relevantní trh od jiné oblasti soutěžního práva (spojování
podniků). Takovéto jednání je ze strany Úřadu a předsedy Úřadu nutné považovat za ryze
účelové, aby bylo možné žalobce v každém případě postihnout prostřednictvím takto uměle
vytvořeného „monopolního postavení“, což ostatně ani předseda Úřadu nezakrývá, když na
straně 7 rozhodnutí předsedy uvádí, „že vymezení relevantního trhu tak, jak vyplývá
z napadeného rozhodnutí, se s ohledem na Úřadem účastníku řízení (žalobci) vytýkané
jednání jeví jako přesnější“. Vymezení relevantního trhu, s ohledem na „vytýkané jednání
soutěžitele“ spočívající v údajném zneužití dominantního postavení, je podle názoru žalobce
v naprostém rozporu s právní úpravou a konceptem vymezení relevantního trhu jako takovým.
Všichni soutěžitelé na relevantním trhu mobilní telefonie mezi sebou navíc vedou
agresivní boj o zákazníky. Nejsilnějším projevem konkurenční situace na relevantním trhu
je cenový boj, ve kterém subjekty bezprostředně reagují na cenové pohyby svých konkurentů.
Evropský soudní dvůr ve svém rozhodnutí ve věci Hoffmann La-Roche uvedl, že „skutečnost,
že soutěžitel je pod tlakem své konkurence donucen snížit ceny, je obecně neslučitelná
s takovou samostatností, kterou vyžaduje dominantní postavení (č. l. 71 rozhodnutí)“.
Skutečnost, že mezi soutěžiteli na trhu mobilní telefonie je intenzivní cenový a konkurenční
boj vylučující dominantní postavení žalobce, byla v rámci správního řízení zcela prokázána.
Další věcí, která je Úřadem interpretována naprosto v rozporu s §9 odst. 1 zákona
a principy soutěžního práva vůbec, a byla rovněž rozhodnutím předsedy potvrzena, je závěr
Úřadu o tom, že může existovat více individuálních dominantních subjektů na tomtéž
relevantním trhu.
Ustanovení §9 odst. 1 zákona stanoví, že soutěžitel může monopolního, resp.
dominantního postavení nabýt sám nebo v dohodě s jinými soutěžiteli. Jak vyplývá z principů
soutěžního práva, jakož i samotného textu zákona, v dominantním postavení se dle české
právní úpravy nachází buď jeden subjekt samostatně (sám) nebo více subjektů na základě
vzájemné dohody (s jinými soutěžiteli). Soutěžitelé, kteří jednají na základě vzájemné
dohody, se nacházejí v tzv. kolektivním dominantním postavení. Pokud však mezi soutěžiteli
dohoda neexistuje, nemůže dojít dle úpravy v zákoně k tomu, že naplní znak kolektivního
dominantního postavení nebo dokonce, že budou mít dominantní postavení oba dva, a to
každý samostatně. Nejen §9 odst. 1 zákona, ale rovněž se základními principy soutěžního
práva je zcela neslučitelná představa, že by snad na jednom relevantním trhu mohli vedle sebe
působit dva individuálně dominantní soutěžitelé. Tato skutečnost je již sama o sobě logický
protimluv, neboť každý z takových dvou individuálně dominantních soutěžitelů by pro toho
druhého neodvratně vytvářel „podstatnou soutěž“, což by zpětně negovalo možnost existence
dominantního postavení každého z nich. Skutečnost, že mezi žalobcem a společností
RadioMobil, jakož i obecně v rámci daného relevantního trhu je intenzivní soutěž,
je paradoxně obsažena zcela jednoznačně i v samotném rozhodnutí Úřadu na str. 8, kde Úřad
uvedl: „Kdyby Eurotel zdražil hovory do sítě RadioMobil, došlo by k poklesu poptávky
po službách Eurotelu ve prospěch jeho konkurentů, pokud by tito konkurenti rovněž
nezdražili.“ Skutečnost, že žalobce je vystaven soutěži minimálně ze strany společnosti
RadioMobilu, je obsažena dokonce i v rozhodnutí předsedy Úřadu, kde na straně 17 uvádí,
„vůči druhému operátorovi již etablovanému na trhu, tedy společnosti RadioMobil,
by účastník řízení takové chování realizovat nemohl, neboť by přinášelo újmu jemu
samotnému spočívající v ohrožení získávání nových zákazníků“.
Pokud tedy Úřad vychází z představy žalobce jako „prvního“dominantního operátora
a RadioMobilu jako „druhého“ dominantního operátora, musel by prokázat existenci
kolektivní dominance získané vzájemnou dohodou mezi žalobcem a RadioMobilem. To je
ovšem představa stojící v příkrém rozporu se skutečným stavem na vysoce konkurenčním trhu
mobilních radiotelefonních služeb v České republice, kdy takováto dohoda je již z podstaty
konkurenčního boje vyloučena, a tak se Úřad o takovou konstrukci z pochopitelných důvodů
ani nepokusil.
V rozhodnutí žalovaného je podle názoru žalobce nesprávně aplikován právní předpis,
pokud je na jednání naplňující znaky speciální skutkové podstaty zneužití dominantního
postavení aplikováno ustanovení upravující obecnou skutkovou postatu zneužití. Konečně
za nesprávný je nutné v této souvislosti považovat výklad ustanovení §9 odst. 3 písm. c)
zákona zastávaný Úřadem, jakož i předsedou Úřadu, podle kterého se může dopustit žalobce
naplnění této skutkové podstaty uplatňováním rozdílných podmínek vůči svým zákazníkům,
neboť pojem „účastníci trhu“ obsažený v tomto ustanovení zahrnuje dle Úřadu i zákazníky
žalobce.
Vedle znaku „zneužití“ musí být v případě zneužití dominantního postavení na jisto
prokázáno, že tímto zneužitím byla subjektem v dominantním postavení způsobena újma
jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Tato újma ani na straně soutěžitelů, ani na straně
spotřebitelů však nebyla žalobci v předmětném správním řízení ze strany Úřadu nebo
předsedy Úřadu prokázána, když tvrzení o ní zůstalo v rozhodnutí Úřadu i rozhodnutí
předsedy pouze v rovině ničím nepodložené hypotézy. Podle tiskové zprávy společnosti
Český Mobil ze dne 3. 1. 2001 – „Oskar překročil po 10 měsících od zahájení obchodní
činnosti 300.000 zákazníků. Podle odhadů analytiků činil ke konci roku 2000 jeho tržní podíl
7%. Oskar se tedy stal zdaleka nejúspěšnějším mobilním operátorem v počátečním roce své
činnosti v České republice“. Navíc ve stejné zprávě generální ředitel Českého Mobilu pan
Alexandr Tolstoy, uvedl obdobné. Opačné závěry Úřadu v této souvislosti, které se pohybují
v oblasti hypotetické, jsou tedy nejen v rozporu s teorií hospodářské soutěže a vlastními
obecnými závěry Úřadu uvedenými v rozhodnutí Úřadu, ale navíc i se skutečným stavem
na relevantním trhu mobilní telefonie, kde podíl Českého Mobilu i ve srovnání s jinými
třetími operátory, mimořádně roste.
Předmětný závěr předsedy Úřadu a Úřadu o újmě Českého Mobilu, a. s., spočívající
v menším nárůstu počtu klientů se tak opírá pouze o dokument zaslaný Úřadu společností
Český Mobil nazvaný „Share of net additions of third antranet after launch of its service
and its population coverage“, a proto nemůže obstát, a to z následujících důvodů. Tento
důkaz je v rozporu s ostatními důkazními prostředky obsaženými ve správním spise (zejména
oficiálními prohlášeními představitelů Českého Mobilu). V rozhodnutí předsedy navíc není
obsaženo hodnocení tohoto důkazu v porovnání s jinými důkazy obsaženými ve správním
spise, zejména zde chybí jakékoliv logické, pravděpodobnostní, věrohodnostní a jiné úsudky,
kterými by zdůvodnil své závěry o hodnocení tohoto důkazu. Dále není možné závěr o újmě
jako podstatném a obligatorním znaku zneužívání dominantního postavení opřít pouze
o jediný důkaz, který nebyl subjektu, jemuž je správní delikt zneužití dominantního postavení
přičítán, zpřístupněn, a to i kdyby se tak dělo s odkazem na ochranu obchodního tajemství
(pokud se o ni v daném případě vůbec jedná). Takovýmto postupem Úřadu by ve svém
důsledku byla zcela znemožněna obrana žalobce proti tomuto, z hlediska řízení o zneužití
dominantního postavení základnímu znaku skutkové podstaty správního deliktu, čímž by bylo
zcela zásadním způsobem porušeno právo žalobce na spravedlivý proces ve smyslu
ustanovení čl. 36 Listiny. Nepřípustnost takového postupu v souvislosti s prokazováním
zneužití dominantního postavení vyplývá i z rozhodovací praxe českých soudů, např.
rozhodnutí Vrchního soudu v Praze č. j. 7 A 104/95 - 36 ze dne 19. 6. 1998. Konečně
předmětný závěr Úřadu a předsedy Úřadu byl zcela nepochybně popřen samotným předsedou,
který k námitce žalobce, že si Úřad neopatřil důkazy prokazující vzájemnou závislost mezi
počtem získaných klientů ze strany Českého Mobilu a změnami v cenách žalobce, výslovně
uvedl, že „předmětem řízení nebylo zkoumat vliv změny ceny na změnu počtu klientů
společnosti Český Mobil“.
Rovněž závěr o další újmě Českého Mobilu uvedený ve výroku rozhodnutí Úřadu
na straně 2 a jeho odůvodnění na straně 8, resp. výroku na str. 2 rozhodnutí předsedy
a na straně 12 rozhodnutí předsedy spočívající v tom, že „z důvodu vyšších cen došlo
k nižšímu objemu odchozího hovoru ze sítě účastníka řízení do sítě společnosti Český Mobil
oproti provozu v opačném směru, byla společnost Český Mobil v hospodářské soutěži
znevýhodněna“, je opět pouze v rovině hypotetické, a nebyl v průběhu správního řízení
ze strany Úřadu ani předsedy Úřadu prokázán jediným důkazním prostředkem.
Naopak důkazy předloženými žalobcem v rámci správního řízení bylo jednoznačně
prokázáno (v důkaze Price sensitivity analysis – příloha č. 7 k podání žalobce ze dne
10. 4. 2001 – prokazujícím, že volání do sítě Českého Mobilu bylo ze strany zákazníků
žalobce v různých tarifech bez ohledu na cenu v obdobné kvantitě, a dále prostřednictvím
dokumentů prokazujících vliv změn v zákaznických cenách žalobce na počet hovorů do sítě
Českého Mobilu, které byly předloženy ze strany žalobce Úřadu na jednání dne 22. 6. 2001,
že snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu volání, neboli že neexistuje tvrzená
přímá závislost množství volání na ceně. Z těchto obou dokumentů vyplývá, že
u zákazníků žalobce je rozhodující pro jejich jednání spíše kvalita a rozsah služeb
poskytovaných žalobcem. Tyto důkazy nebyly Úřadem v rozhodnutí buď zváženy vůbec,
nebo byly odmítnuty s tím, že tato data „neuvádějí objemy volání ani počty klientů, ale
zachycují pouze relativní změny při změnách zákaznických cen, které nelze nijak ověřit“.
Tento přístup i závěry Úřadu jsou nejen v rozporu s ustanovením §32 správního řádu, ale
především neodpovídají skutečnému stavu věci. V prvé řadě si Úřad mohl objemy volání,
počty klientů, jakož i dané informace ověřit na základě jiných důkazů obsažených
ve správním spise, především důkazů předložených žalobcem spolu s podáním ze dne
10. 4. 2001. Žalobce porovnával údaje (množství volání, resp. jeho nárůst) skutečně vždy
pouze za měsíc, ve kterém došlo ke změně ceny, s údaji za měsíce, ve kterých ke změně ceny
nedošlo, neboť jen tak bylo možné postihnout vliv změny a plně zachytit bezprostřední reakci
zákazníků žalobce na změnu ceny. Obdobně je tomu v případě srovnání reakce zákazníků
žalobce (procentuelní nárůst volání do sítě Oskar) v jednom shodném měsíci u tarifů,
u kterých došlo ke změně ceny, s tarify, u kterých ke změně ceny nedošlo. Jako
nepřezkoumatelný se dále jeví stanovisko předsedy o tom, že závěr žalobce vysvětlující nižší
volání do sítě Českého Mobilu, opírající se o provedené průzkumy obsažené např. v materiálu
ITU „Fixed mobile Interconnection Workshop“, který byl Úřadu zaslán dne 27. 11. 2000
v rámci předběžného šetření, tím, že uživatelé zavedené sítě, jejichž telefonní čísla jsou
obecně známa a rozšířena, jsou více voláni než uživatelé sítě, která je nová a jejíž telefonní
čísla ještě nejsou dostatečně zažita, nemůže ovlivnit závěry Úřadu.
Týkaje se újmy spotřebitelům, pak v této části je doplněním tvrzeno, že se nejednalo
a ani jednat nemohlo o srovnatelné plnění, neboť síť společnosti Český Mobil vykazovala
v předmětném období výrazně nižší kvalitu ve srovnání se sítí RadioMobilu, docházelo proto
k mnohem častějšímu blokování či výpadkům spojení, což žalobci způsobovalo vyšší
provozní náklady. Dalším důvodem rozdílnosti plnění byla nízká úroveň pokrytí společnosti
Český Mobil, která svou síť teprve budovala. Rozdíl mezi úrovní pokrytí RadioMobilu, který
měl na konci roku 1999 pokryto 99% obyvatel ČR, a Českého Mobilu, který svou síť teprve
budoval v průběhu roku 2000, je zřejmý, graficky znázorněno v časopise Mobil (únor 2000 na
stranách 70 a 71), který byl jako důkaz předložen v rámci rozkladového řízení. Tyto
skutečnosti pak byly rovněž v rámci správního řízení ze strany žalobce prokázány
dokumentem nazvaným „Porovnání kvality sítí GSM Global, Paegas a Oskar“, který tvoří
přílohu č. 8 k podání žalobce ze dne 10. 4. 2001. Úřad i předseda Úřadu však označili
argumenty o nízké kvalitě sítě a nedostatečném pokrytí signálem u Českého Mobilu
za irelevantní, resp. neprůkazné, mimo jiné proto, že údaje zde obsažené se týkají jedenácti
míst v ČR, ale neobsahují údaje o ostatních místech ČR. Na základě argumentace
ad absurdum by ovšem při tomto hodnocení důkazů musel předseda Úřadu odmítnout
jakýkoli důkaz porovnávající kvalitu sítí, pokud by nepostihoval všechna místa v ČR. Dalším
důvodem odmítnutí předsedou bylo, že neobsahuje údaje i za další měsíce předmětného
období, což žalobce považuje v rozporu s nestranným hodnocením důkazů a se zásadami
volného hodnocení důkazů obecně. K tvrzením žalobce a důkazům týkajícím se rozdílnosti
geografického pokrytí sítí Českého Mobilu a RadioMobilu, pak předseda Úřadu vůbec
nepřihlédl, resp. se s nimi nijak nevypořádal.
Rovněž okolnost, že zvýšené náklady na hovory do sítě Českého Mobilu způsobené
existencí jediného propojovacího bodu mezi sítěmi žalobce a Českého Mobilu oproti
nákladům za volání do sítě RadioMobilu (kde existovalo 8 propojovacích bodů) bylo
nezbytné do cen za tyto hovory promítnout, byla ze strany předsedy Úřadu i Úřadu odmítnuta.
Toto rozhodnutí předseda Úřadu odůvodnil tím, že mu z tohoto důkazu není zřejmé, že
se jedná o náklad vzniklý směrováním všech hovorů do jednoho propojovacího bodu, ačkoliv
z tohoto materiálnu a výpočtů v něm uvedených vyplývá, že jenom z tohoto důvodu byly
náklady na propojení do sítě Českého Mobilu vyšší u jedné minuty o 0,71 Kč.
Skutečnost, že se v případě volání do sítě Českého Mobilu a RadioMobilu nejedná
o plnění za shodných podmínek, byla prokázána v rámci právního řízení již prostřednictvím
závěru samotného Úřadu uvedeného na straně 10 rozhodnutí Úřadu, a to díky nutnosti
nepřímého tranzitního propojení přes síť Českého Telecomu, a. s., prostřednictvím kterého
bylo jedině možné uskutečňovat hovory ze sítě žalobce do sítě Českého Mobilu, které
„znamenalo pro Eurotel zvýšení nákladů pouze o 0,270Kč/min“. Skutečnost, že náklady
za přímé propojení mezi sítěmi Českého Mobilu a žalobce by byly v této době ještě vyšší, jak
tvrdí Úřad, však v žádném případě nevyvrací fakt, že náklady na volání do sítě Českého
Mobilu byly vyšší než do sítě RadioMobilu, naopak jen potvrzuje skutečnost, že volání do sítě
Českého Mobilu, ať již prostřednictvím tranzitu nebo přímého spojení, bylo jednoznačně
nákladnější, a tedy že se v žádném případě nemohlo jednat o shodné či srovnatelné plnění.
Tyto vlastní závěry však předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy ani Úřad v případě úvah
o shodném či srovnatelném plnění již vůbec nezohlednili.
Další fakt odůvodňující rozdílnost poskytovaného plnění ze strany žalobce spočívá
v rozdílném počtu zákazníků Českého Mobilu a RadioMobilu, který byl zejména v počáteční
fázi velmi výrazný, kdy dle tiskové zprávy z 6. 1. 2000 registroval Český Mobil na konci roku
1999 přes 875 000 zákazníků, zatímco Český Mobil dosáhl 100 000 zákazníků
až k 3. 8. 2000, jak vyplývá z tiskové zprávy téhož dne. Je zřejmé, že při velmi nízkém počtu
volání do sítě Českého Mobilu byly náklady na technické zajištění spojení této sítě v přepočtu
na každé uskutečněné volání vysoké, neboť je nebylo možné rozložit na dostatečný počet
zákazníků. Žalobce tvrdí, že přenášení takovýchto zvýšených nákladů na převážnou většinu
svých zákazníků, která služeb volání do sítě Českého Mobilu vůbec nevyužívala, by bylo
naprosto neodůvodněné a nespravedlivé. Volání do sítě Českého Mobilu se na odchozích
hovorech žalobce (v minutách) přitom podílelo v roce 2000 v rozmezí 0,03% v únoru, 0,70%
v červnu a 2,31% v prosinci. Z tohoto důvodu bylo nutné průměrnou minutovou sazbu
ze volání do sítě Českého Mobilu stanovit v takové výši, aby zohledňovala vyšší náklady
za toto volání, které tak byly rozloženy pouze na ty zákazníky, kteří této služby skutečně
využívali. Oprávněnost zohlednění nízkého počtu zákazníků, na které je možné vyšší náklady
na hovory do sítě Českého Mobilu při stanovení ceny rozložit, vyplývá nejen z hlediska
ekonomického, ale i z hlediska soutěžního, neboť v případě rozhodnutí ČNTS č. j. R 26/99,
které je možné použít na základě principu analogie, bylo ze strany Úřadu správně
argumentováno, že počet uzavřených smluv může ovlivňovat ceny za poskytnuté služby. Ani
s argumentem o nízkém počtu zákazníků Českého Mobilu a z toho plynoucí nutnosti vyšších
nákladů připadajících na každé uskutečněné volání se Úřad ve svém rozhodnutí ani předseda
dostatečně nevypořádali, když pouze shodně konstatovali, že se jedná o argument irelevantní,
neboť „každý subjekt nově přistupující na trh začíná podnikat s nízkým počtem zákazníků,
který může zvyšovat v konkurenčním boji se subjekty již etablovanými na trhu jen za rovných
soutěžních podmínek“. Tento závěr Úřadu však v žádném případě nevyvrací odůvodněnou
a v řízení prokázanou nutnost vyšších nákladů z důvodu rozložení těchto nákladů na menší
počet hovorů. Naopak v řízení ničím neprokázaný závěr předsedy a Úřadu o tom, že cenová
politika žalobce ovlivňovala počet hovorů do sítě Českého Mobilu byl v řízení zcela vyvrácen
důkazními prostředky předloženými žalobcem jednoznačně prokazujícími, že neexistoval
vztah přímé úměrnosti mezi cenou volání do sítě Českého Mobilu a počtem volání
uskutečněných do této sítě, neboť volání do sítě Českého Mobilu bylo v různých tarifech bez
ohledu na cenu v obdobné kvantitě a snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu
volání. Jak bylo ve správním řízení prokázáno, kvantita volání tedy nebyla primárně odvislá
od ceny, nýbrž vývoje trhu: s postupujícím růstem Českého Mobilu se odpovídajícím
způsobem zvyšoval počet volání uskutečňovaných do této sítě, až dosáhl hranice, která
umožnila snížení ceny za každé jednotlivé volání.
Úřad ve svém rozhodnutí neuznal ani další okolnost ovlivňující cenu stanovenou
žalobcem za volání do sítě Českého Mobilu, totiž neexistenci propojovací smlouvy. Žalobce
je přesvědčen o tom, že jeho snaha promítnout do ceny za volání do sítě Českého Mobilu
nejistotu ohledně konečných cen za propojení z důvodu neuzavření propojovací smlouvy
(kvůli odmítavému postoji Českého Mobilu) je legitimní, neboť jak uvedl svědek Mach
z Českého Mobilu ve své výpovědi ze dne 21. 4. 2001, „cena (poplatek) za propojení sítí tvoří
jednu z nákladových položek, kterou je potřeba zahrnout do finančního modelu a je použita
jako jeden z výchozích předpokladů pro tvorbu obchodního plánu a následného stanovení
koncových cen.“
Konečně závěr předsedy Úřadu, že rozdílnost v cenách za volání do sítě Českého
Mobilu oproti volání do sítě RadioMobilu je nedůvodná, protože tento rozdíl není u všech
tarifů žalobce stejný, plyne bohužel z nepochopení tvorby cen v oblasti mobilní telefonie
a důvodů, pro které jsou u jednoho operátora vytvářeny různé tarify. V případě přijetí
takového závěru by pak byla zcela popřena logika vytváření různých tarifů jednotlivými
operátory, jejichž smyslem je právě vytvořit různé kombinace cen, resp. cen a „paušálu“
za poskytované telekomunikační služby tak, aby jako celek pokryl tarif náklady a vytvořil
přiměřený zisk a aby zároveň pokrýval různé zákaznické preference, které jsou operátorům
na základě jejich průzkumů trhu známé.
Žalobce je naopak toho názoru, že ze strany Úřadu nebyla spolehlivě prokázána ani
výše vzniklé újmy, ale ani skutečnost, zda nějaká újma ostatním soutěžitelům nebo
spotřebitelům vůbec vznikla. Jelikož jednáním žalobce žádná újma Českému Mobilu ani
zákazníkům žalobce nevznikla, resp. nebyl Úřad v rámci správního řízení schopen tuto újmu
prokázat, zůstal tak ve svých závěrech pouze v rovině hypotetické.
Opět v rozporu se zákonem a zásadou správních deliktů ne bis in idem byla k tíži
žalobce v rámci úvah Úřadu a předsedy o „závažnosti“ jeho jednání při stanovení výše pokuty
přičítána sama okolnost, že se správního deliktu dopustil. Závažnost jeho jednání rovněž
nemůže spočívat v tom, že „jde o významný trh mobilní hlasové telefonie, charakterizovaný
velkým počtem účastníků na trhu na straně spotřebitelů“, neboť takovouto úvahou by byla
zcela popřena rovnost podnikatelských subjektů v rámci práv na podnikání, která
je garantována čl. 1 a čl. 26 Listiny. Žalobci přece nemůže být dáván k tíži při stanovení výše
pokuty předmět jeho podnikatelské činnosti, neboť by se tímto ze strany nestranného
správního orgánu v rozporu s Listinou zakládala nerovnost mezi soutěžiteli soutěžícími
na různých relevantních trzích. Rovněž nesprávná je v této souvislosti správní úvaha předsedy
Úřadu o tom, že Úřad chtěl v rámci závažnosti správního deliktu žalobce pouze zdůraznit,
že se jednalo o trh s velkým počtem spotřebitelů, kteří mohli být jednáním žalobce dotčeni,
neboť nelze spatřovat závažnost konkrétního jednání v tom, že na trhu je velké množství
spotřebitelů, kteří by mohli být potenciálně tímto jednáním dotčeni.
Pokud se týče újmy, ať již na straně soutěžitele nebo spotřebitelů, v průběhu celého
správního řízení nebyla žádná konkrétní újma ze strany Úřadu ani předsedy Úřadu prokázána.
I kdyby tomu tak bylo, jednalo by se opět o zákonný znak skutkové podstaty správního
deliktu, a jako takový by sám o sobě nemohl být ještě jednou uváděn jako přitěžující okolnost
při stanovení výše pokuty. Výpočty újmy spotřebitelům, kdy dokonce sám Úřad považuje
za nezpůsobilé prokázat jinou než hypotetickou újmu na straně zákazníků, jsou navíc zatíženy
takovými vadami (nezahrnutí volných minut, individuální podmínky smluv atd.), že je nelze
v rámci rozhodování správního orgánu vůbec použít.
Jako přitěžující okolnost pak byla v rozhodnutí Úřadu uvedena okolnost, že údajné
zneužívání u žalobce přetrvává až do doby vydání rozhodnutí Úřadu. I když byla tato
„přitěžující okolnost“ ze strany předsedy Úřadu, jako neprokázaná odmítnuta, přesto ponechal
pokutu v naprosto nezměněné výši, což je postup v rozporu s řádným správním uvážením.
Pokud byla původní výše stanovena s ohledem na tuto přitěžující okolnost, kterou však
předseda Úřadu považoval za neprokázanou, nemohl pak ovšem stanovení pokuty v prvním
stupni o tuto okolnost se opírající, již nadále považovat za oprávněné, a měl tedy výrok v této
části změnit a pokutu snížit.
Konečně odůvodnění výše pokuty v rozhodnutí Úřadu v porovnání s pokutou
uloženou v jiném správním řízení a výsledky tohoto jiného správního řízení, v daném případě
řízení proti společnosti RadioMobil je třeba považovat za nepřípustné, neboť žalobce
se nezúčastnil tohoto řízení a neměl vliv na šetření správního orgánu v jeho rámci, a nemohl
se tedy k relevantním skutečnostem vyjadřovat. Proto skutečnosti zjištěné správním orgánem
v tomto jiném řízení nemohou mít vliv na výši pokuty mu uložené.
Jak vyplývá z výše uvedeného, za „uložení pokuty“ ve smyslu §14 odst. 5 zákona
1991 nelze považovat nepravomocné rozhodnutí správního orgánu I. stupně – t. j. rozhodnutí
Úřadu. Smyslem citovaného ustanovení je stanovit prekluzivní lhůtu, po jejímž marném
uplynutí nelze osobu, která se dopustila správního deliktu, postihovat. Lhůta jednoho roku
je v souladu i s tehdejšími zákonnými lhůtami pro rozhodnutí ve správním řízení (§49
správního řádu) a umožňuje i s přiměřenou rezervou řízení provést a dokončit u správních
orgánů obou stupňů. Jiný výklad by však vedl k tomu, že tato jednoroční lhůta by mohla být
libovolně, především indolencí úřadu nebo i účelově, prodlužována na újmu účastníka řízení.
Proto „uložením pokuty“ je teprve okamžik, kdy účastníku řízení vznikne právní povinnost
rozhodnutí se podrobit a pokutu zaplatit; ta nastává materiální právní mocí rozhodnutí
o uložení pokuty, protože teprve tímto okamžikem je dotčena právní sféra delikventa.
Skutečnost, že pro uplynutí běhu jednoroční lhůty dle ustanovení §14 odst. 5 zákona
je rozhodující nikoliv rozhodnutí v prvním stupni, ale až rozhodnutí o rozkladu, vyplývá
i z rozhodovací praxe Vrchního soudu v Olomouci, kdy např. v rozhodnutí ve věci sp. zn.
2 A 9/97 soud zkoumal konec běhu lhůty v souvislosti s rozhodnutím o rozkladu v předmětné
věci.
Opakovaně bylo porušováno právo žalobce nahlížet do správního spisu, spočívající
v tom, že k nahlédnutí byl žalobci předkládán neúplný správní spis, viz protokol ze dne
20. 5. 2001, protokol ze dne 30. 5. 2001, námitky žalobce ze dne 30. 5. 2001; část dokumentů
získaných v rámci správního řízení byla vedena mimo správní spis, viz protokol ze dne
20. 5. 2001; do správního spisu bylo bráněno nahlédnout zaměstnanci žalobce, který byl
na základě pověření a pracovního zařazení oprávněn žalobce zastupovat podle §15
obchodního zákoníku, viz protokol o nahlížení do spisu ze dne 11. 4. 2001; nahlédnutí
do správního spisu bylo odmítnuto v úředních hodinách v rámci lhůty pro rozklad (námitky
žalobce ze dne 9. 8. 2001), kdy byl žalobce zkrácen na svých právech na spravedlivý proces,
zejména právo vypracovat rozklad na základě důkazů obsažených ve správním spise.
I když je žalobci známa dosavadní judikatura českých soudů, která v rozporu
s rozhodovací praxí Evropského soudu pro lidská práva spočívá na právním názoru,
že porušení procesních předpisů, zejména lhůt pro vydání správních rozhodnutí dle správního
řádu nemůže zapříčinit nezákonnost správního rozhodnutí, přesto žalobce tvrdí, že tomu
tak v dané věci je, a to s ohledem na charakter a četnost porušování těchto předpisů
při rozhodování ze strany Úřadu hraničící již s naprostým despektem a pohrdáním zákonnými
procesními povinnostmi ze strany správního orgánu. Byl porušen postup dle §49 správního
řádu, kdy nejenže rozhodnutí nebylo vydáno v zákonných lhůtách, ale k prodloužení lhůt pro
jeho vydání nedošlo ani v jednom případě v souladu se správním řádem. 1) Úřad nerozhodl
v předmětné věci v zákonem stanovené lhůtě 30 dnů, když skutečnost, že nemůže správní
orgán v této lhůtě rozhodnout, nebyla žalobci nikdy ze strany Úřadu oznámena; žalobci nikdy
nebyly sděleny důvody, ze kterých by plynulo, že se jedná o zvlášť složitou věc, pro kterou
je možné rozhodovat ve lhůtě 60 dnů. 2) I když nebylo ze strany Úřadu rozhodnuto ve lhůtě
60 dnů, nebyly v rozporu se zákonem žalobci spolu oznámením o prodloužení lhůty
(oznámení ze dne 21. 5. 2001) sděleny důvody prodloužení lhůty. 3) Rovněž v případě dalšího
prodloužení lhůty (ze dne 31. 5. 2001) nebyly žalobci spolu s oznámením o prodloužení
sděleny žádné důvody prodloužení lhůty. 4) Ani v případě dalšího prodloužení (ze dne
3. 7. 2001) nebyly žalobci oznámením sděleny důvody prodloužení. K tomuto rozhodnutí
však navíc došlo až poté, co již opakovaně prodloužená lhůta pro vydání rozhodnutí dne
30. 6. 2001 uplynula. Konečně důvody pro opakované prodlužování lhůty pro rozhodnutí,
které jsou uvedené ve správním spise, nejsou podle názoru žalobce způsobilými důvody
pro prodloužení.
V podání ze dne 1. 10. 2003 (č. l. 352 - 374) žalobce tvrdí, že relevantní trh byl
vymezen v rozporu s evropskými pravidly dle Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro
účely komunitárního soutěžního práva (OJ 1997 C 372 – dále též Sdělení Komise 1997)
a Sdělení Komise o analýze trhu a posouzení výrazné tržní síly podle komunitárního
regulačního rámce pro elektronické komunikační sítě a služby (OJ 2002 C 172), jednak
s judikaturou VS v Olomouci při zachování klíčového pojmu „zastupitelnost“, rozhodujícího
hlediska poptávky, když předseda Úřadu omezil své odůvodnění pouze na technické
odlišnosti obou poskytovaných služeb (GSM a NMT). Žalobce rozebírá pojem relevantní trh
s ohledem na komunitární pravidla při výkladu a aplikaci českého zákona o ochraně
hospodářské soutěže. Dále pojednává o dominantním postavení, připojuje výklad vztahu mezi
odst. 1 a 2 §9 zákona z roku 1991, rozebírá aplikaci výkladu dominantního postavení
vytvořeného v evropském soutěžním právu, doplňuje určení tržního podílu žalobce.
III. Vyjádření žalovaného
Žalovaný ve svém vyjádření ze dne 18. 7. 2002 postupně zmiňuje jednotlivé žalobní
námitky a uvádí k nim svůj postoj. Při vymezení relevantního trhu považoval žalovaný
za rozhodující zejména tu skutečnost, že síť GSM je odlišná od sítě NMT zejména s ohledem
na využitelnost možnosti přenosu většího množství dat, větší kvalitu přenosu hlasu a účinnější
využití dostupného spektra, t. j. možnost většího počtu uživatelů na dané frekvenci, což
podrobně konkretizoval na straně 5 a následujících napadeného rozhodnutí o rozkladu.
Digitální technologie (GSM) umožňuje nabízet celé spektrum pokročilých telekomunikačních
služeb, které prostřednictvím analogové sítě (NMT) nejsou dostupné vůbec, popř. jsou sice
dostupné, ale jen za velmi vysoké náklady. Žalobce na podporu svých tvrzení, jež jsou
v rozporu se závěry žalovaného, sice předložil tabulku služeb nabízených zákazníkům
využívajícím sítě GSM a NMT, z níž vyplývá, že se jedná o tytéž služby, avšak tato tabulka
nemá jakoukoli vypovídací hodnotu co do kvality služeb nabízených v jednotlivých sítích
a podmínek, za kterých jsou tyto služby v jednotlivých sítích nabízeny, neboť nepostihuje
zásadní rozdíly v možnosti využití těchto služeb, a v otázce vymezení relevantního trhu je tak
bezpředmětná. Skutečnosti, jež jsou žalovanému známé z jeho činnosti a jež byly
v rozhodnutí popsány, související s jeho závěry o vymezení relevantního trhu po stránce
věcné, korespondují s informacemi běžně dostupnými z tisku či internetu. Žalovaný pak
předkládá náhodně vybrané texty, kterými toto dokládá. Na základě vyhodnocení všech
rozhodných skutečností dospěl k názoru, že existují rozdíly nejen mezi službami
poskytovanými v pevných a mobilních telekomunikačních sítích, ale i rozdíly mezi mobilními
radiotelefonními službami v síti GSM a mobilními radiotelefonními službami v síti NMT.
Správní spis obsahuje důkazy odůvodňující závěry a úvahy, jimiž k vymezení relevantního
trhu dospěl a jsou vyjádřeny v jeho rozhodnutích. Žalovaný tak splnil svoji zákonnou
povinnost, když v odůvodnění svých rozhodnutí v souladu s §47 odst. 3 správního řádu
uvedl, které skutečnosti byly podkladem pro rozhodnutí, jakými úvahami byl veden při
hodnocení těchto skutečností a na základě jakých právních předpisů rozhodoval, když
samozřejmě všechny písemnosti, které tvořily podklad pro rozhodnutí, jsou v plném znění
součástí správního spisu a žalobce měl možnost se s nimi seznámit. K poukazu žalobce
na rozhodnutí žalovaného č. j. R 4/2000 ze dne 15. 9. 2000, kdy byl vymezen relevantní trh
jako trh provozování mobilních sítí (mobilní telefonie), žalovaný uvádí, že již v napadeném
rozhodnutí o rozkladu se zabýval touto skutečností, kdy má za to, že na základě skutečností
v rozhodnutí popsaných pro nyní projednávaný případ se jeví jako nezbytné dříve v jiném
řízení vymezený relevantní trh zpřesnit a vymezit restriktivněji, resp. vymezit dva samostatné
segmenty širšího trhu. Tento závěr žalovaného navíc koresponduje s názorem Vrchního soudu
v Olomouci, vysloveným ve věci 2 A 10/2000. Je však třeba ze strany žalovaného zdůraznit
skutečnost, podle níž i kdyby byl vymezen pouze jeden relevantní trh zahrnující sítě GSM
i NMT, jak žalobce již v rozkladu namítl, nijak by to závěry žalovaného v neprospěch
možnosti definovat postavení účastníka jako dominantní neovlivnilo, stejně by to nijak
neovlivnilo závěry žalovaného ohledně protiprávnosti jednání žalobce z pohledu zákona.
I kdyby byl vymezen pouze jeden trh zahrnující sítě GSM i NMT, byl by totiž tržní podíl
žalobce na tomto trhu zcela jistě vyšší. Ohledně uváděné judikatury orgánů Evropských
společenství žalovaný uvádí, že žalovaný je oprávněn ve smyslu čl. 64 odst. 2 Evropské
dohody přihlížet v rámci své rozhodovací praxe k rozhodovací praxi orgánů Evropských
společenství, a že tak také pravidelně činí. Interpretace podle pravidel Evropského
společenství je přípustná pouze tehdy, pokud se současně pohybuje v mezích pozitivní právní
úpravy soutěžního práva v České republice. K poukazu na rozpor s rozhodovací praxí
Evropské komise zejména ve věcech Vodafone/Airtouch, Telia/Telenor, Vodafone/Airtel
a Vodafone Group plc/Eircell žalovaný konstatuje, že nevydal rozhodnutí v žádném rozporu
s jakýmkoli principem, který by z těchto rozhodnutí vyplýval. Žalovaný aplikoval tyto obecné
principy vyplývající shodně jak z české, tak z komunitární legislativy na konkrétní okolnosti
zjištěné v rámci tohoto správního řízení, a postupoval tak správně, neboť smyslem
podpůrných odkazů na komunitární judikaturu realizovaných žalovaným není prokázat,
že řízení žalovaným vedená komunitární judikatuře bezvýhradně odpovídají a komunitární
judikaturu se tak snažit při svých úvahách fakticky kazuisticky kopírovat, ale naopak
demonstrovat správnost svých závěrů zdůrazněním existence stejných principů ochrany
hospodářské soutěže, jež sleduje právě komunitární soutěžní judikatura, a doložit,
že si žalovaný při své činnosti klade obdobné cíle.
Žalobce dále namítl, že závěr žalovaného o existenci dominantního postavení
je v příkrém rozporu se zákonem, což odůvodnil tím, že dominantní (i monopolní) postavení
na trhu je v zákoně definováno nikoliv pouze v ustanovení §9 odst. 2, nýbrž rovněž
v ustanovení §9 odst. 1, které definuje dominantní postavení soutěžitele jako „takové
postavení na relevantním trhu, že ... není vystaven soutěži podstatné“. Z této obecné zákonné
definice žalobce dovodil, že pokud je soutěžitel vystaven podstatné soutěži, nemůže
se pojmově jednat o soutěžitele v dominantním postavení, a to bez ohledu na výši jeho podílu
na relevantním trhu. Ke shora uvedeným námitkám žalovaný uvádí, že při posuzování
postavení žalobce na trhu vycházel ze znění ustanovení §9 zákona č. 63/1992 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, zvláště z ustanovení §9 odst. 2 zákona,
podle něhož „dominantní postavení na trhu má soutěžitel, který dodávkami na relevantní trh
zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo
vzájemně zastupitelného zboží“. Žalobcem zpochybňovaná kontextuálnost s ustanovením §9
odst. 1 zákona, které definuje obecné pravidlo pro posuzování existence dominantního nebo
monopolního postavení na trhu: „monopolní postavení má takový soutěžitel, který není
vystaven soutěži vůbec a dominantní postavení takový soutěžitel, který není vystaven soutěži
podstatné“, spočívá již v samotné konstrukci zákona, podle níž lze dovozovat, že má-li
soutěžitel dominantní postavení podle odst. 2 tohoto ustanovení, má se za to, že je splněna
podmínka odstavce 1, aniž by bylo třeba tuto podmínku zvláště zkoumat. Vychází-li tedy
žalovaný jednoznačně z jednokriteriálního pojetí dominance, které je založeno na velikosti
tržního podílu bez zkoumání dalších kritérií pro zjištění tržní síly soutěžitele, neznamená,
že nemohl kontextuálně přihlédnout k ustanovení §9 odst. 1 zákona. Nijak to však závěr
o existenci dominantního postavení v případě žalobce nevyvrací, naopak plně koresponduje
s jeho dosavadní rozhodovací praxí, mimo jiné i s žalobcem namítaným rozhodnutím č. j.
R 25/99. Z dikce ustanovení §9 odst. 2 zákona, z něhož žalovaný při zjišťování existence
dominantního postavení vycházel, jednoznačně vyplývá, že dominantní postavení je bez
dalšího prokázáno, dosáhne-li soutěžitel na relevantním trhu v období kalendářního roku
nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží.
Žalovaný tedy nezkoumal další kritéria pro zjištění tržní síly soutěžitele. Jak již žalovaný
v rozhodnutí o rozkladu objasnil, ve smyslu §9 zákona č. 63/1991 Sb., zcela odlišně
od zákona č. 143/2001 Sb., který s účinností od 1. 7. 2001 nahradil předpis, podle kterého
bylo toto řízení vedeno, není dominance odvozena od prokázání tržní síly soutěžitele. Mimo
jiné právě v otázce existence dominantního postavení spočívá základní harmonizační přínos
v současné době účinné právní úpravy, kdy princip jednokriteriálního pojetí dominance
je v této právní úpravě již opuštěn. Proto žalovaný konstatuje, že na uvedenou otázku nelze
pohlížet z hlediska judikatury Evropské komise, která při posouzení postavení soutěžitele
na trhu vychází rovněž z dalších ukazatelů, např. struktury trhu, počtu nejbližších konkurentů,
odstupu od nejbližšího tržně silného soutěžitele, charakteru překážek vstupu na trh pro další
soutěžitele, přístupu k zásobování nebo k odbytovým trhům apod. Právě řešený případ tak byl
hodnocen podle zákona, který principiálně nevychází ze stejných zásad pro určování
existence dominantního postavení jako komunitární legislativa. Z tohoto důvodu nelze
co do kritérií k prokázání existence dominantního postavení subsidiárně aplikovat ani
komunitární judikaturu. Je-li prokázáno, a ze spisu správního řízení tato skutečnost vyplývá,
že podíl na trhu převyšuje hranici dominantního postavení, a to bez jakýchkoli pochybností,
není třeba vést dokazování ke zcela přesnému vyčíslení velikosti tohoto podílu. Nelze totiž
přehlédnout, že během celého řízení nebyla ze strany žalobce skutečnost, že jeho podíl na trhu
převyšuje hranici 30%, nikdy zpochybněna, a není zpochybňována ani v žalobě. Ve spisu jsou
rovněž obsaženy relevantní údaje pro výpočet podílů ostatních soutěžitelů na vymezeném
trhu, s nimiž však žalovaný žalobce neseznámil s ohledem na ochranu obchodního tajemství
konkurenčních soutěžitelů.
Žalobce namítl, že žalovaný dostatečně neprokázal, že by žalobce svého postavení
na trhu zneužíval ve smyslu §9 odst. 3 zákona. Žalovaný k této části námitek považuje
za nezbytné zdůraznit, že při vymezování existence dominantního postavení zohlednil kritéria
vyplývající ze zákona, podle něhož byl případ posuzován. Byla-li dominance podle tehdejší
právní úpravy založena na jednokriteriálním principu, jak již žalovaný podává shora, pak
prokázáním splnění tohoto kritéria je třeba považovat za prokázanou i existenci samotného
dominantního postavení příslušného soutěžitele. Jakékoli úvahy ve smyslu zkoumání
existence tržní síly za účelem prokázání dominance či například prokazování existence
společné dominance dvou operátorů, jak je nezbytné činit podle právní úpravy v současné
době platné, by podle dříve platné úpravy, podle které je tento případ posuzován, byly zcela
zavádějící. K námitce žalobce, že se v tomto konkrétním případě nejednalo o shodné
či srovnatelné plnění z důvodu velkých rozdílů v jednotlivých sítích, žalovaný konstatuje,
že se touto námitkou, také již uplatněnou v rámci správního řízení, zabýval. Ačkoli žalobce
ohledně oprávněnosti účtování vyšších cen za volání do sítě Českého Mobilu oproti cenám
za volání do sítě RadioMobilu argumentoval zvýšenými náklady na zajištění hovorů do sítě
Českého Mobilu oproti nákladům na zajištění hovorů do sítě RadioMobilu, toto své tvrzení
i přes opakované výzvy žalovaného žádnými podklady, kterými by měl disponovat, nedoložil.
Z vyjádření žalobce naopak vyplynulo, že v době, kdy jednal způsobem, jenž byl kvalifikován
jako zneužití dominantního postavení, o rozdílnosti těchto nákladů nevěděl, a nemůže tak jimi
své jednání dodatečně odůvodňovat a dovozovat z nich odlišnost plnění. Žalovaný již v rámci
správního řízení přezkoumal žalobcem předložený dokument „Porovnání kvality sítí GSM
Global, Paegas a Oskar“ ze dne 5. 4. 2001, jež obsahuje srovnání parametrů uvedených sítí
na základě měření provedeného v jedenácti místech ČR s porovnáním vždy jednoho měsíce
1999, kdy Český Mobil na trhu ještě nepůsobil, s vybraným měsícem v roce 2001,
neboť právě tímto dokumentem byla dokládána dle názoru žalobce odlišnost plnění. Tento
dokument však neprokazuje, jak se konkrétně sledované hodnoty projevily v nákladech
na zajištění hovoru a v cenách účtovaných konečným zákazníkům, t. j. neprokazuje, v čem
konkrétně žalobce spatřuje odlišnost plnění, z něhož by bylo možno dovozovat i legitimní
požadavek na odlišnost peněžitého protiplnění vůči žalobci. Žalovaný se nadto zabýval
i tvrzením žalobce, že zvýšené náklady na jeho straně způsobila existence pouze jediného
propojovacího bodu mezi jeho sítěmi a sítěmi Českého Mobilu, doložené v příloze č. 9
žalobcova podání ze dne 10. 4. 2001, a zjistil, že v tomto materiálnu označeném jako
„Odchozí provoz do Českého Mobilu – navýšení ceny hovorů do ČM – tranzit, plán na rok
2000“ ze dne 22. 12. 1999 je uveden průměrný náklad na 1 minutu ve výši 0,71 Kč. Z tohoto
materiálu však není zřejmé, že se jedná o náklad vzniklý směrováním hovorů do jednoho
propojovacího bodu, a i kdyby tomu tak bylo, nevypovídá tento údaj ničeho o tom, že náklady
na propojení sítí mezi žalobcem a společností Český Mobil byly vyšší, než náklady
na propojení sítí mezi žalobcem a společností RadioMobil. Ohledně argumentace žalobce
neexistencí propojovací smlouvy mezi zúčastněnými operátory, žalovaný odkazuje na strany
11 až 12 prvostupňového rozhodnutí, kde se s uvedenými námitkami podrobně vypořádal.
Ohledně dalšího argumentu žalobce, že se v případě volání do sítí Českého Mobilu
a RadioMobilu nejednalo o plnění za shodných podmínek také vzhledem k nepřímému
tranzitnímu propojení přes síť společnosti Český Telecom, a. s. (dále jen „Český Telecom“)
při volání do sítě Českého Mobilu, žalovaný zjistil, že „tranzitní poplatek“ přes síť společnosti
Český Telecom činil 0,272 Kč/min, přičemž faktický rozdíl mezi cenou za volání do sítě
Českého Mobilu a do sítě RadioMobilu byl výrazně vyšší, a to v jednotlivých případech
ve vzájemně odlišném koeficientu, který souvislost s žalobcem tvrzeným zdůvodněním
vylučuje. Žalobce argumentoval rovněž rozdílným počtem zákazníků společnosti Český
Mobil a RadioMobil, který byl zejména v počáteční fázi velmi výrazný, a z toho plynoucími
vyššími náklady z důvodu rozložení těchto nákladů na menší počet hovorů. Toto tvrzení
nezbývá žalovanému než odmítnout s poukazem na jiné konstatování žalobce, podle kterého
žalobce skutečné náklady neznal.
V části žaloby týkající se prokázání vzniku újmy žalobce dále namítl, že v rozhodnutí
o rozkladu spatřuje snahu žalovaného ex post doplňovat závěry, ke kterým žalovaný dospěl
v prvoinstančním řízení, což je porušením zásady dvouinstančnosti řízení. Dále žalobce
napadl závěry žalovaného o existenci újmy způsobené jeho jednáním, jež jsou dle názoru
žalobce důkazně nepodložené. Obě napadená rozhodnutí zůstala podle žalobce v rovině
nepodložených obecných závěrů, a žalovaný se navíc nevypořádal s důkazy, které na podporu
těchto svých tvrzení žalobce v průběhu řízení předložil.
Tuto uvedenou námitku žalobce o porušení zásady dvouinstančnosti řízení žalovaný
s poukazem na zcela zjevnou neodůvodněnost a účelovost odmítá. Ze žaloby totiž nevyplývá,
ani žalovaný si sám není vědom, učiněním jakých závěrů byla uvedená zásada porušena.
Pokud žalovaný ve druhém stupni věcně potvrzoval předchozí prvostupňové rozhodnutí, pak
žalobci zdůvodňoval svůj závěr, což je jeho povinnost. K otázce újmy žalovaný uvádí, že při
kvalifikaci jednání žalobce vycházel z generální klauzule §9 odst. 3 zákona, která zakazuje
zneužití dominantního postavení na újmu ostatních soutěžitelů, ale i na újmu spotřebitelů.
Existence obou druhů újmy vyplývá z výroků napadených rozhodnutím, jež jsou řádně
odůvodněny. Soutěžitel Český Mobil byl znevýhodněn v hospodářské soutěži s takovým
důsledkem, že nezískal z důvodu vyšších cen takový počet nových zákazníků, jako by získal
za podmínek rovné hospodářské soutěže, a zároveň došlo k nižšími objemu odchozího
provozu ze sítě žalobce do sítě tohoto soutěžitele. Z toho žalovaný dovozuje újmu jinému
soutěžiteli. Následkem jednání žalobce vznikla také újma jeho zákazníkům, kteří žalobci
za srovnatelnou službu při volání do sítě Českého Mobilu platili na hovorném částku vyšší
než za volání do sítě jiného konkurenčního soutěžitele – společnosti RadioMobil. Žalovaný
vycházel ze skutečnosti, že pro kvalifikaci jednání jako zneužití dominantního postavení
postačí prokázání újmy jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. V daném případě byla
prokázána existence újmy jak soutěžitelům, tak i spotřebitelům. Žalovaný dospěl k závěru, jež
podrobně odůvodnil ve svých rozhodnutích, že cílem nebo jedním z cílů cenové politiky
žalobce bylo vytvoření a posilování bariéry vůči rychlému průniku třetího mobilního
operátora na trh, přičemž tak činil i za cenu horších podmínek pro svoje zákazníky při
odchozím provozu do sítě Českého Mobilu a v souhrnu i za cenu možných vlastních nižších
zisků z odchozího provozu do této sítě. Žalovaný tedy na základě těchto úvah dospěl k závěru,
že újma v daném případě existuje, přičemž se jedná zejména o újmu materiální. Výpočet
konkrétní výše takové materiální újmy, jíž žalovaný prokázal, pak neměl povinnost provádět
ani dokládat. Žalovaný své závěry o vzniku újmy zakládá na logické dedukci, kterou provedl
na základě zjištěných důkazů, přičemž postup, jakým vedl své úvahy, v napadených
rozhodnutích konkretizoval. Těmito dedukcemi založenými na zjištěných skutečnostech
nedošlo k překročení rámce správního uvážení, závěry žalovaného navíc nepresumují žádnou
skutečnost, jež by nebyla v rámci správního řízení zjištěna. K námitce žalobce, podle níž
se žalovaný nezabýval žalobcem navrženými důkazy, žalovaný předně uvádí, že tyto důkazy
směřovaly k prokázání vlivu změny cen na změnu počtu zákazníků. Předmětem tohoto
správního řízení bylo přezkoumání souladu postupu žalobce vůči ostatním soutěžitelům
na trhu a vůči spotřebitelům se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, konkrétně tedy, zda
stanovení rozdílných cen žalobcem mělo své opodstatnění či nikoli, a nikoli zkoumání vlivu
změny cen na změnu počtu klientů. Právě z tohoto důvodu žalobcem navržené důkazy ze dne
10. 4. 2001 – „Price sensitivity analysis“ a ze dne 22. 6. 2001 – šest grafických vyjádření
poměru mezi cenou a množstvím hovorů v rámci telekomunikační služby, které dle žalobce
dokládají skutečnost, že snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu volání, jsou pro
posouzení případu irelevantní, navíc neobsahují ověřitelné údaje v delších časových řadách.
Stejně tak žalobcův odkaz na obecné průzkumy obsažené např. v materiálu ITU „Fixed
mobile Interconnection Workshop“ obsahující poznatek, že uživatelé zavedené sítě, jejichž
telefonní čísla jsou obecně známá a rozšířená, jsou více voláni než uživatelé sítě, která je nová
a jejíž telefonní čísla nejsou dostatečně zažita, nemůže nijak ovlivnit závěry žalovaného
obsažené ve výroku rozhodnutí.
K námitce o nevyčíslení výše majetkového prospěchu žalovaný odkazuje na stranu 18
napadeného rozhodnutí o rozkladu a dodává, že vyčíslení konkrétní výše újmy
by předpokládalo konkrétní zjištění nákladů žalobce ve vztahu k cenám jeho služeb, a to pro
volání do sítí všech operátorů. Tvrdil-li žalobce v rámci řízení, že tyto náklady nezná, stěží lze
stanovení takových nákladů, jež by byly základním údajem pro výpočet konkrétní újmy,
požadovat po žalovaném. K námitce týkající se uložení pokuty po lhůtě, v níž může být
uložena, žalovaný předně poukazuje na právní názor Vrchního soudu v Olomouci, který je
obsažen v rozsudku ze dne 29. 4. 1999, č. j. 2 A 12/98, podle něhož rozhodnout ve lhůtě
znamená rozhodnutí vydat, kdy pro zachování lhůty je významné právě datum vydání
rozhodnutí, jak je uvedeno v jeho písemném vyhotovení. V tomto případě je pro otázku, zda
žalovaný rozhodl o uložení pokuty v jednoroční lhůtě stanovené ustanovením §14 odst. 5
zákona, rozhodné, že o uložení pokuty rozhodl žalovaný dne 20. 7. 2001, neboť v rozhodnutí
o rozkladu ze dne 9. 5. 2002 bylo toto rozhodnutí toliko potvrzeno. Žalovaný
obdržel oznámení společnosti Český Mobil o podezření, že žalobce zneužívá své dominantní
postavení k její újmě tím, že svým zákazníkům účtuje za technicky srovnatelné služby
poskytované srovnatelným způsobem vyšší ceny než druhému konkurentovi, dne 29. 8. 2000,
přičemž následně bylo ze strany žalovaného zahájeno prošetřování tohoto podání. Nejdříve
tedy mohla začít lhůta pro uložení pokuty běžet dne 29. 8. 2000 a nemohla tedy uplynout
dříve než dne 29. 8. 2001. Bylo-li tedy o pokutě rozhodnuto dne 20. 7. 2001, pak bylo
rozhodnuto ve lhůtě.
Námitku žalovaného týkající se údajného odepření práva nahlížet do spisu považuje
žalovaný za zjevně účelovou a zcela neodpovídající průběhu správního řízení. Žalobce měl
v průběhu správního řízení možnost nahlížet do správního spisu a pořizovat si z něj výpisy,
a také to opakovaně činil. Do správního spisu žalobce nahlížel rovněž v rámci lhůty pro
podání rozkladu, t. j. dne 13. 8. 2001. Další námitku žalovaný taktéž odmítá, neboť žalobce
se v průběhu celého správního řízení vyjadřoval k předmětu řízení, o čemž svědčí opakovaně
vznášené námitky. Jak v oznámení o zahájení správního řízení, jež bylo doručeno dne
21. 3. 2001, tak v oznámení o upřesnění předmětu řízení ze dne 18. 6. 2001 žalovaný přesně
specifikoval, v čem spatřuje porušení zákona, přičemž veškerá vyjádření žalobce byla činěna
s nepochybnou znalostí předmětu řízení. Žalovaný poukazuje na skutečnost, že právo žalobce
vyjadřovat se k předmětu řízení mu nebylo v rámci řízení upřeno, žalobce navíc takovou
námitku během řízení nikdy neuplatnil a z protokolu o seznámení s výsledky šetření ze dne
22. 6. 2001 vyplývá, že žalobce byl seznámen se závěry, které žalovaný ve věci zjistil
a že navíc uplatnil další námitky, se kterými se žalovaný dostatečně v odůvodnění
prvostupňového rozhodnutí vypořádal, a dále navrhl provedení dalších důkazů, mimo jiné
provedení výslechů svědků Ing. Václava Macha a Alexandra Tolstoye (z důvodů uvedených
ve spisu na č. l. 843). Rovněž dne 18. 7. 2001 při dalším seznámení s výsledky šetření
po provedení žalobcem dodatečně navržených důkazů byl žalobce seznámen se zjištěnými
skutečnostmi, zejména s obsahem výslechů jmenovaných svědků, o čemž svědčí protokol
sepsaný při tomto jednání. Žalovaný tedy zdůrazňuje, že podklady, ze kterých při vymezení
relevantního trhu, postavení žalobce na tomto trhu a při konstatování porušení zákona
žalobcem žalovaný vycházel, jsou součástí spisu správního řízení a žalobce měl možnost
se s nimi seznámit a vyjadřovat se k nim.
Žalovaný tedy ze všech shora uvedených důvodů, kdy v podrobnostech odkazuje
na odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 20. 7. 2001 č. j. S 18/01-
1300/01-VOI a na odůvodnění rozhodnutí o rozkladu proti tomuto rozhodnutí ze dne
9. 5. 2002, č. j. R 15/2001, jakož i na správní spis věci se týkající, nepovažuje námitky
žalobce za oprávněné, a proto navrhuje, aby soud žalobu v plném rozsahu zamítl.
IV. Procesní rozhodnutí soudu
Vrchní soud v Olomouci rozhodl o odkladu vykonatelnosti dne 5. 6. 2002, co se týká
uložené pokuty ve výši 48 000 000 Kč, a to do pravomocného skončení přezkumného řízení
soudního ve věci. Dále rozhodl podle dosavadních procesních předpisů (zákon č. 99/1963 Sb.,
občanský soudní řád) o nepřipuštění vstupu Českému Mobilu do řízení usnesením ze dne
8. 8. 2002. Po oznámení společnosti Český Mobil ze dne 24. 2. 2004 o jejím vstupu do řízení
v postavení osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ust. §34 zákona č. 150/2002 Sb., s. ř. s.
na č. l. 380 a násl. vydal Nejvyšší správní soud usnesení ze dne 4. 3. 2004 o tom, že tato
společnost není takovou osobou. V průběhu přezkumného řízení soudního označil žalobce
prakticky celý soudní i správní spis za obsahující obchodní tajemství, avšak až k výslovné
výzvě soudu v souvislosti s požadavkem Českého Mobilu nahlížet do spisu. Z obsahu
správního spisu je nad veškerou pochybnost, že žalobce neučinil jediný úkon, jímž
by demonstroval požadavek na utajení jakýchkoli skutečností, které byly žalovaným v rámci
dokazování shromažďovány, výslechy svědků nevyjímaje. Proto nelze bez dalšího považovat
za oprávněný požadavek na označení obchodního tajemství listin, jak jsou uvedeny v podání
ze dne 5. 8. 2002, neboť se nemůže opírat o splnění všech podmínek §17 obchodního
zákoníku.
V. Správní spis
(1. svazek)
Podáním ze dne 28. 8. 2000 Český Mobil uvádí, že společnosti Eurotel a RadioMobil
porušují zákon č. 63/1991 Sb. tím, že určují svým účastníkům za technicky srovnatelné služby
poskytnuté srovnatelným způsobem rozdílné ceny, což znamená zneužití jejich dominantního
postavení na trhu mobilní hlasové telefonie na úkor jejich konkurentů. Ceny účtované do sítě
Český Mobil jsou často až o 269% vyšší než ceny účtované za hovory do sítě RadioMobil. Síť
Český Mobil není přímo propojena s mobilní veřejnou telekomunikační sítí provozovanou
společností Eurotel; síť Český Mobil je propojena s pevnou veřejnou telekomunikační sítí
provozovanou společností Český Telecom (provozovatel pevné sítě) na základě dohody
o propojení ze dne 8. 1. 2000. Tato dohoda usnadnila propojení jak s pevnou sítí, tak
na základě tranzitu i s mobilními veřejnými telekomunikačními sítěmi provozovanými jinými
subjekty, než společnost Český Mobil, t. j. se sítí Eurotel a se sítí RadioMobil. Protože
neexistuje přímé propojení mezi společností Eurotel a Českým Mobilem, společnost Český
Mobil neúčtuje společnosti Eurotel žádné poplatky za ukončení provozu vycházejícího ze sítě
Eurotel ve své síti. Poplatek za ukončení provozu vycházejícího ze sítě Eurotel je účtován
pouze provozovateli pevné sítě, jenž je majoritním akcionářem společnosti Eurotel.
K vyžádání informací Úřadem žalobce sdělil, že rozdílné ceny do výše uvedených
mobilních sítí byly stanoveny po důkladné analýze, do které se mimo jiné promítly náklady
na propojení, nedostatečné pokrytí Českého Mobilu, nízký počet účastníků sítě a kvantita
volání a v neposlední řadě i neexistence přímého propojení sítí Eurotel a Český Mobil.
Z dopisu Českého Telecomu ze dne 3. 11. 2000, jehož přílohou jsou výňatky
ze Smlouvy o propojení mezi Českým Telecomem a Českým Mobilem, dále s Eurotelem
a RadioMobilem se popisuje úloha společnosti Český Telecom při vzájemném propojení mezi
sítěmi provozovatelů mobilních sítí na území České republiky. Český Telecom všem
provozovatelům mobilních sítí poskytuje rovné podmínky a neovlivňuje jejich vzájemně
účtované ceny ani jejich ceny pro koncové účastníky. Kromě toho jsou tyto sítě propojeny
také přímo. Síť proto slouží pouze jako cesta druhého výběru a odbavuje jen menší část jejich
vzájemného provozu. Cena za jednu minutu při předání v místě tranzitní ústředny, na kterou
není připojena volaná veřejná mobilní telefonní síť, a která je uvedena ve starších smlouvách
o propojení se společnostmi Eurotel a RadioMobil, avšak není uvedena v novější smlouvě
o propojení se společností Český Mobil, již není prakticky uplatňována. Sítě mobilních
operátorů jsou již vybudovány do takového stupně, že Českému Telecomu předávají volání
v místě tranzitní ústředny, na kterou je připojena i síť volaného mobilního operátora. Pokud
již platnost jakékoliv smluvní ceny vypršela a není sjednána nová cena nebo prodloužena
platnost staré ceny, probíhá účtování podle naposledy platných cen.
Na č. l. 29 - 43 jsou založeny údaje z internetových stránek jednotlivých operátorů
s uvedením cen, jmenovitě jde o ceníky Quatro Go Tarif ze dne 31. 8. 2000, srovnání všech tří
operátorů z hlediska cen placených koncovým zákazníkům; ceník základních a volitelných
služeb Eurotelu, platný od 15. 8. 2000, přehled tarifů společnosti Český Mobil ze dne
25. 10. 2000, služba víkend společnosti Eurotel ze dne 31. 8. 2000, program Relax společnosti
Eurotel ze dne 31. 8. 2000 a program Start společnosti Eurotel ze dne 31. 8. 2000.
V podání ze dne 24. 11. 2000 žalobce zdůrazňuje, že aspektem účtování rozdílných
cen je skutečnost, že Go je předplacená služba, která se svým charakterem liší od ostatních
služeb nabízených Eurotelem, jde o službu určenou pro specifický segment zákazníků, kteří
mají možnost využívat telekomunikační služby bez nutnosti uzavření písemné smlouvy.
Go nabízí jinou strukturu cen oproti ostatním tarifům, přičemž tarif „Original Go“ je ten
nejjednodušší. Pokud jde o náklady za propojení do sítě Český Mobil, neexistuje přímé
propojení sítí Eurotel a Český Mobil, což zvyšuje nejistotu, jaké budou skutečné náklady,
které se pak promítnou do cen za volání.
Dne 21. 3. 2001 bylo zahájeno řízení z vlastního podnětu Úřadu ve věci možného
porušení §9 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže s účastníkem správního řízení,
společností Eurotel s tím, že jmenovaný uplatnil rozdílné ceny za odchozí hovory ze sítě
společnosti Eurotel do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti RadioMobil oproti cenám
za odchozí hovory do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti Český Mobil.
Spis obsahuje vzor standardní smlouvy o propojení od společnosti Eurotel, návrh
Smlouvy o propojení mezi Českým Mobilem, a. s., a Eurotel ze dne 8. 2. 2001, a také Smlouvu
o propojení mezi RadioMobilem. a Eurotelem ze dne 18. 8. 1998, včetně příloh.
Z rozsáhlé korespondence mezi Eurotelem a Českým Mobilem vyplývá, že žalobce
je přesvědčen, že jeho ceny nejsou diskriminační a že objem provozu v rámci propojení přímo
a výrazným způsobem neovlivňují. Navrhuje společnosti Český Mobil dohodnout se na ceně
za zakončení hovorů v mobilních sítích a od této ceny pro dané smluvní období do spuštění
přímého propojení odečíst odpovídající minutové náklady, které souvisely s hrazením
tranzitního poplatku placeného třetí smluvní straně (společnosti Český Telecom). Navrhovaná
cena společností Eurotel je 7,50 Kč/min, od které bude dále odečtena tranzitní cena.
V zápise z jednání mezi společnostmi Český Mobil a Eurotel ze dne 14. 11. 2002
na č. l. 258 a násl., pod bodem 4. je uvedeno, že k jednání byl přizván generální ředitel
společnosti Český Mobil, pan Alexandr Tolstoy, který potvrdil, že společnost Český Mobil
navrhovala od počátku jednání pro účely propojení se sítí Eurotelu i RadioMobilu princip
„Bill and Keep“ (účtující strany si ponechávají jimi vybrané částky). Eurotel (pan Kubišta)
odmítl snahy vázat dohodu o cenách za propojení na další podmínky a potvrdil, že neshledává
přímou souvislost mezi cenami za propojení a cenami účtovanými vlastním zákazníkům
za poskytování jednotlivých služeb. Český Mobil podmiňuje možnost podepsání propojovací
smlouvy zprovozněním přímého propojení a zahájením vzájemného přímého odúčtování
hovorů zakončených v druhé mobilní síti až ode dne zprovoznění přímého propojení.
Společnost Český Mobil uvedla, že ke zpoždění realizace přímého propojení došlo také díky
průtahům způsobeným společností Český Telecom při požadavku na nutnou součinnost.
Společnost Český Mobil navrhuje si vzájemně hradit cenu hovoru 6,90 Kč/min až ode dne
zprovoznění přímého propojení a poskytovat službu doručování SMS MT zdarma. Do té doby
zachovat princip „Bill and Keep“. Tranzit přes Český Telecom dle uzavřených smluv
ponechat pouze jako záložní řešení propojení.
Dopis žalobce adresovaný společnosti Český Mobil ze dne 20. 7. 2000 obsahuje
upozornění, že společnost Eurotel nechce a nebude svoji tarifní strukturu konzultovat s jinými
konkurenčními operátory, poněvadž by se mohlo jednat o jednání v rozporu se zákonem.
Komentář společnosti Český Mobil k diskriminačním opatřením uplatňovaným vůči
zákazníkům společnosti Eurotel při stanovení různých koncových cen za srovnatelné služby
ze dne 20. 6. 2000 obsahuje aktuální ceny účtované účastníkům služeb společnosti Eurotel,
které pochází z prezentace společností v síti Internet.
Zápis z jednání společností RadioMobil a Eurotel ze dne 17. 6. 1999 obsahuje
konstatování obou stran, že čistě nákladový přístup ke stanovení cen za propojení mezi
mobilními operátory není ve světě obvyklý a samy se také nepřiklánějí k jeho použití. Shodly
se na tom, že cena za propojení je pouze jedním z komponentů ceny, kterou platí zákazník
za hovory z jedné sítě do druhé. Problémem současně platné ceny mezi Českým Telecomem
a oběma operátory (t. j. přibližně 7,50 Kč/min) je, že je vyšší než průměrná zákaznická cena
ze hovor do druhé mobilní sítě. Eurotel navrhuje aplikovat buď systém „odesílající síť
si ponechá vše, co od zákazníků vybere“, t. j. za propojení se neplatí nic nebo postup založený
na „revenue sharing“. Druhá varianta je akceptovatelná společností RadioMobil. Eurotel
považuje za pragmatické řešení zohledňující úroveň maloobchodních cen za hovory a zároveň
stimulující rozvoj mobilního trhu cenu stanovenou na základě „revenue sharing“ ve výši
2,00 Kč/min. RadioMobil považuje cenu 2,00 Kč/min za příliš nízkou a domnívá se, že její
aplikace by navíc nebyla vhodná v porovnání s existujícími cenami za propojení.
(2. svazek)
Při jednání dne 3. 4. 2001 v rozsáhlém vyjádření k předmětu řízení žalobce uvedl,
že skutečnost, že nebyla uzavřena propojovací dohoda s Českým Mobilem z důvodu na straně
Českého Mobilu, musel spolu s ostatními skutečnostmi zohlednit při tvorbě svých
cen. Dalším faktorem byla nedostatečná kvalita sítě Českého Mobilu oproti žalobci, resp. síti
RadioMobilu, což ve spojení s počtem zákazníků Českého Mobilu vyústilo v další složku,
kterou bylo třeba v cenách a v nákladech na dosažení těchto cen zohlednit, neboť náklady
na spojení do sítě Českého Mobilu byly v důsledku nespolehlivosti sítě mnohem vyšší než
náklady na spojení do sítě RadioMobil. Nespolehlivost sítě Českého Mobilu byla žalobci
známa již při první kalkulaci ceny za volání do této sítě. Následuje popis vývoje vztahů mezi
účastníkem a Českým Mobilem až do uzavření propojovací dohody dne 22. 3. 2001. Počet
propojovacích bodů se sítí RadioMobil je 7-8, s Český Mobilem 1. Žalobce vždy odmítal
diskutovat o své cenové politice se společností Český Mobil, po zprovoznění přímého
propojení nebyly cenové návrhy společnosti Český Mobil pro něj přijatelné.
Do protokolu svědek Ing. Jan Slavíček, zaměstnanec Českého Telecomu, dne
12. 4. 2001 uvedl, že úloha Českého Telecomu při zabezpečování volání mezi mobilními
sítěmi Eurotelu a Českého Mobilu tranzitem přes síť Českého Telecomu spočívá v tom,
že společnost Český Telecom tranzituje provoz ze sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu,
dokud není vybudováno přímé propojení mezi jmenovanými mobilními sítěmi, a dále tento
tranzit slouží pro tzv. přelivový provoz mezi oběma mobilními sítěmi v případě, že již zřízené
přímé propojení mezi oběma mobilními sítěmi nestačí přenést provoz mezi oběma sítěmi.
Tento tranzit provozu zprostředkovává tranzitní ústředna Českého Telecomu v místě MSC
ústředen obou mobilních operátorů. Ze sítě Eurotelu je provoz směrován k této tranzitní
ústředně ve stejné přenosové cestě a ve stejných přenosových svazcích jako provoz ze sítě
Eurotelu do sítě Českého Telecomu. Totéž platí pro provoz v opačném směru. Na otázku, zda
pokrývá cena za propojení uvedená ve Smlouvě o propojení mezi Českým Telecomem
a Českým Mobilem náklady Českého Telecomu na toto propojení a jak je kalkulována,
svědek odpověděl, že pokrývá a že cena je kalkulována za základě auditované analýzy
ziskovosti služeb, v níž jsou mimo jiné uvedeny i náklady na tzv. prvky sítě – provoz
ústředny. Následující dotazy jsou směrovány na změny celkového objemu propojovaných
hovorů společností Eurotel a Český Mobil, dále zda bylo nutno činit technická opatření po
vstupu Českého Mobilu na trh z důvodu neexistence přímého propojení mezi Českým
Mobilem a Eurotelem, když propojení těchto sítí bylo zabezpečováno tranzitem přes síť
Českého Telecomu. Přírůstek provozu pak znamenal změnu dimenzování tranzitní ústředny,
přičemž investice spadala zcela do správy Českého Telecomu, ovšem propojovací svazky jsou
záležitostí Českého Telecomu nebo Eurotelu, podle toho, kdo je vlastníkem a provozovatelem
přenosové cesty. Tam, kde Eurotel neinvestoval, platí formou cen za pronajaté okruhy
a za službu tranzitu použití těchto zařízení. Ceny za službu tranzitu představují 0,272 Kč/min,
cena za použití propojovací kapacity je stanovena podle přílohy D 3.1 Smlouvy o propojení
uzavřené mezi Českým Telecomem a Eurotelem. Na otázku zástupce společnosti Eurotel,
zda všechny hovory ze sítě Eurotel do sítě Českého Mobilu, které šly prostřednictvím
Českého Telecomu, byly předávány prostřednictvím ústředny Českého Telecomu v Praze, což
je jediné místo, kde měl Český Mobil svou ústřednu, odpověděl svědek kladně.
Dne 10. 4. 2001 (č. l. 549 - 552) byly předloženy žalobcem požadované informace,
ve kterých se popisuje fungování propojení sítí Eurotelu a RadioMobilu od srpna 1998;
v době podání tohoto přípisu měl s tímto operátorem žalobce 8 propojovacích bodů, kdežto
se společností Český Mobil jen dva, a to v Praze. Spor ohledně nedohody o smlouvě
o propojení mezi Eurotelem a Českým Mobilem předložen Českému telekomunikačnímu
úřadu nebyl. Hovory mezi sítěmi Eurotelu a Českého Mobilu bylo možno měřit
od 28. 12. 1999.
Spis obsahuje m.j. i Dodatky č. 1 až 4 ke Smlouvě o propojení , uzavřené dne
18. 8. 1998 mezi RadioMobilem a Eurotelem ze dne 5. 3. 1999, souhrnný přehled
o vzájemném propojení Eurotelu a Českého Mobilu a vývoji propojování jejich sítí a Smlouvu
o propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem ze dne 22. 3. 2001. Materiál s názvem
„Price sensitivity analysis“ vypracovaný žalobcem, dále porovnání kvality sítí GSM Global,
RadioMobil a Český Mobil ze dne 5. 4. 2001, tabulkové porovnání kvality sítí GSM
v okresech ČR v měsících 3/1999 – 3/2001, roční trend kvalitativních parametrů sítí GSM
v období 11/1996-10/1997, odchozí provoz do Českého Mobilu a navýšení ceny hovorů do
ČM-tranzit, plán na rok 2000; v materiálu „New destination Price Eurotel ČESKÝ MOBIL“,
zpracovaného žalobcem, jsou v poslední tabulce uvedeny cenové návrhy za volání do sítě
RadioMobilu a Českého Mobilu. Ze zápisu ze schůzky žalobce s Českým Mobilem dne
19. 2. 2001 vyplývá, že jejím předmětem bylo nalezení optimálního technického řešení
propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem na rok 2001, předmětem bylo technické
zajištění propojení sítí v Praze a Brně. Materiál zpracovaný společností Eurotel s názvem
„Počet hovorů Z a DO jednotlivých sítí, vyčíslení za rok 2000“ ze dne 5. 4. 2001 obsahuje
tabulkové srovnání dle měsíců. Doplnění údajů ze strany Českého Telecomu ze dne
18. 4. 2001 (č. l. 712 - 713) obsahuje údaje o provozu mezi sítěmi Českého Telecomu
a Eurotelu, dále Eurotelu a Českého Mobilu s tranzitem přes Český Telecom a členění
po jednotlivých měsících a ceníky telekomunikačních služeb Českého Telecomu.
Úřad žádá dopisem ze dne 20. 4. 2001 (č. l. 722) kalkulace cen za propojení mezi
Eurotelem a RadioMobilem a kalkulace cen za propojení mezi Eurotelem a Českým Mobilem.
Svědek Ing. Václav Mach, ředitel pro vnější vztahy Českého Mobilu (č. l. 726 - 753),
shrnul dosavadní vývoj vztahů Českého Mobilu a Eurotelu od vstupu Českého Mobilu na trh.
Na otázku, proč nebylo budováno přímé propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem již
od počátku zprovoznění sítě Český Mobil, svědek zdůraznil, že důvodem byly zejména
kapacitní možnosti související s krátkou lhůtou pro zahájení poskytování služeb, přičemž
přímé propojení telekomunikačních sítí je cenově efektivní až při odpovídajícím nárůstu
vyměňovaného objemu hovorů. Zprovoznění sítě Českého Mobilu proběhlo k 8. 1. 2000,
jednání s Eurotelem i RadioMobilem byla zahájena hned poté. Míra efektivity je určena
okamžikem, kdy hrazené náklady za tranzit překročí vybudování vlastní propojovací kapacity,
toto se stalo mezi Českým Mobilem a Eurotelem ke konci I. pololetí roku 2000. Síť Českého
Mobilu začala skutečně fungovat 7. 1. 2000, v plném rozsahu k 1. 3. 2000. V době výslechu
svědka existovaly 2 propojovací body. K okamžitému využití propojovací kapacity nedošlo,
protože Eurotel podmiňoval využití této propojovací kapacity finální dohodou o propojení
a uzavřením smlouvy o propojení, kdy se strany složitě dohodovaly o cenách za ukončení
hovoru v mobilních sítích. Tranzitní propojení přes síť Českého Telecomu bude do budoucna
využívána jako záložní řešení. Při tranzitním propojení si každá strana navyšovala
propojovací kapacitu s nárůstem vlastních odchozích hovorů do sítě druhého mobilního
operátora a hradila Českému Telecomu náklady s tím spojené, další náklady vznikly Českému
Mobilu s rozšířením ústředny. K dotazu stran zvýšení nákladů Českého Mobilu na minutu
volání do sítě Eurotel při propojení tranzitem přes síť Českého Telecomu oproti přímému
propojení, svědek uvedl, že v období po zahájení poskytování služeb byly díky využívání
tranzitu přes síť Českého Telecomu tyto náklady výrazně nižší než při rozpočtení investičních
nákladů souvisejících s vybudováním přímého propojení a že od druhé poloviny roku 2000
by byly naopak náklady alokované na minutu hovoru vyplývající z vybudovaného přímého
propojení nižší než celkový tranzitní poplatek hrazený Českým Telecomem. Cena
za propojení sítí tvoří jednu z nákladových položek, kterou je potřeba zahrnout do finančního
modelu a je použita jako jeden z jeho výchozích podkladů pro tvorbu obchodního plánu
a následného stanovení koncových cen; zároveň ovlivňuje výnosnost na jednoho zákazníka.
Stanovení ceny hovorů souvisí s marketingovou strategií daného telekomunikačního operátora
a vychází z úrovně cen v prostředí telekomunikačního trhu v ČR, kde tato cena je srážena
intenzivní konkurencí na trhu. Pro telekomunikačního operátora a jeho akcionáře je klíčovým
parametrem pro jejich stanovení zejména průměrný výnos na zákazníka. Výnosy jsou tvořeny
celým komplexem základních volitelných a doplňkových služeb poskytovaných daným
operátorem. Na dotaz, jaká cena za propojení sítí by pokryla náklady na propojení, svědek
sdělil, že cena by nebyla vyrovnaná, což souvisí s tím, že cena za zakončení hovorů v mobilní
síti je dána poměrem alokace nákladů na jednoho uživatele a investiční náklady
na vybudování a provoz sítě a počty účastníků v jednotlivých sítích jsou rozdílné u každého
telekomunikačního operátora. Lze očekávat, že cena za zakončení hovorů při uvedených
počtech zákazníků po vstupu Českého Mobilu jako třetího mobilního operátora na trh
by mohla být nákladově vyšší než cena za zakončení hovorů v síti Eurotelu, který byl Českým
telekomunikačním úřadem označen jako společnost s rozhodujícím podílem na trhu. Z tohoto
důvodu by Eurotel měl předložit referenční nabídku propojení, ve které by cena za propojení
měla být stanovena s ohledem na náklady Eurotelu. V dalším výslech směřoval k objasnění
termínu spolehlivosti mobilní sítě. Na přímou otázku, zda považuje Český Mobil platnou
cenovou politiku Eurotelu za diskriminační vůči volání do sítě Českého Mobilu, svědek
odpověděl kladně, diskriminaci spatřuje v tom, že Eurotel nabízí v době konání výslechu 14
tarifních plánů při rozlišení pro špičku, mimo špičku a víkend, tedy celkem 42 použitelných
kombinací, přitom pouze ve 23 z nich cenová diskriminace není, 19 z nich vykazuje rozdílné
ceny za volání do sítě Českého Mobilu oproti volání do sítě RadioMobilu.
Společnost Český Mobil předložila dokumenty označené jako obchodní tajemství
(č. l. 736 - 738), jde o vyčíslení podílů na trhu z různých pohledů, vyčíslení nákladů
spojených s vybudováním propojení s ostatními operátory, přehledy počtu zákazníků
a rozdělení dle tarifních plánů v roce 2000, včetně volání z a do sítě Eurotelu, RadioMobilu
a Českého Telecomu, materiál s názvem „Influence of discriminatory pricing to incoming
traffic from Eurotel“, dále Smlouvu o propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem Praha, ze
dne 22. 3. 2001, Pověření Ministerstva dopravy a spojů České republiky ze dne 7. 10. 1999
pro společnost Český Mobil dle §21 odst. 3 a §22a zákona o telekomunikacích, včetně 11
příloh.
Svědkyně Ing. Jana Kolářová, zaměstnanec žalobce, dne 27. 4. 2001 (č. l. 741 - 746)
potvrdila pravdivost dokumentů v protokole uvedených o ztrátovosti služby „hovory do sítě
Českého Mobilu“. Lišil se podíl příchozích a odchozích hovorů, původní předpoklad vycházel
z počtu zákazníků a objemu volání v síti Eurotelu a kvality této sítě, protože zákazníci
Eurotelu pocházejí z vyšších příjmových skupin, jsou méně cenově citliví a jsou zvyklí
používat mobilní telefon běžně, tím pádem měsíční objem hovorů na 1 zákazníka je vysoký.
Český Mobil oslovil zákazníky nižších příjmových skupin, byl předpoklad, že tento segment
bude vysoce cenově citlivý a komunikace bude probíhat především v rámci sítě Českého
Mobilu a očekávaný poměr odchozích hovorů v minutách ze sítě Eurotelu do sítě Českého
Mobilu ku příchozím hovorům do sítě Eurotelu bude 70:30. Dále přistupovalo riziko, do jaké
míry si operátoři budou vyměňovat propojovací poplatky a jak bude uzavřena propojovací
dohoda. Byl předpoklad rizika nedobytných pohledávek 50%, avšak nedobytné pohledávky
byly ve výši 100% a také předpoklad mnohem nižší kvality sítě Českého Mobilu vůči
skutečnosti. Z dalších odpovědí na kladené otázky se za klíčovou dá považovat kladná
odpověď na dotaz, zda se zpracovává kalkulace poplatku za propojení pro každou síť
samostatně, přičemž se metodologie kalkulace poplatku za propojení neliší, liší se pouze
náklady na propojení. Na otázku, jak si na základě nízké cenové citlivosti zákazníků Eurotelu
zdůvodňuje svědkyně podstatně vyšší objem příchozích hovorů z Českého Mobilu vůči
hovorům odchozím z Eurotelu do Českého Mobilu, svědkyně uvedla domněnku, že zákazníci
Českého Mobilu mají větší šanci mít ve svém okolí číslo Eurotelu, na které pak volají, ale to
bude jen do jisté míry, jak se bude zvyšovat průnik produktu na trh Českého Mobilu.
(3. svazek)
Český telekomunikační úřad podal stanovisko (č. l. 768) ze dne 15. 5. 2001, v němž
uvádí, že u všech mobilních operátorů sleduje a kontroluje tyto služby: základní a doplňkové
telekomunikační služby v systému GSM, minimální požadavky na rozvoj sítě GSM (pokrytí
obyvatelstva a pokrytí silnic), minimální ukazatele kvality služeb v síti GSM (blokování
spojení, míra výpadků spojení). Všichni operátoři předkládají v určených termínech hodnotící
zprávy; konstatuje, že všichni tři operátoři vždy splnili stanovené požadavky.
V rámci předložení požadovaných informací ze dne 17. 5. 2001 žalobce odkazuje
na předchozí písemná vyjádření učiněná v řízení; propočty ztrátovosti a ziskovosti týkající
se pouze výše uvedených aktivit a druhů plnění z jeho strany není schopen poskytnout, jelikož
jsou součástí jedné služby – veřejné telefonní služby, pro kterou je souhrnně vedena evidence
nákladů, tržeb a výnosů, včetně vloženého kapitálu. Dále jsou vyjmenovány jednotlivé
položky, které jsou součástí ekonomicky oprávněných nákladů na propojení mobilních sítí
a jejich celková výše, přičemž k propojení účastníka řízení s mobilním operátorem dochází
v propojovacích bodech umístěných na ústředně; bod je umístěn u jednoho z operátorů.
Náklady na vybudování propojovacího místa na ústředně jsou 680 000 EUR. Je zapotřebí
zajistit propojovací kapacitu mezi sítěmi. Propojovací kapacity, vzdálenost a technické řešení
bývají pro různé lokality odlišné, se zvyšujícím se provozem mezi oběma operátory bývá
kapacita propojení v jednotlivých lokalitách podle potřeby navyšována a často dochází
i ke změně technického řešení propojení. Jsou vyčísleny příkladem 3 možné varianty zajištění
propojovací kapacity mezi sítěmi mobilních operátorů. Účastník řízení nevyužívá pro své
marketingové propočty jednotný koeficient elasticity, tento používá marketingové oddělení
účastníka pouze následně po zavedení změny pro její zhodnocení. Následuje přehled počtu
minut ze sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu za období od 1. 1. 2000 do 31. 3. 2001
po měsících, počty minut ze sítě Eurotel do sítě Českého Mobilu ze období od 1. 1.
do 31. 3. 2001 po jednotlivých tarifech, pokud alespoň jednou za sledované období překročily
10 tisíc zákazníků; výkaz zisků a ztrát z měsíce prosince roku 2000.
Dokumenty předložené společností Český Mobil ze dne 14. 5. 2001 jsou označeny
jako obchodní tajemství (č. l. 780 - 1) a obsahují informace o vazbě mezi počtem klientů
a ekonomicky oprávněnými náklady na propojení, výpočet škody způsobené společnosti
Český Mobil v důsledku uplatňování rozdílné cenové politiky soutěžitelů Českého Mobilu
působících na společném trhu vůči zákazníkům těchto soutěžitelů při volání do sítě Českého
Mobilu a při volání do ostatních mobilních sítí.
K žádosti o podání vysvětlení, proč některé údaje poskytnuté Úřadu společností
Eurotel nejsou dostupné a proč nebylo možné rozdělit objemy minut hovorů v jednotlivých
tarifech na časová období, se podává vysvětlení bez technických údajů, že některé údaje
za daná období nebyly vytvořeny, popř. že některé tarify v danou dobu neexistovaly a že při
fakturaci jednotlivým zákazníkům nejsou užívány celkové objemy minut hovorů
v jednotlivých tarifech na časová období (špička, mimo špičku, víkend); k fakturaci jsou
užívány pouze údaje individuální pro každého zákazníka, tyto údaje a podklady pro fakturaci
nejsou dále žalobcem souhrnně zpracovávány ve formě, v jaké byly poskytnuty v Příloze č. 2
k podání ze dne 17. 5. 2001.
Spis obsahuje tabulkové porovnání cen hovorů z mobilní sítě Eurotelu do sítí
RadioMobilu a Českého Mobilu u vybraných tarifů (č. l. 786), tabulkové porovnání
procentuálního navýšení cen hovorů z mobilní sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu vůči síti
RadioMobilu u vybraných tarifů (č. l. 787) a orientační propočet předpokládané újmy
zákazníků (č. l. 788 -9).
V rámci výslechu svědka Ing. Václava Macha, zaměstnance společnosti Český Mobil
ze dne 29. 6. 2001 (č. l. 840 - 843) zástupce Eurotelu položil svědkovi otázky týkající
se společného trhu telekomunikačních služeb, konkurentů na tomto trhu, kteří mají pověření
GSM. Svědek považuje Český Mobil za konkurenceschopného společnosti Eurotel
a RadioMobil, cena služeb Českého Mobilu je stanovena s ohledem na zákon
o telekomunikacích tak, že každá cena má pokrýt oprávněné náklady a přiměřený zisk,
přičemž výše některých cen byla zohledněna v cenovém závazku vyplývajícím z uděleného
pověření. Náklady na volání se nerozlišují dle volání ve špičce a mimo špičku. Ceny za volání
do pevné sítě nejsou stejné jako do sítě mobilního operátora. Otázky směřující k změnám
konfigurací v místech a době, kde měl probíhat měření ČTÚ, svědek zodpověděl negativně.
Na otázku, proč došlo až po téměř jednom roce k uzavření propojovací smlouvy
se společností Eurotel za podmínek, které byly společností Eurotel navrhovány, t. j. zejména
za ceny, které byly navrhovány a které v průběhu celého roku Český Mobil odmítal, svědek
sdělil, že Českému Mobilu tyto ceny připadaly příliš vysoké, ale nadále probíhají a budou
probíhat další jednání, jakým způsobem tyto ceny v tomto roce upravit, t. j. snížit. K dohodě
došlo až na základě potřeby finančního uzavření předchozího roku, zejména z důvodů
daňových a účetních. Závěrem zástupce Eurotelu sdělil, že trvá na výslechu svědka Tolstoye.
Svědkovi Alexandru Tolstoyovi, předsedovi představenstva společnosti Český Mobil
dne 9. 7. 2001 (č. l. 865 - 869) kladl otázky zástupce žalobce a dotazoval se na jednání
o uzavření smluv o propojení, kdy paralelně probíhala jednání s Českým Mobilem, Eurotelem
a RadioMobilem. Stav jednání o Smlouvě o propojení svědek považuje za normální průběh
tvorby podmínek smlouvy. Na otázky týkající se jednání o smlouvách o propojení svědek
odpovídal nepřímo nebo vůbec, neúčastnil se těchto jednání. Český Mobil nevázal jednání
o propojení na změnu cenové politiky, nikdo z mobilních operátorů neovlivňuje ceny jiného
operátora ve vztahu k jeho zákazníkům. Vyjednávalo se o cenách, v ostatních věcech se musel
Český Mobil držet v intencích zákona o telekomunikacích. Na č. l. 870 je přiložen přehled
tarifů Českého Mobilu s uvedením rozepsaných cen.
Součást správního spisu tvoří i obsáhlá příloha s nabídkovým katalogem „Eurotel
2000, 2001“ s ceníky od 1996 až 2001.
VI. Relevantní právní úprava
Nejvyšší správní soud vycházel při přezkoumání rozhodnutí žalovaného
ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§75
odst. 1 s. ř. s.). Úřad rozhodoval za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské
soutěže, ve znění zákonů č. 495/1992 Sb., č. 86/1993 Sb. a č. 132/2000 Sb., když správní
řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2001, tedy za účinnosti tohoto zákona; ve smyslu přechodných
ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, účinného dnem 1. 7. 2001,
se podle §27 odst. 2 dokončí podle dosavadních předpisů řízení zahájená přede dnem nabytí
účinnosti tohoto zákona. Podle §1 odst. 1 (zák. č. 63/1991 Sb.) je účelem zákona ochrana
hospodářské soutěže na trhů výrobků a výkonů (dále jen „zboží“) proti jejímu omezování,
zkreslování nebo vylučování (dále jen „narušování“). Podle §9 získá-li soutěžitel sám nebo
v dohodě s jinými soutěžiteli takové postavení na relevantním trhu, že není vystaven soutěži
vůbec (monopolní postavení), popřípadě není vystaven soutěži podstatné (dominantní
postavení), je povinen tuto skutečnost neprodleně ohlásit ministerstvu (pozn. nyní Úřad).
Podle druhého odstavce dominantní postavení na trhu má soutěžitel, který dodávkami
na relevantním trhu zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30% dodávek shodného,
porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Podle třetího odstavce monopolní nebo
dominantní postavení nesmí být soutěžitelem zneužíváno na újmu jiných soutěžitelů nebo
spotřebitelů, ani na úkor veřejného zájmu. Zneužitím je zejména a) přímé nebo nepřímé
vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště
vynucování plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému
proti plnění, b) vázání souhlasu s uzavřením smlouvy na podmínku, že druhá smluvní strana
odebere i další plnění, které s požadovaným předmětem smlouvy věcně ani podle obchodních
zvyklostí nesouvisí, c) uplatňování rozdílných podmínek při shodném či srovnatelném plnění
vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž jsou tito účastníci v hospodářské soutěži
znevýhodňováni, d) zastavení či omezení výroby, odbytu, nebo technického vývoje zboží
za účelem získání neoprávněného hospodářského prospěchu na úkor kupujících.
Podle §14 odst. 1 zákona soutěžitelům, kteří neposkytnou ministerstvu ve stanovené
lhůtě požadované podklady nebo pravdivé informace, případně neumožní jejich prověření
podle §12 odst. 5, může ministerstvo uložit pokutu do výše 300 000 Kč. Podle čtvrtého
odstavce ministerstvo je oprávněno za porušení ostatních povinností uvedených v tomto
zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10% z čistého
obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán majetkový prospěch
soutěžitele v důsledku porušení povinností podle tohoto zákona, uloží se mu pokuta nejméně
ve výši tohoto prospěchu. Pokuty podle předchozích odstavců může ministerstvo uložit
do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících
po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena. Uložení pokuty podle tohoto zákona
nevylučuje trestní odpovědnost podle zvláštního zákona (odst. 5).
VII. Ústavně-právní konformita
Namítá-li žalobce zkrácení na právu svobodného podnikání (čl. 26 Listiny), soud
odkazuje na stanovisko Ústavního soudu ČR, pokud jde o vyjádření k samotné podstatě
soutěžního práva. Tím totiž není postihování monopolní nebo dominantní postavení
soutěžitele a v prvním plánu jím není ani chráněn samotný spotřebitel, nýbrž je postihováno
unfair jednání v situaci, kdy na jeho utváření neexistuje adekvátní tlak konkurence
(III. ÚS 31/97). V daném případě neexistuje nic, co by svědčilo o snaze Úřadu zasáhnout
do práva na svobodné podnikání; Úřad aplikací zákona naopak garantuje, aby výkonem
tohoto práva nedošlo k mezování v téže svobodě jiného. Co se týče práva na spravedlivý
proces (čl. 36 Listiny), soud poukazuje na odstavec druhý, zavádějící institut soudního
přezkoumávání, které se po přijetí zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního vykonává
v souladu s čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práva a základních svobod a v tomto režimu
pak i Nejvyšší správní soud věc projednal; tato námitka, obdobně jako poukaz na právo
vyjádřit se k prováděným důkazům, je vyslovována pro futuro. Předmětný článek Listiny
zajišťuje právo na soudní ochranu a soud při nařízeném ústním jednání těchto zásad dbal.
2 A 12/2002-OL - 534
Nelze se ztotožnit ani s výtkami směřujícími k porušení čl. 2 a čl. 4 Listiny, neboť způsob,
jakým úřad svěřenou moc vykonával, byla shledána v mezích zákona a za účelem, kterému
zákon o ochraně hospodářské soutěže slouží.
VIII. Ars interpretandi
Ad 1) Východiskem pro posouzení námitek žalobce je vymezení relevantního trhu
a z toho plynoucí pozice žalobce na něm. V moderním právním státě je odmítána možnost
neomezené volné úvahy správního orgánu. Relevantní trh je neurčitým právním pojmem,
který nelze obsahově dostatečně přesně vymezit a jeho aplikace závisí na odborném
posouzení v každém jednotlivém případě. Zákonodárce vytváří prostor veřejné správě, aby
zhodnotila, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého právního pojmu, či nikoli.
Ovšem naplnění obsahu neurčitého právního pojmu pak s sebou přináší povinnost správního
orgánu rozhodnout způsobem, který norma předvídá. Při interpretaci neurčitých právních
pojmů se uvážení zaměřuje na konkrétní skutkovou podstatu a její hodnocení. Je zapotřebí
objasnit význam neurčitého pojmu a jeho rozsah a hodnotit skutečnosti konkrétního případu
z toho hlediska, zda je lze zařadit do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého právního pojmu
(D. Hendrych, Správní právo - obecná část, Praha 1994, s. 45 - 46). Pojem relevantního trhu
není předmětem legální definice a při jeho určování se vychází z definicí vyslovených právní
teorií (např. J. Munková, Zákon o ochraně hospodářské soutěže, komentář, C. H. BECK 1994;
J. Bejček, Existenční ochrana konkurence, Iuridica 1996) opíraje se o bohatou judikaturu
Evropského soudního dvora. Z hlediska dalšího vývoje je významné Oznámení (Evropské
komise) o definici relevantního trhu pro potřeby evropského soutěžního práva (OJ C 372
z 9. 12. 1997); tato bude za výrobky na témže relevantním trhu považovat všechny výrobky,
které jsou substituovatelné jak z hlediska poptávky, tak i nabídky, a objemy prodejů jedněch
i druhých výrobků budou sečteny a podíly jednotlivých soutěžitelů pak budou vymezovány
vzhledem k tomuto součtu. Opomenout nelze ani národní judikatury zemí uplatňující moderní
principy hospodářské soutěže, vycházející z článků 81 a 82 Smlouvy o založení ES. Naproti
tomu správní uvážení, které bývá vyjádřeno různě, např. alternativními možnostmi rozhodnutí
s tím, že je na úvaze správního orgánu, jak s těmito možnostmi naloží, nebo určitou formulací
(„může, lze“) a kdy s existencí určitého skutkového stavu není jednoznačně spojen jediný
právní následek, se zde uplatňuje prakticky až v rámci ukládání sankce. Zákon poskytuje
volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví. Základní definice relevantního trhu je
jasná a srozumitelná a předpokládá také ponechání prostoru pro nepochybný vývoj s ohledem
na dynamiku vývoje trhu samého. Pod pojmem relevantní trh se tak chápe prostorový
a časový souběh nabídky a poptávky takového zboží a služeb, které jsou pro uspokojení
určitých potřeb z funkčního hlediska zaměnitelné. Z této definice se odvozují tři hlediska při
vymezování relevantního trhu. Z požadavku zaměnitelnosti hledisko tzv. věcné, a tedy věcně
relevantní trh, požadavky na časový a prostorový souběh nabídky a poptávky implikují
hledisko prostorové a časové. Definujeme-li trh výrobku, vycházíme z pozice spotřebitele,
tedy z hlediska poptávky. Úvahy o zastupitelnosti z hlediska dodavatele se dříve nabízely
až ve stadiu hodnocení tržní síly podniku, ovšem i zde došlo k posunu k předcházející fázi
vymezování trhu a podílu na něm; jde o to, zda výrobce je schopen přejít při výrobě určitého
druhu zboží na nějaký jiný typ. Podstatou definice z hlediska poptávky je princip
zaměnitelnosti či zastupitelnosti. Při zjišťování zaměnitelnosti zboží se zohledňují
vlastnosti, cena a zamýšlený způsob použití, a to všechny tři veličiny dohromady. Někdy
se může definovat trh velmi restriktivním způsobem, např. v případu Boosey and Hawke
2 A 12/2002-OL - 535
(nástroje pro dechové orchestry britského ražení). Rozsudek v případu Continental Can
zdůraznil vlastnosti předmětného výrobku, na základě kterých by tyto výrobky byly zvláště
vhodné k uspokojování trvalých potřeb a byly by málo vzájemně zaměnitelné s jinými
výrobky. V případu Akzo Chemie z roku 1985 bylo zdůrazněno, že je třeba trh definovat
dostatečně širokým způsobem tak, aby zahrnoval nejen výrobky vyráběné nebo obchodované
výrobcem, jehož postavení na trhu je považováno za dominantní, ale též výrobky, které
si vzájemně reálně konkurují. Z uvedeného se podává jednak velmi individuální přístup
k posouzení věcně relevantního trhu, jednak přítomnost logické vazby na konkrétné okolnosti
případu, ale také absence závazného pravidla pro stanovení míry obecnosti pře definování
relevantního trhu.
Další charakteristikou trhu je geografická definice. Trhem pak bude oblast, ve které
jsou podmínky konkurenčního boje stejné (United Brands). Ovšem pokud by byly vysoké
náklady na dopravu (British Sugar) nebo zákonem vyloučena či zmenšena možnost vstupu
na trh, pak by se tato definice v této míře neuplatnila. Komise ohledně dohody mezi
Lufthansou a Skandinavian Air Line System, definovala oddělené relevantní trhy pro
plánované letecké služby osobní dopravy a plánované služby letecké nákladní dopravy, a to
pro každou linku, které se dohoda týkala, zvlášť.
Pokud jde o časové vymezení relevantního trhu, tu zákon váže na takového
soutěžitele, který dodávkami na relevantním trhu zajišťuje v období kalendářního roku
nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží.
Vlastní časová definice relevantního trhu bývá jistým úskalím. Trhy mohou být od sebe
časově odděleny tím, že se stejný druh zboží prodává v různou dobu nebo se časem mění
poměry na trhu. Rozhodující jsou pak změny, jež vedou ke změně soutěžní situace na trhu.
Proto je třeba zjišťovat, jak rychle mohou podnikatelé daný trh opustit, ale co je důležitější -
na něj vstoupit. Prodávající a kupující, výrobky a služby náleží ke stejnému relevantnímu trhu
tehdy, když existuje reálná možnost, aby se věcně relevantní produkce či služby směňovaly
mezi nabízejícími a kupujícími ve stejném časovém období. Pokud se pro určité časové
období zásadně změní poměry na vymezeném věcně relevantním trhu, je třeba tento trh
vymezit i z hlediska časového, např. v období po uvedení nového výrobku na trh
se na příslušném relevantním trhu nebo věcném trhu mohou změnit podíly, a to jen za určité
časové období. Na tomto místě je třeba se zmínit o vlastním dominantním postavení. Kromě
podstaty, že by měl existovat značný podíl na trhu, v našich podmínkách 30% dodávek
zastupitelného zboží, vyvstává také otázka, zda došlo k udržení si podílu na trhu a porovnání
velikosti podílu s jinými soutěžiteli, jakož i vlastní přístupnost na trh. Při zjišťování
přístupnosti na trh je třeba zkoumat existenci práv průmyslového a duševního vlastnictví,
právní překážky vstupu, vlastnictví technologie vedoucí role, dostupnost kapitálu,
velkovýrobu, vertikální integraci, diferenciaci výrobku, reklamu, exkluzivní jednání
a věrnostní rabaty, jednání demonstrující dominantní postavení, nepřiměřené vysoké ceny,
ziskovost. Dynamika trhu je rovněž faktorem ovlivňujícím náhled na definici relevantního
trhu ad hoc. Přitom je ze shora uváděných příkladů zřejmé, že neexistuje takové objektivní
měřítko, na jehož základě by se dal jednoduše relevantní trh vymezit. Je to vždy otázka nejen
shromáždění odborných, statistických či empirických informací, ale také složitých úvah, které
ke zvolenému řešení vedou. Jestliže tedy aplikace neurčitého právního pojmu -relevantní trh-
závisí na odborném posouzení v každém jednotlivém případě, je třeba prověřit, zda žalovaný
2 A 12/2002-OL – 536
této povinnosti dostál, tedy jak přesně a úplně se mu podařilo vystihnout charakter zboží
a podstatu trhu, na němž je realizováno.
Bezdrátové telekomunikační systémy lze sledovat při jistém zjednodušení ve třech
generacích. Především to jsou analogové systémy NMT, AMPS, TACS, které se vyznačují
preferencí hlasové služby. Druhou generaci představují digitální systémy GSM 900, DCS
1800, PDC 1900, D-AMPS, PCS, CdmaOne, Digital CDMA, Digital TDMA; systémy jsou již
digitální, ale ještě stále se orientují především na hlasové služby. S dalším rozvojem GSM
se začínají objevovat i další doplňující služby pro koncové uživatele. Tzv. dvaapůltá
generace, HSCDS, EDGE a GPRS představuje modulační techniky a technická
zdokonalení, která se implementují do stávajících sítí, umožňující operátorům nabídnout
vysokorychlostní přenos dat pro koncové uživatele. GPRS (General Packet Radio Services)
je technika pro paketově orientovaný přenos dat, což znamená, že nepotřebuje souvislý kanál
pro přenos a přijímání dat, ale vysílá a přijímá data v paketech. Třetí generací jsou digitální
systémy UMTS, CDMA 2000, 3G. Zde je hlavní důraz kladen na vysokorychlostní přenos dat
a sítě jsou tedy vyvíjeny pro tento způsob využití. V Evropě se třetí generace sítí nazývá
UMTS – Universal Mobile Telephony System. V USA se používá také název CDMA 2000.
Rádiový přenos je opět digitální s tím, že systém je navržen pro daleko vyšší kapacitu. Sítě
třetí generace mají být implementovány do existujících sítí druhé generace (Matušínová,
mobil.idnes.cz).
Ke zřizování sítě GSM byl žalobce oprávněn na základě pověření vydaného
Ministerstvem hospodářství ČR č. j. 7659/96-611 z 25. 3. 1996. Ovšem Smlouva o propojení
mezi EuroTelem a RadioMobilem z 18. 8. 1988 počítá vždy s oběma sítěmi, a to obvykle
slovy: „GSM (vč. sítě NMT)“.
Z výše uvedeného vyplývá, že nelze bez dalšího označit za jediný možný relevantní
trh v sítích GSM a NMT a říci, že žádný z těchto trhů nemůže vystupovat samostatně. Navíc
Úřad důvody svého počínání naznačuje, když zmiňuje (č. l. 48), že na trhu mobilních
radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT zaujímá
Eurotel monopolní postavení, neboť pověření působit na tomto trhu bylo uděleno pouze jemu.
Za té situace lze souhlasit s Úřadem, že ani případné vymezení relevantního trhu jako
jediného vzniklého sloučením trhů mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních
telekomunikačních sítích GSM a NMT, by nemělo za následek snížení podílu žalobce ani na
takto vymezeném relevantním trhu. Jestliže ještě před dvaceti lety byl kapesní telefon pouhou
vizí, dnes, alespoň v našich podmínkách, je zcela běžné poskytovat nebo se dotazovat na číslo
mobilního telefonu. Přitom nároky na rozsah i kvalitu poskytovaných služeb neustále rostou,
o čemž svědčí neustálé uvádění na trh nových technologií, výrobků a služeb. Eurotel na svých
webových stránkách (eurotel.cz ze dne 25. 11. 2004) uvádí, že „v roce 2004 udržuje a nadále
posiluje své vedoucí postavení na českém telekomunikačním trhu, když v červnu (2004)
registroval ve své síti více než 4,3 miliony zákazníků.“ Potom tedy počet šedesáti tisíc klientů
Eurotelu, co by uživatelů sítě NMT se stává marginálním a žalobcem nebyl tento počet
rozporován. Na dominantním postavení žalobce na trhu, na němž mělo k jeho zneužití dojít,
to nic nemění. Soud vymezení relevantního trhu žalovaným nepovažuje za vymykající
se zásadě aplikace právní normy s neurčitým právním pojmem ani za vybočení z dosavadní
judikatury českých soudů a soutěžní teorie, jak bylo podáno výše. Soud rovněž nesouhlasí
s tvrzením žalobce o nesrovnatelném plnění; nejde o to porovnat, jak která síť uvnitř funguje
a jaké další doplňkové služby nabízí. Tímto způsobem relevantní trh vymezen nebyl
2 A 12/2002-OL - 537
a takto úzce, podle rozsahu nabízených služeb nebo kvality vlastní sítě není vymezován ani
ve vzpomínaných případech Vodafone/Airtouch či Vodafone/Airtel. V rozhodnutí Komise
č. 97/181/EC ze dne 18. 12. 1996, publikovaném v OJ dne 18. 3. 1997, které se týká
podmínek uložených druhému operátorovi GSM radiotelefonních služeb ve Španělku,
je uvedeno, že relevantní trh pro digitální radiotelefonní mobilní služby by měl být odlišen od
trhu pevné hlasové telefonie a také od trhu všech ostatních mobilních telekomunikačních
služeb. Komise připouští, že relevantní výrobkový trh mobilních telekomunikačních služeb
může být vymezen odlišně. V případech, které se týkají schvalování fúzí, Komise všeobecně
zastává stanovisko, že relevantní trh není třeba vymezovat úzce a to zejména tehdy,
nedochází-li daným spojení podniků k posílení nebo vzniku dominantního postavení.
Například v rozhodnutí Komise č. IV/M.1430 ve věci Vodafone/Airtouch ze dne 21. 5. 1999
byl podíl účastníků řízení na vymezeném relevantním trhu stanoven podle počtu zákazníků.
Účastníci řízení navrhovali, aby výrobkový relevantní trh byl stanoven jako trh mobilních
telekomunikačních služeb. Komise během tohoto řízení zvažovala možnost, že by relevantní
výrobkové trhy mohly být vymezeny úžeji jako trh analogových mobilních
telekomunikačních služeb, trh digitálních mobilních telekomunikačních služeb a trh
mobilních telekomunikačních služeb rozdělených dle typu zákazníka či způsobu použití
mobilního telefonu (například pracovní vs. soukromé použití). Během svého šetření v dané
věci Komise zjistila, že většina respondentů nerozlišuje mezi analogovými a digitálními
mobilními telekomunikačními službami a během svého šetření nezjistila žádné podstatné
důvody, které by vedly k jasnému závěru, že výrobkový relevantní trh by měl být rozdělen
úžeji, než to navrhovaly zúčastněné strany. Na druhou stranu ale sama Komise připouští,
že definici relevantního trhu v dané otázce lze ponechat otevřenou, poněvadž předmětná
transakce nevytvářela ani nezesilovala dominantní postavení na příslušném relevantním trhu.
To je rovněž případ žalobce, kdy jeho monopolní postavení na analogovém trhu s ohledem
na počet zákazníků a ve vztahu k celkovému postavení na digitálním trhu činí tuto otázku
marginální. V rozhodnutí Komise č. IV/M.1795 ve věci Vodafone Airtouch /Mannesmann
ze dne 12. 4. 2000 je konstatováno, že na základě šetření na trhu by měl být výrobkový
relevantní trh pro mobilní telekomunikační služby tvořen digitálními technologiemi GSM 900
a GSM 1800 a možná také analogovou technologií, přičemž Komise ale uvádí, že přesné
vymezení výrobkového relevantního trhu není nezbytné, poněvadž v daném případě to nemá
vliv na konečné rozhodnutí, obdobně je tomu ve věci France Telecom/Orange ze dne
11. 8. 2000 (rozhodnutí č. IV/M.2016). Komise se také zaměřila na způsob stanovení tržního
podílu a v naprosté většině výše zmiňovaných rozhodnutí určila tržní podíl z hlediska počtu
zákazníků.
Ad 2) Vyjasnění výchozí pozice soudu při řešení této věci se neobejde bez stručné
rekapitulace některých základních postulátů, vymezujících hospodářskou soutěž, ale také
nástinu právně filozofického náhledu, bez něhož by se rozhodnutí jevilo kazuistickým.
Východiskem se může stát již klasická definice dominantního postavení o „hospodářsky
silném postavení, které podnik má a které mu umožňuje, aby zabraňoval zachování efektivní
soutěže, protože mu dává sílu chovat se ve značné míře nezávisle na ostatních soutěžitelích,
na zákaznících a spotřebitelích“ (srov. United Brands, Komise 27/76 ECR 1978). Lze si stěží
představit výmluvnější definici, která by v sobě obsahovala současně i odsouzení relativně
vymezeného chování. Z široké nabídky definic soutěže je pro danou věc případná i ta, jež
chápe soutěž jako rivalitu při prodeji zboží při zvýraznění parametru ceny (J. Bejček, shora),
či jako formu konfliktu eskalujícího bez ochranných mechanismů až k sebedestrukci. Dlužno
poznamenat, že citace některých definicí soutěže je symbolická při vědomí skutečnosti,
2 A 12/2002-OL - 538
že teorie se neshodla na jednom vyjádření tohoto zásadního fenoménu, provázejícího trh.
To však neznamená, že by jej nechápala ve své podstatě stejně. Snadnější je definovat
postavení soutěžitele na trhu; k tomu slouží de lege lata ustanovení §9 zákona. To vytváří
představu o soutěžiteli s monopolním či dominantním postavením per se, ačkoli tržní moc,
coby měřítko, umožňuje daleko pružněji reagovat na reálnou situaci na trhu, avšak s tím
se za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb., ve znění zákonů č. 495/1992 Sb., č. 286/1993Sb
a č. 132/2000 Sb. nesetkáváme. Jiný autor - A. Etzioni (Morální dimenze ekonomiky, Victoria
Publishing, Praha 1995) - připisuje výraznou funkci i intervenční moci, která je s to docílit
účinků ne nepodobných koncentraci ekonomické moci. Existenční ochrana konkurence pak
slouží nejen k ochraně soutěže již existující, nýbrž i jako vytváření právních předpokladů,
aby soutěžní prostředí existovalo i v budoucnosti.
Ochrana soutěže však nestojí primárně na ochraně slabších, nýbrž jen tehdy,
vyplyne-li potřeba jejich ochrany z potřeby ochrany korektního (fair) soutěžního prostředí.
Je však pravdou, že zákon, z hlediska obecného přístupu k uchování soutěže, reguluje chování
soutěžitele s dominantním postavením a svobodu jeho chování na trhu více omezuje. Činí tak
z důvodu veřejného zájmu. Podstata zneužití vychází ze zákazu chování, které by bylo
za normálních podmínek přípustné, avšak vzhledem k tomu, že subjekt s dominantním
postavením má zvláštní odpovědnost, vyplývající z potencionální újmy, kterou by jeho
chování mohlo způsobit soutěži obecně a zájmům konkurence, dodavatelů, zákazníků
a spotřebitelů zvláště, je v jeho případě takové chování považováno za nepřípustné (srov. věc
Michelin, Komise 322/81). V generální klauzuli §9 odst. 3 zákona jsou těmito chráněnými
statky veřejný zájem, zájem soutěžitelů a zájem spotřebitelů. O řád nižší úroveň představuje
smluvní svoboda, která v krajním chápání spoléhá na tržní mechanismus bezvýhradně
a v druhé krajnosti končí kontraktační povinností, coby instrumentem centrálně plánované
ekonomiky. Porušit abstraktní model smluvní svobody lze ve prospěch funkčnosti
hospodářského systému. V tržní ekonomice platí domněnka, že pokud bude hospodářská
soutěž narušena, pak celkový ekonomický rámec nebude fungovat.
Avšak výklad §9 zákona naznačený žalobcem nemůže soud akceptovat. Především
nesprávné je uchopení institutu dominance ve smyslu speciality odstavce prvního vůči
odstavci druhému tohoto ustanovení. Je tomu právě naopak, a vyplývá to ze samotné
konstrukce tohoto paragrafu. Jednoznačně zákon vymezuje dvě úrovně dominance na trhu,
jednak absolutní, jednak relativní. Prvá je dána neúčastí dalších soutěžitelů na témže
relevantním trhu, druhá pak nepodstatnou konkurencí. Avšak za dominantního soutěžitele
zákon považuje vždy soutěžitele zajímajícího alespoň 30% podíl na trhu. Opačný výklad by
popřel smysl této právní úpravy, jestliže rozdělení trhu mezi dva stejné soutěžitele by mělo
vést k tomu, že by se ani jednoho z nich netýkaly povinnosti uložené zákonem o ochraně
hospodářské soutěže, a tudíž by mohli jakýmikoli praktikami zabránit vstupu dalších
soutěžitelů na trh, aniž by Úřad směl jakkoli na ochranu fair soutěžního prostředí zasáhnout,
ledaže by přistoupil k aplikaci doktríny o kolektivním dominantním postavení; z té ovšem
zákon č. 63/1991 Sb. nevycházel. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
v §10 odst. 1 hovoří o dominantním postavení soutěžitele nebo společně více soutěžitelů
(společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle
na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. V dalším pak vysvětluje pojem tržní síly
a konečně stanoví vyvratitelnou domněnku o neexistenci dominantního postavení v případě
tržního podílu nedosahujícího 40%. Zatímco tedy dosavadní právní úprava předpokládá
výslovnou dohodu, ale nikoli shodu s jinými soutěžiteli, aby bylo možné o dominantním
2 A 12/2002-OL - 539
postavení hovořit, princip kolektivní dominance vycházející z čl. 82 Smlouvy o Evropské
Unii (o zákazu zneužití dominantního postavení) naopak nepočítá s pouhým převzetím
skutečností zakládajících porušení čl. 81 odst. 1 Smlouvy, který se týká kartelových dohod.
Soud 1. instance ve věci Societá Italiano Vetro, Fabbrica Pisana a Vernante Pennitalia
(OJ L33, 1989) uvedl, že nic nebrání tomu, aby dvě nebo více nezávislých hospodářských
jednotek bylo mezi sebou spojeno takovými ekonomickými vazbami, na základě kterých
společně zaujímají dominantní postavení vůči ostatním účastníkům stejného trhu, a to např.
prostřednictvím dohod nebo licenčních smluv a umožní jim to chovat se ve značné míře
nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a v konečném důsledku spotřebitelích.
Rozhodujícím přitom byl pojem „ekonomické vazby“, který ovšem nemusí být omezen jen
na strukturální vazby mezi podniky tvořícími duopol (Gencor v. Komise, ECR 1999). Důkaz
o existenci vazeb mezi podniky není nutný; kolektivní dominance může existovat
na oligopolním či vysoce koncentrovaném trhu, kdy soutěžitelé mohou předpokládat chování
druhé strany, a jsou proto silně podněcováni k přizpůsobení a koordinaci svého jednání
na trhu. Komise přijala řadu rozhodnutí, v nichž se kolektivní dominance uplatnila, a to
v rámci Nařízení o kontrole spojování podniků (Nestlé/Perrier, 1992,
Kali+Salz/Mdk/Treuhand, 1994, Enso/Stora, 1999). Na tomto místě sluší se poznamenat,
že primární právo EU, ani sekundární legislativa definici dominantního postavení neuvádí
a je tak dán prostor pro judikaturu Evropského soudního dvora a Soudu I. instance. Česká
právní věda, pokud jde o zákon č. 63/1991 Sb., s koncepcí kolektivní dominance nepočítá
právě pro její nejasnost (srov. J. Bejček, s. 128 cit. díla). Ovšem v daném případě se žalobce
chová vnitřně rozporuplně; na jedné straně se ke svému dominantnímu postavení na trhu hlásí
(50% dle textu žaloby), veřejně jej deklaruje (srov. text internetové prezentace shora),
na druhé straně zpochybňuje metody, jichž Úřad použil ke zjištění tohoto postavení. Taková
námitka se pak nutně jeví jako účelová, akademická a bez vlivu na výsledek. Proto soud
považuje další diskuzi stran postavení žalobce na relevantním trhu za planou. Úřad nemůže
chování vymezené v §9 zákona přehlížet jen proto, že tu existuje další soutěžitel s téměř
stejným podílem na trhu, neboť by tím nepřípustně resignoval na svou úlohu, kterou vůči trhu
má. Soud nevidí v jeho přístupu ke zjištění dominantního postavení na trhu pochybení,
a pokud jde o konkrétní procentuální vyjádření, pak jej žalovaný neuváděl výslovně patrně jen
z toho důvodu, že byl obsažen jako obchodní tajemství, avšak odkázal na příslušnou stránku
správního spisu, na němž se nalézá. Tato námitka žalobce je ovšem spíše formální, neboť sám
toto číslo upřesňuje v žalobě, obchodní tajemství z toho nečiní a lze jej snadno vypočítat
i z údajů, které zveřejňuje; navíc skutečnost, že jeho podíl na trhu převyšuje 30%, nikterak
nezpochybňuje.
Zákon stanoví fikci dominantního postavení, dosahuje-li podíl na relevantním trhu
30%, toto postavení má žalobce sám a bez potřeby dohody s jinými soutěžiteli. Princip
kolektivní dominance tak nenachází uplatnění nejen pro takto zastávané postavení na trhu,
ale také pro odlišný koncept, jak shora uvedeno. Definice dominantního postavení není
založena na konceptu tržní síly, která vychází z předpokladu nemožnosti koexistence dvou
a více soutěžitelů, kteří by byli samostatně v dominantním postavení a aplikaci doktríny
kolektivní dominance (srov. Airtours v. Komise, ECR II-2585, 2002). Žalovaný rozhodoval
za účinnost zákona č. 63/1991 Sb. ve znění platném ke dni vydání jeho rozhodnutí a řešil věc,
jež nemá komunitární přesah. Za nové právní úpravy by se již Úřad musel vypořádat s tím,
zda existuje kolektivní dominantní postavení, tedy zda je dostatečně průhledný trh, na němž
tito soutěžitelé působí, zda tichá kooperace existuje v čase a zda předvídatelné reakce
2 A 12/2002-OL - 540
stávajících a budoucích konkurentů a také zákazníků neohrozí výsledky očekávané
od společné strategie. Zákon č. 143/2001 Sb. takovýto přístup již umožňuje, avšak dosavadní
právní úprava k tomu prostor nedávala. Názor uvedený ve stanovisku k věci Hoffmann La-
Roche, jak na něj odkazuje žalobce, není pro uvedený případ přiléhavý, neboť právě
v posuzované věci byla cena zvýšena, aniž by žalobce pocítil jakýkoli tlak konkurence. Pro
srovnání lze poukázat i na praxi Federálního úřadu pro hospodářskou soutěž, který, zejména
v letech 1991 až 1992 při zjišťování situace na trhu, vycházel výlučně z procentního podílu
soutěžitelů na trhu, nikoli z jejich reálné tržní síly nebo na standardní výklad Úřadu před
přijetím zákona č. 143/2001 Sb., (EMP 4/2001). Že nejde o nic neobvyklého. dokazuje
i ustanovení §22 německého zákona (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ve znění
5. novely z 22. 12. 1989; BGBI 1989, Teil I, S.2486) který nelze podezírat z nonkomformity
s právem EU a který i nyní (§19 odst. 2, 3 po 6. novele z 1. 2. 1999) vychází z obdobných
zásad. V prvním odstavci §22 se popisuje, co zákon č. 63/1991 Sb. nazývá monopolním
postavením. Ve druhém odstavci upravuje německý zákon vzhledem na potřeby ekonomické
praxe i otázku společného vystupování více podniků ovládajících trh současně, v naší
terminologii dominantních: platí za trh ovládající také dva nebo více (dominantními) podniky,
pokud mezi nimi u určitého zboží nebo na určitých trzích ze závažných důvodů neexistuje
podstatná soutěž a pokud ve svém souhrnu splňují předpoklady odstavce 1, to znamená,
že jsou postaveny na roveň monopolu. V odstavci 3 se již pracuje s domněnkou, že podnik
ovládá trh podle odst. 1, jestliže pro určité zboží nebo službu má nejméně třetinový tržní
podíl. Domněnka neplatí, jestliže podnik v posledním uzavřeném obchodním roce měl tržby
nižší než 250mil. Předpoklady odst. 2 jsou splněné také tehdy, pokud pro určité zboží nebo
službu a) tři nebo méně podniků spolu mají podíl 50% nebo více, b) pět nebo méně podniků
mají spolu podíl dvou třetin nebo více. Pokud setrváme v období tvorby zákona
č. 63/1991 Sb., pak není bez zajímavosti připomenout inspirující podíl rakouské právní
úpravy z roku 1988, která za dominantního považovala takového soutěžitele, který byl
vystaven soutěži pouze dvou soutěžitelů a sám měl na vnitřním trhu podíl přesahující 5%
nebo patřil ke čtyřem největším podnikům, majícím dohromady na vnitřním trhu podíl
alespoň 80% a on sám má podíl větší 5%. Zákon, podle něhož tento soud vzniklé vztahy
posuzuje, nebyl v době svého vzniku, ani v době rozhodování žalovaného Úřadu v rozporu
s primárním právem EU, ani s druhotnými normativními akty, totiž směrnicemi a nařízeními,
a pokud stanovil exaktnější měřítko pro výpočet podílu na trhu, pak není žádný důvod zákon
nerespektovat. Jestliže nová právní úprava reaguje na pozvolný vývoj v této otázce na půdě
EU, neznamená to popření zákonného vymezení postavení dominantního soutěžitele na trhu
v předchozím zákoně, ani to, že by snad neměla být jako celek aplikována pro nesoulad
s právem EU. Pro zjevnou nedůvodnost soud odmítá závěr o absurdnosti shora uvedeného
výkladu zákona č. 63/1991 Sb.
Ad 3) Institut kolektivní dominance není v daném případě stěžejní pro zjištění
postavení žalobce na trhu. Není vyloučeno, aby v případě, kdy je sledováno jednání namířené
proti novému na trh vstupujícímu subjektu, nemohlo dojít ke zneužití dominantního postavení
každým členem duopolu jednotlivě, zvláště za situace, kdy lze sledovat reakce druhého
velkého konkurenta v relevantním čase a prostoru. Proto neobstojí námitka existencí druhého
významného soutěžitele na tomtéž trhu. Za zneužití dominantního postavení považoval
žalovaný Úřad bezdůvodné účtování vyšší částky za stejnou dobu (1 minuta) do sítě
provozované Českým Mobilem, než do sítě RadioMobilu a újmu spatřoval v tom, že Český
Mobil nezískal tolik nových zákazníků, jako za situace, kdyby nebylo účtování vyšších cen.
Žalobce namítá, že toto nebylo prokázáno, stejně jako tvrzení o nevyváženém provozu z jedné
2 A 12/2002-OL - 541
sítě do druhé a že nebylo přihlédnuto k důkazům, které měly sloužit k posouzení vlivů
rozdílných cen na počty nových zákazníků.
Žalovaný k tomu ve druhostupňovém rozhodnutí uvádí především to, že účtování
vyšších cen za volání do sítě Českého Mobilu oproti cenám za volání do sítě RadioMobilu
vytvořilo nerovné podmínky v neprospěch Českého Mobilu, neboť byl tak odrazován
zákazník jednak od toho, aby telefonoval do sítě Českého Mobilu, jednak aby jako zájemce
o mobilní telefon využíval právě služeb Českého Mobilu. Jestliže zákazník při vědomí,
že společnosti žalobce i RadioMobil v té době měly již cca po 1 milionu zákazníků, zjistil,
že hovory vycházející k němu od převážné části majitelů mobilních telefonů by byly dražší
(až o 10 Kč/min), logicky zvolil operátora na trhu již zavedeného. Ovšem vůči společnosti
RadioMobil toto uplatňovat již nemohl, protože by tím ohrozil získávání vlastních zákazníků.
Srovnáním ceny za volání ze sítě žalobce do sítě Českého Mobilu v dubnu 2001 došlo
k výraznému nárůstu počtu zákazníků společnosti Český Mobil; tedy cena za volání do „své
sítě“ z „jiné sítě“ je významným faktorem při rozhodování. Zdůrazňuje, že nebylo jeho cílem
zkoumat vliv změny ceny na změnu počtu klientů. Žalovaný dále popsal situaci stran
omezování zákazníků operátory; žalobce a RadioMobil dodávají většinu svých telefonů
zablokovaných pouze pro použití ve své vlastní síti, ne tak Český Mobil. Zákazníci jsou tak
ve volbě operátora při koupi telefonu omezováni. Zákazník si může telefon odblokovat pro
využití v libovolné síti, ztrácí však nárok na bezplatný servis. Často jim však přechod
k jinému operátorovi znesnadňují smlouvy uzavírané na pevně stanovenou minimální dobu.
Prvostupňový správní orgán když upřesňoval důvody, které ho k vydání rozhodnutí vedly,
neopomněl zdůraznit, že cílem žalobce bylo vytvoření a posilování bariéry vůči rychlému
průniku třetího mobilního operátora na trh i za cenu zhoršení podmínek pro vlastní zákazníky,
resp. vlastních nižších zisků.
Žalobce sám (č. l. 16 správního spisu) poukazuje na malý objem provozu ze své sítě
v porovnání s provozem opačného směru. K tomu žalovaný přináší úvahu o tom, že kdyby
zdražil hovory odcházející do sítě RadioMobilu, došlo by k poklesu poptávky po službách
žalobce ve prospěch konkurentů, pokud by i tito hovory rovněž nezdražili. Náklady, na které
žalovaný odkazuje, představují 0,272 Kč/min za nepřímé tranzitní propojení přes síť Českého
Telecomu (č. l. 17 - 21 správního spisu). Tedy náklady byly nižší ve srovnání s investicí
do vybudování přímého propojení, avšak již od druhé poloviny roku 2000 tomu v souvislosti
s vybudování přímé cesty bylo naopak, a přesto žalovaný zprovoznění této cesty připustil
až v březnu 2001, když ji podmiňoval finální dohodou o propojení a uzavření smlouvy
o propojení. Další náklady, o nichž se hovoří, souvisí s tvrzeným propojováním hovorů
do jednoho propojovacího bodu ve výši 0,71 Kč/min. Kalkulace nákladů, jíž Úřad po žalobci
požadoval, mu nebyla předložena s tím, že není k dispozici, protože cena je výsledkem
smluvní volnosti stran, ovšem cenový manažer žalobce existenci takové kalkulace připustil.
Úřad poukázal na povinnosti vyplývající z Pověření ke zřizování a provozování veřejné
mobilní telekomunikační sítě podle normy GSM a k poskytování mobilních telekomunikačních
služeb ze dne 25. 3. 1996, č. j. 7659/96-611 vydané Ministerstvem hospodářství ČR ve znění
dodatků vydaných Ministerstvem dopravy a spojů – Českým telekomunikačním úřadem.
Zejména pak bodem E (Ceny za propojení) Přílohy č. 7, podle něhož musí ceny za propojení
vycházet ze skutečných ekonomicky oprávněných nákladů, vztahujících se k zajištění
propojení, provozování sítí a poskytování služeb. Podle žalobce k zásadním důvodům
uplatňování rozdílných cen patřilo neuzavření smlouvy o propojení, protože cena poplatku
2 A 12/2002-OL - 542
za propojení nebyla známá. Úřad poukázal na to, že ačkoli smlouva o propojení byla
podepsána až v březnu 2001, ceny za volání v některých tarifech žalobce upravoval na stejnou
úroveň jako v případě volání do sítě RadioMobilu již před tímto datem, u jiných tarifů
nedošlo k úpravě vůbec. Na druhé straně žalobce uvedl, že není přímá souvislost mezi cenami
za propojení sítí a cenami účtovanými vlastním zákazníkům za poskytování jednotlivých
služeb. Dokládá pak Úřad přílohou C1 Smlouvy o propojení mezi žalobcem a RadioMobilem,
že přes nárůst propojovacího poplatku (ze 4 na 7 Kč/min) v témže čase zákaznické ceny
účtované žalobcem klesaly. Žalobce do ceny pojal různá rizika vůči Českému Mobilu, oproti
nulovému riziku u RadioMobilu, co se týče neúspěšnosti volání 30% a riziko dluhu 50% a
také výši ceny stanovil s cílem dosáhnout průměru 10,70 Kč oproti ceně za minutu volání do
sítě RadioMobilu, aniž by doložil nákladovou kalkulaci. Z uvedeného přehledu je patrné, že
Úřad prokázal účtování vyšších částek do sítě Českého Mobilu, než do sítě RadioMobilu,
přitom odůvodněnost těchto rozdílů neshledal, a to na základě důkazů, které byly
shromážděny v průběhu správního řízení a které také jednotlivě i ve vzájemných
souvislostech vyhodnotil. Porovnání provedl ve vztahu k jednotlivým tarifům a v některých
shledal rozdíl až šestinásobný. Logicky dovodil, že měly-li by mít na cenu hovorů vliv
neexistence dohody o propojení, nedostatečná kvalita sítě Českého Mobilu a nízký počet
zákazníků, pak by ve vzájemném poměru cen volání do sítí zbylých operátorů v jednotlivých
tarifech musela být nalezena určitá analogie. Údajně vyšší náklady by však nesli jen někteří
zákazníci žalobce, a to v rozdílné míře. Soud se přiklání v tomto ohledu na stanovisko Úřadu,
když nic nesvědčilo ve prospěch názoru, že rozdílné účtování cen je odůvodněné. Pokud
se objektivně ospravedlnitelných důvodů dotýká, zákon sám liberační důvody neuvádí
a výslovně s nimi ani nepočítá. Je to právě judikatura Evropského soudního dvora,
která se dopracovala k takovému pojímání zneužití tržní moci, které posuzuje podstatu věci
ze všech hledisek, tedy akceptuje podložené důvody, jež pro svůj objektivní původ jsou
způsobilé ospravedlnit jednání soutěžitele, jež by jinak muselo být posouzeno jako
protisoutěžní, resp. zneužití tržní moci. V praxi lze tyto příklady nalézt v případech řešených
v rámci posouzení tzv. zabraňovacího jednání spočívající v podstatném omezování soutěžních
možností jiných podniků bez věcně opodstatněného důvodu. Příkladem může sloužit věcně
neopodstatněné odmítnutí kontraktace. Zahraniční literatura (EEC Competition Law,
Compact Edition 1993, Practitioners guide) uvádí, že dominantní pozice není možné užít
represivním způsobem k prosazení marketingové politiky nebo odstranění skutečného nebo
potencionálního soutěžitele. Je nepochybné, že zavedení neoprávněně vysokých cen může být
jako zneužití postavení posouzeno, není-li věcně ospravedlněno. K tomu pak směřovalo
především dokazování žalovaného Úřadu, ovšem bez výsledku příznivého při žalobce.
Významné je přitom i postavení druhé strany kontraktu - v daném případě nově vzniklého
a třetího konkurenta. V tomto úzkém obzoru nelze žalovanému vytknout, že by snad důkladně
neposoudil všechny souvislosti, které případ provázely. Žalobce sám nenabídl žádné důvody
podepřené konkrétními údaji, čísly a výpočty, které by jeho postup ospravedlňovaly. Námitka,
že o ceně nejednal proto, aby se sám nedopustil kartelového jednání, neobstojí, neboť tento
důvod vypovídá o postupu žalobce při jednáních s Českým Mobilem, nikoli však
o objektivních důvodech ospravedlňujících jeho postup, jak je mu vytýkán. Námitky, jimiž
žalobce svůj postoj zdůvodňoval, nedávají odpověď na základní otázku pokládanou v celém
řízení žalovaným a nelze je hodnotit jako objektivně ospravedlnitelné. Žalovaný se tedy
dostatečně vypořádal se všemi důvody, které případ provázely, aby mohl vyslovit zásadní tezi
o zneužití dominantního postavení a trhu a určit objekt újmy, co by definiční znak skutkové
podstaty §9 odst. 3 zákona v režimu generální klauzule.
2 A 12/2002-OL - 543
Žalobce na jedné straně byl zavázán povinnostmi plynoucími z Pověření, ale k těm
se nechoval s náležitou odpovědností, na straně druhé tam, kde byl prostor pro smluvní
volnost, postupovat způsobem, který vypovídá o neochotě akceptovat svou roli významného
a na trhu dominantního soutěžitele. Na tomto místě se soud neztotožňuje s názorem, že snad
dochází k porušení ústavních garancí rovných podmínek pro podnikání, neboť zákon právě
pro tento účel některé povinnosti dominantním a monopolním soutěžitelům ukládá.
Bylo v rozsudcích soudů mnohokrát zdůrazněno, že takovéto postavení s sebou přináší jisté
povinnosti vůči zachování fair prostředí na relevantním trhu, například zde povinnost
rezignovat na svým způsobem pochopitelné chování běžného soutěžitele nepřipustit účinnou
konkurenci na stejný trh. Tato zásadní myšlenka soutěžní filozofie byla žalobcem opuštěna,
ačkoli je mu bezpečně známo, jaké postavení na trhu zaujímá. Pouze složitou sofistikovanou
právní konstrukcí se dostává z působnosti zákona, když je nesprávně přesvědčen o tom,
že přítomnost stejně silného konkurenta jej liberuje od povinností, které mu ukládá zákon.
Existuje řada tradičních ekonomik, kde dodržování soutěžních principů patří trvalým
hodnotám, jež přispívají k udržení zdravých ekonomických vztahů mezi soutěžiteli
a v konečném důsledku tak napomáhají pozitivnímu hospodářskému vývoji ve společnosti.
Úřad by svými zásahy měl stále více jen podporovat a garantovat rovné prostředí na trhu,
nežli být nucen primárně toto prostředí spoluvytvářet. Principy tržního hospodářství
se v českém prostředí nepochybně zakotvily a tvoří základ ekonomiky, ovšem jejich kultivace
je úkolem stále navýsost aktuálním. Jestliže Úřad s takovýmto požadavkem vůči monopolním
soutěžitelům vystupuje, pak tolik potřebné nápravě vztahů výrazně přispívá. Zákonem
předvídané chování se musí vyplácet; nejde přitom jen o povinnost uloženou zákonem, ale
o mravní dimenzi podnikání, za níž mají nést odpovědnost všichni, kteří se na relevantním
trhu setkávají, i když jen k těm nejvýznamnějším promlouvá sám zákonodárce cestou
řečeného devátého paragrafu. Žalobce stanovil tarify pro volání do sítě Českého Mobilu,
aniž je mohl dovodit z nákladové kalkulace a aniž by získal zkušenost, zda právě taková výše
je ekonomicky odůvodněná. Logicky z toho plyne, že nastaví-li v řadě tarifů vytýkané vyšší
ceny, stěží může oprávněně argumentovat následně malým zájmem o využívání právě těchto
služeb, když pro takový důsledek sám určil parametry. Pokud jde o směrování hovorů z jedné
sítě do druhé, soud poukazuje na důkazy, jež správní orgán provedl a které v rozhodnutí
označil a současně ani neshledává tyto skutečnosti, po výtce technické povahy, v rozporu
se závěry, jež správní orgán učinil. Žalovaný se pak vypořádal se všemi navrhovanými
důkazy, když nemá povinnost provést důkazy pro skutkový a právní stav nerozhodné nebo
nadbytečné. Povinnostem uloženým v §34 správního řádu žalovaný plně dostál, když
se v tomto směru se všemi relevantními důkazy vypořádal s argumentací, na níž soud
odkazuje a s níž se plně ztotožňuje. Tvrzením Úřadu o tom, že Český Mobil nezískal takový
počet zákazníků, jako za podmínek rovné soutěže se soud zabývá v následujícím bodě, a to
pro souvislost s újmou, která tím měla vzniknout.
Ad 4) Mezi základní zásady správního řízení patří žalobcem zmíněná zásada
dvouinstančnosti či dvoustupňového řízení a je zmiňována již J. Hoetzlem (Československé
správní právo, 1934), nověji D. Hendrychem (Správní právo, obecná část, 1995) a také
v Lexikonu – Správní právo (Průcha, Pomahač, 2002). Znamená, že proti rozhodnutí orgánu
první instance se lze (zásadně) odvolat, avšak proti rozhodnutí odvolacího orgánu již nikoli
(§53 a §59 odst. 4 správního řádu). Ovšem mezi jinými se uplatňuje i zásada jednotnosti
řízení, podle níž celé správní řízení, od zahájení až do rozhodnutí odvolacího orgánu, tvoří
jednotný celek, takže účastník řízení může vykonat jednotlivé procesní úkony kdykoli, t. j.
navrhovat u odvolacího orgánu nové důkazy a uvádět nové skutečnosti a jejich nevykonáním
2 A 12/2002-OL - 544
neztrácí právo vykonat je v dalším stadiu řízení (Z. Lukeš, Československé správní právo,
1981). Správní orgán může napadené rozhodnutí změnit, zrušit, zrušit a vrátit k novému
projednání a rozhodnutí nebo odvolání (rozklad) zamítnout. Zde je namístě zmínit další
z principů, jimiž je správní řízení ovládáno, a to princip jednoty správního řízení. K zamítnutí
odvolání a potvrzení napadeného rozhodnutí přistoupí odvolací orgán tehdy, když námitky
shledá neopodstatněnými, a to i s přihlédnutím k případnému doplnění předchozího řízení.
Změnit rozhodnutí může odvolací orgán na základě dokazování provedeného před vydáním
původního rozhodnutí, nebo též na základě důkazů, které byly provedeny před vydáním
odvolacího rozhodnutí na základě odvolání ještě orgánem prvního stupně (§56 správního
řádu) nebo až odvolacím orgánem podle §59 odst. 1 (apelační princip). Ke změně původního
rozhodnutí může přitom dojít zejména tehdy, lze-li v podstatné míře využít výsledků
dokazování před orgánem prvního stupně; nemělo by se tak stát na základě skutečností
zjištěných jen nebo převážně až v řízení o odvolání, což by bylo v rozporu s principem
dvouinstančnosti správního řízení. Jestliže ovšem odvolací orgán hodnotí odlišně některý
z provedených důkazů nebo má jiný právní názor než správní orgán prvního stupně, ale není
pochyb, že se to nemůže dotknout výroku rozhodnutí, je možné odvolání zamítnout
a napadené rozhodnutí potvrdit a odlišné hodnocení důkazů nebo odlišný právní názor
vyjádřit v odůvodnění odvolacího rozhodnutí (srov. Správní řád – komentář C.H.Beck, 2003,
k §59). Druhostupňový orgán se však nedopustil porušení zásady dvouinstančnosti, neboť
vycházel z důkazů, které byly všechny provedeny v prvním stupni a vázaly se k předmětu
řízení. Po vydání rozhodnutí Úřadu v 1. stupni nebyly již prováděny žádné další důkazy
až do vydání rozhodnutí předsedy Úřadu. Přitom listiny, jež žalobce v souvislosti s podaným
rozkladem připojil představovaly grafy podílů na trhu vypracované právě žalobcem.
S ohledem na shora vyslovené stran zjišťování postavení žalobce na trhu, nepředstavovaly
žádný přínos pro řešení této otázky, leč opakované tvrzení. Nebyly ani důvodem pro změnu
právní kvalifikace, dokonce ani pro změnu popisu správně deliktního jednání žalobce. Pokud
je vytýkáno doplňování závěrů, ke kterým dospěl Úřad v 1. stupni, pak se ve vztahu k této
námitce uplatní teze shora vyslovená o možnosti potvrdit rozhodnutí při vyjádření odlišného
právního názoru. Jestliže navíc existuje možnost soudního přezkumu, jež zahrnuje nejen
právní, ale i skutkové hodnocení, není žádný důvod princip dvouinstančnosti nadřazovat
zásadě jednoty správního řízení. V tomto směru soud tuto jinak nekonkrétní žalobní námitku
nemůže akceptovat.
Není logickým pochybením žalovaného závěr o újmě způsobené společnosti Český
Mobil, jak byl vyjádřen v důvodech rozhodnutí Úřadu v 1. stupni (s. 18), jestliže poukázal
na záměr ztížit novému na trh vstupujícímu soutěžiteli působit za stejných podmínek jako
ostatní operátoři a tak usoudil na znemožnění soutěžit o získání zákazníků za rovných
soutěžních podmínek. Naopak, tato úvaha, která má v důvodech správního rozhodnutí své
pevné místo, je ve světle chování žalobce zcela namístě, protože nastavení vyšších cen
ve většině z tarifů zcela jistě atakuje fair soutěžní prostředí. Účelem zákona ve smyslu §1
je ochrana hospodářské soutěže na trhu zboží proti jejímu narušování, není tedy prvoplánově
chráněn ani slabší soutěžitel, ani spotřebitel, nýbrž soutěžní prostředí jako fenomén,
bez něhož se fungující tržní ekonomika neobejde. S ohledem na konkrétní okolnosti případu
soud nemá pochyb o tom, že zásah Úřadu ve prospěch zachování účelu zákona byl důvodný,
neboť postup žalobce byl způsobilý soutěž narušit. Žalovaný uznal zvýšení nákladů
o 0,272 Kč/min za nepřímé tranzitní propojení a dále 0,71 Kč/min za propojování hovorů
do jednoho propojovacího bodu, t. j. celkem 0,982 Kč, ovšem skutečné zvýšení cen pak
proběhlo v rozsahu podstatně vyšším, a to v rozmezí 1,20 Kč až 10 Kč/min v jednotlivých
2 A 12/2002-OL - 545
tarifech (např. právě u předplacené služby GO o 10 Kč); takovéto navýšení neumožňuje
soudu akceptovat argumentaci přiměřeným rizikem vyplývajícím například z neuzavřené
propojovací smlouvy. Poslání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nemůže být
zaměňováno s působností orgánů v oblasti cenové kontroly, neboť jeho působnost se dotýká
zvlášť vymezeného předmětu (viz §1) a také prostředky, jež k nápravě užívá, zákon v §11
samostatně vyjmenovává. Soud nevylučuje, aby riziko, které každé podnikání provází, nalezlo
svůj odraz v jisté míře zajištění, avšak proporcionální míře tohoto rizika. O přiměřenosti
žalobcem zvolených kroků v tomto smyslu za popsané situace rozhodně nelze hovořit.
Ovšem tato, jinak správná, úvaha žalovaného se nepromítá do výroku rozhodnutí, kde
se hovoří o nižším počtu zákazníků a rozdílném objemu odchozích hovorů. Žalovaný uvedl
dvě okolnosti, které berou uživatelé na zřetel, jednak ceny, jež zaplatí za hovory, které sami
uskuteční, jednak cenu, kterou zaplatí ten, který jim do „jejich“ sítě volá. Byť se zdá, že jde
o rozpor, jde však o typický projev jednoty protikladů, kdy táž věc má protikladné účinky
na různé věci. Ačkoli totiž každý z těchto důvodů samostatně svědčí pro jiný modelový
případ, skutečnost je taková, že se obě úvahy střetávají logicky právě v okamžiku, kdy
je takovýto minoritní soutěžitel vystaven tlaku dominující konkurence; relativně vysoké ceny
nastavené dominantním operátorem vlastním zákazníkům za volání do sítě konkurence mají
sílu donutit Český Mobil hledat východisko a z hlediska výsledku je jistě pozoruhodné, že mu
nenastaly existenční potíže a byl dokonce označen za nejúspěšnějšího mobilního operátora
v počátečním roce své činnosti v České republice. I když si dokázal trh poradit i s takovou
situací, neznamená to, že nebyl porušen zákon. Proto soud odmítá vnímat žalobcem vytýkané
důvody v rovině axiómů. Pokud nenastaly nikterak dramatické důsledky pro Český Mobil,
pak ovšem úvahy žalovaného o způsobené újmě zaslouží přesvědčivější zdůvodnění, jinak
zůstávají pouze v rovině předpokladů; logickým zůstává závěr o tom, že každý krok
konkurence znesnadňující přístup na trh vyvolává negativní účinek u toho, vůči němuž
je směřován; že by se však mohly celková situace i vzájemný poměr podílů na trhu vyvíjet
jinak, pokud by obstrukcí nebylo, je nabíledni. Navýšení cen bylo vzhledem k prokázaným
zvýšeným nákladům výrazné, v některých případech i vícenásobné a nikoli nepodstatné. Soud
shledává postup žalobce za natolik vybočující z hranic dovoleného chování soutěžitele
s dominantním postavením, že ve shodě s žalovaným jej musí vnímat jako narušující
hospodářskou soutěž. Žalovaný při popisu skutku vymezil jednání velmi přesně, avšak
hovoří-li o újmě, pak soud poukazuje především na rozpor představovaný újmou, jak
je vyjádřena ve výroku (nezískání očekávaného počtu klientů a rozdíl mezi příchozími
a odchozími hovory) a újmou, jak je odůvodněna, totiž jako vyvolání stavu nerovných
podmínek, za nichž musel Český Mobil soutěžit. Ačkoli je újma spočívající v nerovných
podmínkách soutěže provázena obsáhlým dokazováním, Úřad na těchto zjištěních dále
nepostavil výrok svého rozhodnutí, nýbrž na újmě způsobené Českému Mobilu, kterou ale
přesvědčivě neprokázal. Jen stěží lze odhlédnout od faktu, že Český Mobil i přes překážky,
které mu byly žalobcem prokazatelně kladeny, byl schopen zaujmout na trhu
nepřehlédnutelnou pozici. Na druhé straně Úřad prokázal účtování vyšších částek do sítě
RadioMobilu, než do sítě Českého Mobilu, přitom odůvodněnost těchto rozdílů neshledal
(srov. ad 3) a tento rozdíl zcela oprávněně považoval za újmu vzniklou spotřebitelům –
zákazníkům společnosti Eurotel; tato újma byla žalovaným vyjádřena ve výroku rozhodnutí,
byla předmětem dokazování a byla také řádně odůvodněna. Právě takto formulované
zneužití dominantního postavení pak Úřad posoudil v obou stupních nikoli podle §9 odst. 3
písm. c), nýbrž dle generální klauzule, t. j. §9 odst. 3 a v tomto smyslu oprávněně hovoří
2 A 12/2002-OL - 546
o spotřebitelích a námitka stran „účastníků trhu“ není namístě. Za dané situace by byl pokus
o stanovení počtu zákazníků, kteří by se stali klienty Českého Mobilu, jestliže by ke zneužití
dominantního postavení nedošlo, spíše spekulací, neboť k tomu účelu není ve správním spise
shromážděn dostatek konstantních údajů. Ze stejného důvodu se soud domnívá, že ani není
třeba trvat na tom, aby žalovaný kvantifikoval zájemce o službu Českého Mobilu, kteří
se nakonec rozhodnou pro jiného operátora a odlišil důvody, pro které tak činí.
Ad 5) Žalobce namítá, že žalovaný překročil subjektivní lhůtu jednoho roku
pro vydání rozhodnutí dle ustanovení §14 odst. 5 zákona, v tehdy platném znění, podle něhož
„pokutu může ministerstvo uložit do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději
však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena.“ (Podle zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, §22 odst. 5 pokuty lze uložit nejpozději
do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo o nesplnění povinnosti stanovených tímto
zákonem dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění
povinnosti došlo). K otázce, zda za časový moment uložení pokuty je nutno chápat již vydání
rozhodnutí správního orgánu I. stupně nebo až nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, Nejvyšší
správní soud pro stručnost (§17 odst. 1 s. ř. s.) odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 3. 6. 2004, č. j. 5 A 1/2001 – 63, podle „je nutno citované ustanovení §87
odst. 2 zákona č. 591/1992 Sb. interpretovat tak, že pokutu lze pravomocně uložit do jednoho
roku ode dne, kdy se Komise pro cenné papíry dozvěděla o předmětných skutečnostech,
nikoliv tedy že stačí, když je v uvedené lhůtě vydáno nepravomocné správní rozhodnutí.
Uložením pokuty je teprve okamžik, kdy účastníku řízení vznikne právní povinnost
rozhodnutí se podrobit a pokutu zaplatit; ta nastává materiální právní mocí rozhodnutí
o uložení pokuty, protože teprve tímto okamžikem je dotčena právní sféra delikventa.
Smyslem této zákonné úpravy je totiž stanovit prekluzivní lhůtu, po jejímž marném uplynutí
nelze osobu, která se dopustila správního deliktu, postihovat.“ Soud s ohledem na zásadu
předvídatelnosti rozhodnutí došel k závěru, že tomuto principu neodpovídá, aby se odchyloval
od tohoto teoretického východiska jen v závislosti na náročnosti řízení v té které věci, jestliže
k tomu zákonodárce nepřihlédl. Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že i v souzené věci
je nutno ustanovení §14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb. ve shodě s citovanou judikaturou
interpretovat tak, že pokutu lze pravomocně uložit do jednoho roku ode dne, kdy
„ministerstvo“, zde Úřad, zjistí porušení povinností. Pod „uložením pokuty“ je nutno chápat
teprve skutečný, materiální zásah do právní sféry porušitele práva. Ten nastává až nabytím
právní moci příslušného rozhodnutí, protože do té doby může být změněno či zrušeno
v přezkumném řízení. Do nabytí právní moci rozhodnutí ještě není zcela jisto, že předmětná
pokuta skutečně musí být zaplacena, v jaké výši a ke kterému časovému okamžiku.
Negativní dopad takto stanovené lhůty, která se nejeví odpovídající náročnému
procesu zjišťování dominantního postavení účastníka řízení na trhu a provádění velmi
složitého šetření, o čemž svědčí pravidelná obsažnost spisů, která je ve věcech hospodářské
soutěže spíše pravidlem, je kompenzován počítáním lhůty právě od zjištění porušení
povinnosti. V opačném případě by jednoroční lhůta prakticky znemožňovala řízení provést
a dokončit u správních orgánů obou stupňů. Kdy tento okamžik nastává, naznačuje základní
správní procesní předpis, správní řád, jímž se Úřad při svém rozhodování také řídí.
2 A 12/2002-OL - 547
Podle §3 odst. 4 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), kterého
se ve smyslu §12 odst. 8 zákona podpůrně použije, rozhodnutí správních orgánů musí
vycházet ze spolehlivě zjištěného stavu věci. Podle §32 odst.1 správní orgán je povinen zjistit
přesně a úplně skutečný stav věci a za tím účelem si opatřit potřebné podklady pro
rozhodnutí. Přitom není vázán jen návrhy účastníků řízení. Podle §33 odst. 2 správní orgán je
povinen dát účastníkům řízení možnost, aby se před vydáním rozhodnutí mohli vyjádřit k jeho
podkladu i ke způsobu jeho zjištění, popřípadě navrhnout jeho doplnění. Podle §34 odst. 1
k dokazování je možné použít všech prostředků, jimiž lze zjistit a objasnit skutečný stav věci
a které jsou v souladu s právními předpisy. Podle §46 rozhodnutí musí být v souladu
se zákony a ostatními právními předpisy, musí být vydáno orgánem k tomu příslušným,
vycházet ze spolehlivě zjištěného stavu věci a obsahovat předepsané náležitosti. Podle §59
odst. 1 odvolací orgán přezkoumá napadené rozhodnutí v celém rozsahu; je-li to nutné,
dosavadní řízení doplní, popřípadě zjištěné vady odstraní.
Na rozdíl od právních úprav, jímž postačí, že se správní orgán „dozví o porušení
povinnosti“, kdy lze vycházet ze zásady, že nemusí být najisto postaveno, že k porušení
povinnosti došlo, v posuzovaném případě zákon hovoří o potřebě „zjistit porušení zákona“.
Bez větších interpretačních potíží tak lze dovodit, že okamžik zjištění porušení povinnosti
je třeba vázat na provedené dokazování; v případě postupu podle §12 zákona č. 63/1991 Sb.
je to procesní úkon poskytnutí možnosti vyjádřit se k předmětu řízení a výsledkům šetření
ve smyslu odstavce šestého. K tomuto úkonu byl žalobce vyzván dne 28. 5. 2001 na den
30. 5. 2001. Tohoto dne však seznámení se s výsledky šetření neproběhlo a bylo odloženo
(č. l. 796, 800 správního spisu) na den 22. 6. 2001 a po dalších provedených důkazech znovu
proběhlo dne 18. 7. 2001. Rozhodnutí předsedy žalovaného bylo vydáno dne 9. 5. 2002,
nabylo právní moci dne 28. 5. 2002 a stalo se vykonatelným dne 10. 6. 2002, t. j. v zákonem
předvídané jednoroční lhůtě. Z obsahu správního spisu je nad veškerou pochybnost zřejmé, že
se žalovaný ke zjištění o porušení zákona dobral na základě velmi náročného procesu
dokazování; nešlo o jednoduchý případ, a to nejen z hlediska právního hodnocení, což by
nehrálo pro proces zjišťování rozhodující úlohu, ale především se jednalo o věc skutkově
velmi složitou, o čemž svědčí obsah provedených důkazů. Co se odůvodnění výše uložené
pokuty dotýká, Nejvyšší správní soud připomíná aplikaci institutu správního uvážení;
žalovaný vyčerpal podmínky, jež §14 odst. 4 zákona stanoví, když odůvodnil, že výše pokuty
je odvozena od 0,186% čistého obratu dosaženého v roce 2000 (posledním ukončeném
kalendářním roce) a že nevycházel z majetkového prospěchu soutěžitele v důsledku porušení
povinností dle tohoto zákona. Dále již odůvodňuje vlastní správní uvážení, a to dle názoru
soudu způsobem, který nesvědčí pro úvahu o voluntaristickém přístupu správního orgánu
k aktu uložení sankce, přestože si soud dokáže představit podrobnější zdůvodnění. Správní
orgán poukázal na závažnost porušení zákona s ohledem na velký počet spotřebitelů, jichž se
toto jednání dotklo a tento pohled rozhodně nelze považovat za diskriminující velkého
soutěžitele, neboť princip zneužívání postavení na trhu sám o sobě se váže jen k těm
soutěžitelům, jejichž postavení na konkrétně vymezeném relevantním trhu je významné; nelze
přitom srovnávat situaci na zcela odlišných trzích. Zákon o ochraně hospodářské soutěže
nebyl v tomto ohledu nikdy shledán odporující ústavním principům.
Žalovaný zohlednil také řadu okolností jako přitěžujících i polehčujících a celá
tato část rozhodnutí kompaktně dává přehled o myšlenkovém postupu žalobce při ukládání
sankce. Lze akceptovat i stanovisko předsedy Úřadu, když výši pokuty nesnížil s poukazem
celkovou délku jednání, totiž týkaje se zkrácení sledované doby o 1 měsíc, přičemž posouzena
2 A 12/2002-OL - 548
zůstala doba 18 měsíců. Podle §14 odst. 4 zákona žalovaný je oprávněn za porušení
povinností uvedených v tomto zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 milionů Kč
nebo do výše 10% z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán
majetkový prospěch soutěžitele v důsledku porušení povinností podle tohoto zákona, uloží
se mu pokuta nejméně ve výši tohoto prospěchu. Odpovídá zásadě legality, aby rozhodnutí
o pokutě bylo vymezeno konkrétním porušením povinnosti.
Samotná výše pokuty podle obou kritérií je věcí správního uvážení. Obsah rozhodnutí
o porušení zákona, tedy v čem bylo porušení shledáno, předurčuje odůvodněnost uložení
pokuty. Žalovaný, když o výši pokuty rozhodoval ve druhém stupni, konstatoval, že zkrácení
celkové doby, po kterou protisoutěžní chování probíhalo, z hlediska závažnosti a způsobené
újmy nemá vliv na výši uložené pokuty, a tudíž její výši nezměnil. Tento důvod s ohledem
na provedené dokazování je dostačující proto, aby soud nahlížel na toto rozhodnutí jako
na zákonné. Na druhé straně by bylo možné, aby soud v rámci své pravomoci a k návrhu
sankci snížil, když zůstalo u újmy způsobené spotřebitelům. To by mohl ovšem pouze
za předpokladu, že by trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši (§78 odst. 2 s. ř. s.). Soud
nezpochybňuje důvodnost tvrzení o způsobené újmě spotřebitelům, kdy je zřejmé,
že každému ze zákazníků žalobce byla vysokými cenami volání do sítě Českého Mobilu
způsobena újma. Byla-li původní výše pokuty určena více důvody, a to újmou způsobenou
soutěžiteli a újmou způsobenou spotřebiteli, je třeba zvážit, zda a do jaké míry je její výše
limitována okolností, že lze vycházet již jen z újmy způsobené toliko soutěžiteli. V daném
případě pro uložení sankce byly naplněny všechny definiční znaky jak vymezeného skutku
(§9 odst. 3), tak i podmínky pro uložení sankce jako takové (§14 odst. 4 zákona); dominantní
postavení bylo prokázáno, k jeho zneužití došlo a újma bylo rovněž prokázána, maximální
horní hranice pro uložení sankce nebyla překročena. Pokuta tedy byla uložena při naplnění
všech předpokladů zákonem předepsaných a její uložení nelze považovat za nezákonné. Při
úvaze o její přiměřenosti soud především odkazuje na tu okolnost, že její výše se pohybuje
pod hranicí 0,2% z možných 10% z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Při
rozhodování o odkladu vykonatelnosti pokuty ve výši 48 miliónů Kč Vrchní soud v Olomouci
odkázal výlučně na jediný důvod, proč tak činí, totiž s ohledem na krátkou lhůtu splatnosti
10 dnů, což mohlo způsobit potíže při splácení jiných pohledávek. Jiná okolnost, jež
by hrozila závažnou újmou, shledána nebyla. Nejinak je tomu i v této situaci a částka, byť
relativně vysoká, avšak v relaci se zákonnými limity, nejeví se být zjevně nepřiměřenou
vzhledem k čistému obratu žalobce, ani s ohledem na jeho osobu a při absenci konkrétních
důvodů, které by soud mohl vzít v úvahu. Komparace s jinými pokutami se nejeví být
případná, protože soud nemá srovnání ani se zákonnými kriterii, které se v daných věcech
uplatnily, ani nezná okolnosti těchto případů. Na druhé straně samotný žalobce vytýká
srovnání s výší pokuty udělené Úřadem ve věci druhého významného operátora RadioMobil.
Z hlediska kontextu odůvodnění prvostupňového rozhodnutí je patrné, že poukaz na paralelně
probíhající řízení s druhým soutěžitelem neslouží jako zásadní argument pro uložení pokuty
právě ve výši 48 miliónů Kč, nýbrž jako „ospravedlnění“ toho, proč jinému soutěžiteli byla
uložena nižší sankce. Soud neshledává v přítomnosti takové informace, ale ani v její případné
absenci důvod, proč by odůvodnění výše uložené pokuty nemohlo jako celek obstát.
2 A 12/2002-OL - 549
Ad 6) Žalobce uvádí řadu příkladů, jež označuje za nesprávný úřední postup mající
za důsledek závažná procesní pochybení. Ačkoli by se z jejich popisu mohlo zdát, že jde
o významné nedostatky v řízení před Úřadem, při zevrubném prostudování správního spisu
soud dospěl k závěru, že požadavek na fair proces byl dodržen. Především žalobce měl
možnost nahlížet do správního spisu, čehož také oprávněně využíval. O tom svědčí záznamy
o nahlížení do spisů nejprve po zahájení řízení dne 21. 3. 2001, totiž 11. 4. 2001 (č. l. 539),
dále pak ve dnech 12. 4. 2001 (č. l. 548), 19. 4. 2001 (č. l. 714), 24. 4. 2001 (č. l. 734),
15. 5. 2001 (č. l. 767), 20. 5. 2001 (č. l. 817), 30. 5. 2001 (č. l. 795); po té proběhlo seznámení
se s výsledky šetření dne 22. 6. 2001 (č. l. 821) a dne 18. 7. 2001 (č. l. 912) další nahlížení do
spisu a po doplnění dokazování svědeckými výpověďmi, jimž byl zástupce žalobce vždy
přítomen, se uskutečnilo poslední nahlížení do spisu v souvislosti s opakovaným seznámením
se výsledky šetření dne 13. 8. 2001 (č. l. 924). Při nahlížení do spisů dne 30. 5. 2001 byl
zástupci žalobce až na jeho výslovnou žádost předložen úplný spis i s přílohami a dne
8. 8. 2001 v souvislosti s požadavkem nahlédnout do spisu dne 9. 8. 2001 za účelem podání
rozkladu, byl zástupce žalobce odkázán až na pozdější termín, a to 13. 8. 2001 z důvodů
nepřítomnosti příslušného referenta. Na tento postup si zástupce žalobce stěžoval
u žalovaného a dne 13. 8. 2001 se uskutečnilo požadované nahlédnutí do spisu. Přitom
rozhodnutí žalobce obdržel 6. 8. 2001 a 15 denní lhůta pro podání rozkladu vypršela
21. 8. 2001 a rozklad byl podán právě toho dne. V období po vydání rozhodnutí nebyl správní
spis doplňován o žádné další listiny. Postupem Úřadu nebylo znemožněno rozklad podat, ani
jej řádně připravit, když doba, o kterou byl žalobce zkrácen, představovala 2 pracovní dny.
Žalobce v rámci žádného z vyjmenovaných procesních úkonů nahlížení do spisu nevznášel
jiné námitky, zejména pokud jde o rozsah zpřístupněných listin. Z tohoto přehledu je patrné,
že soud nemůže akceptovat výtku stran neumožnění účinně hájit svá práva v důsledku
neseznámení se s obsahem správního spisu.
Žalobce vytýká Úřadu, že mu neumožnil vyjádřit se k předmětu řízení. Obsah
správního spisu vypovídá o tom, že podnět k šetření došel Úřadu dne 29. 8. 2000. Žalobce
dopisem ze dne 9. 10. 2000 odpovídá na požadavek Úřadu stran sdělení důvodů účtování
nižších cen u jednotlivých tarifních programů služeb za odchozí hovory ze sítě Eurotel
do mobilní sítě RadioMobilu a Českého Mobilu. Další dotaz žalovaného ohledně
desetikorunového rozdílu při volání do sítě Českého Mobilu oproti volání do sítě
RadioMobilu je zodpovězen žalobcem 24. 11. 2000. V témže měsíci jsou od žalobce
jmenovitě vyžadovány doklady, které jsou založeny na č. l. 88 až 515 správního spisu, později
zasílal k požadavkům Úřadu další podklady, např. oficiální ceníky své společnosti. K zahájení
správního řízení (č. l. 83) došlo 21. 3. 2001 z důvodu rozdílně uplatněných cen. K předmětu
řízení se žalobce vyjadřoval ústně při jednání dne 3. 4. 2001 (č. l. 523 až 532), dále dne
20. 5. 2001 (č. l. 817 - 818) dne 22. 6. 2001 (č. l. 821 - 823), dne 18. 7. 2001 (č. l. 912)
zástupce žalobce byl přítomen výslechu svědků Ing. Slavíčka, Ing. Macha, Ing. Kolářové
a Tolstoye s možností jim klást otázky, vyjadřoval se komentářem k jím zasílaným
informacím (č. l. 549 - 552, 772 - 776). Nelze z výše uvedeného dovozovat takový postup
žalovaného Úřadu, který by přímo nebo nepřímo bránil žalobci ve správním řízení uplatnit
svá procesní práva, m.j. vyjádřit se k předmětu řízení. I když v rámci prováděného šetření
došlo ke zpřesnění jeho předmětu, byl žalobce po celou dobu správního řízení o jednotlivých
krocích Úřadu transparentně informován, jak v souvislosti s jednáními, tak i při seznamování
se s výsledky šetření a žalobce měl také možnost spis řádně prostudovat. Úřad neučinil nic,
čím by žalobci znemožnil nebo ztížil možnost komplexního vyjádření k věci, a to ať již při
2 A 12/2002-OL - 550
ústním jednání nebo v písemné podobě. Předmět řízení byl zcela srozumitelně formulován,
což potvrzují i přiléhavé odpovědi žalobce na různé dotazy vznášené Úřadem, ale také dotazy,
jež sám adresoval vůči svědkům, kteří v řízení vystupovali. Rozdílně účtované ceny byly
a zůstaly alfou i omegou celého řízení a obsah správního spisu v tomto směru nevzbuzuje
žádné pochybnosti. Také správní orgán vycházel z listin, které shromáždil a řádně do spisu
zakládal a o jejichž existenci žalobce dobře věděl, když do něj nahlížel.
Důvody, jak jsou v druhostupňovém rozhodnutí uvedeny, nesvědčí pro úvahu
o porušování zásady dvouinstančnosti s poukazem na argumentaci pod b ad 4).
Soud při nařízeném jednání za použití §49 odst. 2 s. ř. s. provedl důkaz listinou č. 736
správního spisu obsahující údaje o podílech telefonních operátorů na trhu. Vzhledem k tomu,
že se tyto informace týkaly postavení na trhu a není o něm sporu, jak výše uvedeno,
neshledává soud důvodnou námitku, že by v důsledku neseznámení se s touto informací
v průběhu správního řízení mělo být rozhodnutí žalovaného zrušeno. Žalobce v průběhu
správního řízení tuto výhradu nikdy nevznesl, netvrdil, ani nepopíral, že by jeho postavení
na trhu nebylo vyšší 30%, a dokonce své dominantní postavení činí součástí marketingové
strategie. S vyloučením veřejnosti byl proveden důkaz listinou týkající se podílu telefonních
operátorů na trhu, z níž žalovaný také vycházel a byla dána možnost se k tomuto důkazu
vyjádřit.
K porušení lhůt při vydávání rozhodnutí správním orgánem soud uvádí, že z hlediska
právní teorie jde o pořádkové lhůty, jejichž nedodržení nepřináší s sebou ten důsledek,
že by správní rozhodnutí mělo být zrušeno. Celková délka řízení před správním orgánem
trvala 14 měsíců, což vzhledem ke složitosti případu není doba nepřiměřená. Správní řád
(zákon č. 71/1967 Sb.) v §49 umožňuje správnímu orgánu rozhodnout i v době delší, než
30 resp. 60 dnů, o čemž je povinen účastníka správního řízení s uvedením důvodů uvědomit.
S porušením této povinnosti zákon žádnou sankci nespojuje, neboť se jedná o lhůty povahy
pořádkové a jejich nedodržení nemá bezprostřední vliv na práva účastníků řízení, nestanoví-li
jinak zvláštní zákon. Přitom 60 denní lhůta platí přímo ze zákona pro případy zvlášť složité.
To že správní řád z roku 1967, podle něhož se tyto pořádkové lhůty stále řídí, koncipovaný
za doby centrálně plánované ekonomiky a za zcela odlišných společenských a politických
poměrů, ale i představ o budoucím vývoji společnosti, s takovýto typem řízení nepočítal,
je prostým faktem. Úřad nebyl povinen ze zákona informovat účastníka řízení, že věc
považuje za složitou a soud se domnívá, že v posuzované věci toho ani nebylo zapotřebí.
Správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2001, dne 17. 5. téhož roku byla prodloužena lhůta
pro vydání rozhodnutí do 31. 5. 2001. Oznámení o prodloužení lhůty bylo žalobci doručeno,
ovšem bez udaných důvodů. S těmito důvody se však zástupce žalobce seznámil při
nejbližším nahlížení do spisů dne 30. 5. 2001, neboť byly založeny ve spise na č. l. 769.
K dalšímu prodloužení lhůty dochází 31. 5. 2001 do dne 30. 6. 2001 opět s důvody
uvedenými ve spise (č. l. 796), žalobce je informován pouze o faktu prodloužení,
ale o důvodech se dozvídá z nahlédnutí do spisu dne 18. 7. 2001. Žalobce dne 22. 6. 2001
navrhuje další výslech svědků, k čemuž také dochází dne 29. 6. 2001 a 9. 7. 2001.
Z uvedeného je patrné, že se žalobce o důvodech prodloužení pořádkových lhůt fakticky
dozvěděl, ovšem doba od 1. 7. do dne vydání rozhodnutí v prvém stupni, t. j. 20. 7. 2001
úkonem prodloužení lhůty pokryta není, i když v tomto případě došlo k vyhovění
požadavkům žalobce na provedení dalších důkazů. Ačkoli to žalobce výslovně nenamítá, soud
pro úplnost připomíná, že právě až pro dobu do vydání rozhodnutí o rozkladu správní spis
2 A 12/2002-OL - 551
neobsahuje žádný úkon prodloužení lhůty. Naznačuje-li žalobce nesprávnou praxi soudů
z pohledu Evropské Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, soud zdůrazňuje,
že případ zásadních důsledků, které by byly s nedodržením lhůty případně spojeny, pamatuje
soudní praxe, která vydání správního rozhodnutí po uplynutí lhůt uvedených v §49 zák.
č. 71/1967 Sb. (správního řádu) považuje za nesprávný úřední postup ve smyslu §18 odst. 1
zákona č. 58/1969. O takový případ však zde již ze samotné povahy věci nejde (srov. NS ČR
2Cdon 607/97).
IX. Závěr
Ze všech shora uvedených důvodů Nejvyšší správní soud žalobu podle §78 odst. 7
s. ř. s. jako nedůvodnou v plném rozsahu zamítl.
Obsah zákona odráží dobu, v níž byl koncipován, a tím i rovinu právních teorií, o níž
se mohl opírat, co by o významné pilíře kartelového práva. Počátky můžeme hledat u F.von
Hayeka, rozeznávajícího dva extrémní typy trhů – trh dokonalé konkurence a monopolní trh.
Ovšem i on později ztrácí iluze o možnosti trvalého nastolení takové situace a dokonalou
konkurenci váže toliko k ranému období kapitalismu. Koncepce svobodné soutěže vycházející
z Freiburské školy 30-tých let se opírá o tezi, že soutěžní politika má chránit soutěž samu
o sobě, přibližovat strukturu trhu co nejvíce modelu dokonalé konkurence, pročež
se automaticky dostaví pozitivní ekonomický efekt. Soutěž vnímá jako neustálý proces
objevování, upřednostňuje kasuistiku, bere v úvahu aspekty politické i sociální, možnost
vstoupit na trh vnímá jako součást politické svobody (Katznebach, Hoppmann, Clapham).
Sedmdesátá léta ovlivňuje teorie ochrany efektivní soutěže (Clark, Bork, Posrer, Stigler),
která vychází z předpokladu nedokonalé konkurence s tím, že je třeba usilovat o dosažení
efektivní soutěže na trhu. Za cíl považuje zajištění blahobytu spotřebitelů cestou zvyšování
efektivity podniků, přičemž ochrana soutěže je nástrojem na dosažení tohoto cíle. Důvěra
v tržní mechanismus je zásadní. Model dokonalé konkurence se nechápe ani jako ideál,
od něhož by se měla odvíjet soutěžní politika. V osmdesátých letech se prosazuje teorie
kontestabilních trhů (Bain, Baumol, Bailey), tedy trhů podřízených normální hře konkurence,
která předpokládá vstup na trh i výstup z něj zcela svobodný a nákladově nenáročný.
Konkurenční situace není nezbytně svázána s existencí většího počtu subjektů na trhu
a dokonce ani monopolní postavení nemusí být vždy v rozporu s optimální cenou. Důraz
je kladen na možnosti potenciální konkurence a neexistenci bariér vstupu na trh, nikoli
na vlastní strukturu a stupeň atomizace trhu. Podle klasického schématu existují-li podmínky
volného vstupu a odchodu na trhu ovládaném monopoly či oligopoly, cena nemůže překročit
marginální náklady, potenciální konkurenti mohou totiž na trh rychle vstoupit, realizovat zisk,
jsou-li ceny vyšší než marginální náklady, a opět rychle a bez úhony trh opustit, když ceny
klesnou nebo když firmy ohrožené touto konkurencí zahájí protiútok. Samotná možnost
takové války stačí pak k tomu, aby se monopolní či dominantní firmy chovaly stejně jako
v podmínkách konkurence a neuplatňovaly ceny vyšší, než jsou marginální náklady.
V posuzovaném případě byl vstup na trh novému soutěžiteli neoprávněně ztížen, a proto
Úřad oprávněně zasáhl, aby optimální podmínky na trhu byly zachovány.
2 A 12/2002-OL - 552
Nejvyšší správní soud považuje za přínosné, jestliže Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže postupuje při výkonu své pravomoci zdrženlivě, aniž podceňuje roli trhu a při
vědomí, že jeho primárním úkolem není tvorba, nýbrž ochrana hospodářské soutěže. V daném
případě má soud za to, že i těmto požadavkům rozhodnutí žalovaného vyhovělo.
X. Náklady řízení
O náhradě nákladů řízení soud rozhodl v souladu s ust. §60 odst. 1, 4 a 7 s. ř. s., neboť
i když žalovaný má ze zákona právo proti neúspěšnému účastníkovi právo na náhradu nákladů
řízení, které uplatnil, může soud výjimečně rozhodnout, že se náhrada nákladů státu zcela
nepřizvává. Soud tak učinil s ohledem na skutečnost, že ze zákona není pro žalovaný správní
orgán zastoupení advokátem povinné a Úřad disponuje vlastními odborníky s právním
vzděláním, kteří mohou před soudem vystupovat.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné (§53 odst. 3,
§120 s. ř. s.).
V Brně dne 21. 12. 2004
JUDr. Václav Novotný, v. r.
předseda senátu
Za správnost vyhotovení:
Zlata Buchtová