ECLI:CZ:NSS:2004:2.A.9.2002
sp. zn. 2 A 9/2002 - 62
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr.Václava
Novotného a soudkyň JUDr. Ludmily Valentové a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci
žalobkyně R., spol. s r. o., zast. JUDr. Rostislavem Sochorem, advokátem se sídlem Horova
6, Ústí nad Labem, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Joštova 8,
Brno za účasti 1) Město L., zast. Mgr. Danielem Volákem, advokátem, AK Jiráskova 413, L.
a 2) E. L., spol. s r. o., v řízení o žalobě proti rozhodnutí o rozkladu předsedy Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 3. 2002, č. j. 3R59/01-Ku,
takto:
I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 3. 2002,
č. j. 3R59/01-Ku se zrušuje pro vady řízení a vrací se žalovanému k dalšímu
řízení.
II. Žalovaný je povinen uhradit žalobkyni na nákladech řízení částku 4 650 Kč
k rukám právního zástupce ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku
Odůvodnění:
Žalobkyně podala dne 6. 5. 2002 u Vrchního soudu v Olomouci žalobu, kterou se domáhá
zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 3. 2002, č. j.
3R59/01-Ku, kterým byl podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve
znění zákonů č. 148/1996 Sb., č.93/1998 Sb., č. 28/2000 Sb. a č. 256/2000 Sb. zamítnut
rozklad podaný do rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 12. 2001,
č. j. S-160-R/01-1220/140/Ná, kterým byl zamítnut návrh žalobkyně na přezkoumání
rozhodnutí zadavatele - města L., zast. starostou Ing. J. S. ze dne 13. 9. 2001, č. j.
VZ/19/2000 o výběru nejvhodnější nabídky v obchodní veřejné soutěži na veřejnou zakázku
„K.“ L., vyhlášené zadavatelem dne 20. 12. 2000 v Obchodním věstníku č. 51/00, pod
sp.zn.112074-51/00 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění
pozdějších předpisů. Žalobkyně současně požádala o odklad vykonatelnosti napadeného
rozhodnutí. Usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 23. 5. 2002, č. j 2 A 9/2002-31
byla vykonatelnost napadeného rozhodnutí odložena do pravomocného skončení soudního
řízení ve věci.
Žalobkyně napadá samotné hodnocení nabídek a opakuje námitky, které uvedla již
ve svém návrhu i rozkladu.Tyto námitky se týkají hodnocení jednotlivých kritériích, zejména
výhrad k nabídnutým zárukám vítěznou společností E. L., spol. s r. o., postupu při hodnocení
referencí, znemožnění členům hodnotící komise prověřit si dosavadní činnost žalobkyně,
termínu plnění a rovněž namítá umožnění přístupu do jednoho z bytů vítěznému uchazeči,
čímž byl tento v rozporu se zákonem zvýhodněn a konečně že po zveřejnění zadání dochází
k omezení předmětu díla vypuštěním požárního schodiště. Namítá, že se orgán dohledu
nevypořádal v žádném ze svých rozhodnutí s argumenty žalobkyně, neprověřil postup
zadavatele a nevyužil oprávnění k provedení dohledu. Žalovaný ve svém vyjádření setrval na
názoru, který je vyjádřen v obsáhlém odůvodnění napadeného rozhodnutí.
V daném případě se jedná o věc, která na Nejvyšší správní soud přešla podle ust. §132
zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále s. ř. s.) z Vrchního soudu v Olomouci. Podle
uvedeného ustanovení Nejvyšší správní soud ve věcech neskončených vrchními soudy
u nichž byla přede dnem účinnosti s. ř. s dána jejich věcná příslušnost, dokončí řízení
zahájená před těmito soudy. Řízení o žalobách podaných podle části páté hlavy druhé
zák. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném do 31. 12. 2002, o nichž nebylo
rozhodnuto do dne nabytí účinnosti s. ř. s., se dokončí podle ustanovení části třetí hlavy
druhé, dílu prvního s. ř. s.
Soud přezkoumal napadené rozhodnutí jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo
a dospěl k názoru, že žaloba je důvodná.
Město L., zast. starostou Ing. J. S. vyhlásilo dne 20. 12. 2000 v Obchodním věstníku č. 51/00
pod zn. 112074-51/00 obchodní veřejnou soutěž na „K.“ L. podle zákona č.199/1994 Sb., o
zadávání veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů. Dne 10. 9. 2001 na základě
rozhodnutí zadavatele provedla ustanovená komise hodnocení nabídek uchazečů, sestavila
pořadí a jako nejvhodnější doporučila nabídku společnosti E. L. Oznámení o výběru
nejvhodnější nabídky zaslal zadavatel všem hodnoceným uchazečům, tedy i žalobkyni dne
13.9.2001. Proti výsledku obchodní veřejné soutěže podala žalobkyně dne 11. 10. 2001 návrh
na jeho přezkoumání k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Ve správním řízení, které
bylo tímto zahájeno, zpochybňuje reálnost nabídky předložené vítězným uchazečem.
Především, co se týče nabízené délky záruk, namítá, že trvání záruky v délce 131 měsíců
výrazně převyšuje délku maximální obvyklé záruky, ale i výrazně přesahuje délku vlastní
existence a popř. dokonce přesahuje v některých případech délku životnosti některých
použitých prvků. Zadavatel měl dle názoru žalobkyně postupovat analogicky dle §36 odst. 4
zákona č. 199/1994 Sb. a nabídku ze soutěže vyřadit. Zpochybňuje dále možnost předložení
adekvátních referencí vítěznou společností, přičemž vychází z výše jejího ročního obratu,
jakož i z neexistence žádné srovnatelné zakázky, kterou by tato společnost realizovala.
Nesouhlasí rovněž s hodnocením kriteria termínu plnění, když žalobkyně předložila nejkratší
termín plnění. Za porušení ust. §11 zákona č. 199/1994 Sb. pak považuje skutečnost, že
zadavatel vítězné společnosti umožnil provedení prací na rekonstrukci jednoho z bytů
v objektu „K.“. Uvedené námitky včetně námitky nedostatečné činnosti dohledového orgánu,
která je mu zákonem svěřena, byly rovněž předmětem rozkladu, o němž bylo rozhodnuto
rozhodnutím, které je nyní předmětem soudního přezkoumání.
Přezkoumání úkonů zadavatele je v České republice prováděno při uplatnění
subsidiarity správního řádu (§61 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
ve znění pozdějších předpisů), tzn. že správní řád se použije v případech, pokud zákon
o zadávání veřejných zakázek neobsahuje odlišnou právní úpravu. Subjektem provádějícím
řízení je vždy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Úřad), jehož působnost, jakožto
orgánu dohledu je upravena v §2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže v platném znění, v návaznosti na ust. §51 zákona
č. 199/1994 Sb.
Přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá v kontrole, zda byly dodrženy předepsané
postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Volba kritérií
hodnocení a jejich počet, jakož i jejich samotné vyhodnocení je výlučně v kompetenci
zadavatele, který musí respektovat jisté podmínky, přičemž zejména počet kritérií, popř.
subkritérií musí být přiměřený předmětu a rozsahu veřejné zakázky, kritéria musejí být
transparentní a hodnotitelná, jedním z kritérií musí být vždy nabídková cena. V případě
veřejné obchodní soutěže musí být kritéria uvedena v sestupném pořadí podle stupně
významu, který jim zadavatel přisuzuje (§5 odst.3 zákona č. 199/1994 Sb.). Je výlučně
v pravomoci zadavatele zvolit si v zadání veřejné zakázky kriteria hodnocení nabídek
s ohledem na daný předmět veřejné zakázky a potřeby zadavatele. Z tohoto důvodu nejsou ani
přípustné námitky proti způsobu zadání (§54 písm. a/ zák.č. 199/1994 Sb.). Obligatorně
stanovené kriterium hodnocení, tj. nabídková cena, bylo v daném případě splněno. O výběru
nejvhodnější nabídky může rozhodnout pouze zadavatel, a to na základě doporučení komise
pro posouzení a hodnocení nabídek, přičemž nejvhodnější nabídkou se rozumí nabídka
nejlépe splňující kritéria vymezená zadavatelem v podmínkách soutěže.
Zákon č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek není normou obsahující procesní
pravidla pro řízení před zadavatelem, ale zakotvuje postupy, které je třeba dodržovat, aby
mohl být vytvořen rámec pro objektivní posouzení a výběr nejvhodnější nabídky. Cílem
zákona je zajistit nejvyšší možnou průhlednost procesu zadávání veřejných zakázek a fair
prostředí, pokud jde o použití veřejných prostředků (§2 písm. b) zákona). S výjimkou
přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu nejde o správní řízení, tedy zákon
neobsahuje procesní normu, jíž by se mělo zadávání veřejných zakázek řídit, nýbrž postup
závazný stejnou měrou pro zadavatele i pro uchazeče. Přezkumná činnost orgánu dohledu
spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec
pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek.
Žalobkyně však v podané žalobě zpochybňuje zákonnost vlastního posouzení
nabídky, resp. nevhodnost nabídky vítězného uchazeče. Přitom právě zde je hranice, kterou
žalovaný nesmí překročit, neboť potom by se stal sám hodnotitelem jednotlivých nabídek.
Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytvářejí prostor pro fair
podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom,
která nabídka splnila konkrétní kriterium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů
komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele
a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán
dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá
ani odborné předpoklady; totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola
rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by
se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků, a pak by
existence zákona postrádala smysl.
Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud je napadán, nemůže podléhat
dohledové činnosti, neboť jde o nikoli dodržení zákonem stanovených postupů, ale
o myšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. Členové komise nehodnotí
shromážděné informace a poznatky podle obecných zásad práva procesního jako důkazy
a nejednají a nerozhodují ve správním řízení. Komise, která nabídky posuzovala, zasedala
v zákonem předepsaném složení a měla k dispozici veškeré potřebné podklady, aby se její
členové mohli rozhodnout pro výběr nejvhodnější nabídky.
Zákon nestanoví ani povinnost komise při hodnocení nabídek ověřovat a vyjasňovat
si informace deklarované uchazeči v nabídkách. Tato povinnost se týká jen mimořádně nízké
nabídkové ceny ve smyslu ust. §36 zákona č. 199/1994 Sb., jež stíhá zadavatele ještě ve fázi
před hodnocením komisí. Uvedené ustanovení, které je taxativní povahy, nelze analogicky
aplikovat na případ jiných kritérií, např. garantovaných záruk, jak požaduje žalobce. Chtěl-li
by zákonodárce takovou možnost připustit, musel by přistoupit k výčtu demonstrativnímu,
což však neučinil. Jakýkoli extenzivní výklad daného ustanovení je nutno považovat za contra
legem. To se týká i prověřování referencí o uskutečněných zakázkách, případně prověřování
samotných uchazečů.
V dané věci nelze než konstatovat, že orgánu dohledu za popsané situace nepřísluší
vstupovat do úvah o vhodnosti výběru jednotlivých nabídek, neboť není zmocněn k tomu, aby
zastoupil zadavatele v jeho postavení, které mu zákon vymezuje. Žalovaný již
v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval nesprávné posuzování kritéria termínu plnění, avšak
nevyvodil z toho důsledek příznivý pro žalobce, když zdůraznil, že ani při shodném počtu
bodů by se žalobce neumístil v celkovém pořadí na prvním místě. Podle stanoveného způsobu
hodnocení komise pro posouzení a hodnocení nabídek je patrné, že kritériu termín plnění
(termíny v nabídkách uchazečů si byly velmi blízké a připadaly na závěrečnou dekádu měsíce
září 2002) byl přiřazen koeficient 0,2 a získané body sčítané do celkového pořadí se odvíjely
od násobku koeficientu a přiděleného pořadí; tedy uchazeč umístěný na 1.místě získal 0,2
bodů, kdežto uchazeč umístěný až na 3. místě 0,6 bodů. Vítězná nabídka je proto
charakterizována nejnižším počtem bodů a celkově získala u devíti hodnotitelů 13,82 bodů
(8x 1,48 + 1,98), kdežto žalobce 17,53 (8x1,92+2,17). Pokud by však žalobce v tomto bodě
zvítězil, znamenalo by při respektování přístupu v hodnocení jednotlivých hodnotitelů změnu
v bodovém ohodnocení pro stávajícího vítěze v nejhorším případě 17,42 bodů, kdežto pro
žalobce v nejlepším případě 13,93 bodů. Nastíněná situace je pouze modelová a může se lišit
od reality vlastního hodnocení, když soudu nepřísluší dávat zde hodnotitelům závazný pokyn,
jak mají při udílení bodů postupovat. Možnou situaci soud uvádí do protikladu k názoru
žalovaného, který nikterak neodůvodnil proč má za to, že by správný přístup k hodnocení
třetího kritéria nemohlo výsledek zvrátit. Soud považuje toto pochybení za závažné, nakolik
nelze spekulovat o umístění žalobce v tomto kritériu.
Žalovaný se naopak velmi podrobně zabýval námitkou přístupu jednoho z uchazečů
do objektu soutěže a soud se ztotožňuje s jeho argumentací, že nedošlo ke zvýhodnění, které
by mohlo fair podmínky soutěže ovlivnit.
Došlo-li ke změně rozsahu předmětu veřejné zakázky, když po vyhlášení soutěže
byl omezen předmět díla, a to vypuštěním požárního schodiště, čímž soutěž v původní
podobě dle zadání neprobíhala, pak žalobkyně tuto námitku neuplatnila již v řízení před
správním orgánem. Žalovaný se nedopustil porušení zákona; soud přezkoumává zákonnost
rozhodnutí žalovaného správního orgánu, který v řízení, jež vedl, postupoval podle hlavy III.
zákona č. 199/1994 Sb. Podle ust. §57 odst.5 cit. zákona je správní orgán oprávněn
přezkoumat napadené rozhodnutí zadavatele v celém jeho rozsahu, nelze však z toho dovodit
povinnost činit tak vždy a nad rámec návrhu uchazeče. Tím není dotčeno oprávnění,
ale i povinnost žalovaného Úřadu z vlastního podnětu zahájit řízení, a to ve lhůtě do 4 let
ode dne, kdy došlo k porušení zákona ( §57 odst.1 cit. zákona).
Z výše uvedených důvodů proto Nejvyšší správní soud napadené rozhodnutí
žalovaného zrušil pro vady řízení a vrátil mu k dalšímu řízení. Setrvá-li na původním
stanovisku, uvede důvody, jež by soud o správnosti takovéto úvahy přesvědčily, v opačném
případě z nesprávného postupu vyvodí odpovídající závěr.
O nákladech řízení bylo rozhodnuto ve smyslu ust. §60 odst. 1 s. ř. s. Podle §133
s. ř. s. odměna za zastupování advokátem nebo notářem v řízeních, která byla zahájena přede
dnem účinnosti tohoto zákona (1. 1. 2003), se stanoví podle dosavadních předpisů. V daném
případě je třeba postupovat podle vyhlášky č. 484/2000 Sb. účinné od 1. 1. 2001, kterou
se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem. Ve věcech žalob
a opravných prostředků proti rozhodnutím orgánů veřejné správy a správních orgánů činí
sazba odměny 3 500 Kč (§11 citované vyhlášky). K tomu přísluší paušální částka jako
náhrada výdajů podle §13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb. ve výši 75 Kč za jeden úkon,
v daném případě 2 x 75 Kč, tj. 150 Kč. Žalobkyni dále přísluší náhrada za zaplacený soudní
poplatek 1 000 Kč. Celkem jeho náklady činí 4650 Kč. S ohledem na obsah spisu nebyly
naplněny podmínky pro rozhodování o nákladech osob zúčastněných v řízení (§60 odst. 5
s. ř. s.)
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou přípustné opravné prostředky ( §53 odst. 3
s. ř. s.).
V Brně dne 16. 3. 2004
JUDr. Václav Novotný
předseda senátu