ECLI:CZ:NSS:2010:2.AFS.64.2009:109
sp. zn. 2 Afs 64/2009 - 109
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové
a soudců JUDr. Vojtěcha Šimíčka a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: Česká
republika – Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, zast. JUDr. Alanem
Korbelem, advokátem se sídlem nám. 14. října 3, Praha 5, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné
na řízení: Československá obchodní banka, a. s., se sídlem Radlická 333, Praha 5,
zast. Mgr. Radkem Pokorným, advokátem se sídlem Karolíny Světlé 301/8, Praha 1,
proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 2. 2008,
č. j. R212,214/2007/03-03909/2008/310-KK, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 7. 4. 2009, č. j. 62 Ca 28/2008 - 74,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalobce jako stěžovatel domáhá
zrušení shora uvedeného rozsudku krajského soudu, kterým byla zamítnuta jeho žaloba
proti shora označenému rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže,
jímž byl zamítnut rozklad stěžovatele proti rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 10. 2007,
č. j. S242/2007-00329/2007/550-IB, a toto rozhodnutí bylo potvrzeno. Žalovaný ve správním
řízení dospěl k závěru, že se stěžovatel dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. b)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), tím,
že zrušil zadávací řízení, aniž by byly splněny podmínky podle §84 téhož zákona. Za to byla
stěžovateli uložena pokuta ve výši 10 000 Kč. Krajský soud žalobu zamítl, neboť dospěl k závěru,
že důvody pro zrušení zadávacího řízení podle §84 odst. 2 písm. e) záko na o veřejných
zakázkách musejí stát vně zadavatele a atakovat samotný smysl dokončení již zahájeného
zadávacího řízení. Takovým důvodem není skutečnost, že ten, jehož nabídka byla vyhodnocena
jako nejvýhodnější, iniciuje v jiné věci proti zadavateli soudní či rozhodčí řízení.
Stěžovatel uvádí v kasační stížnosti důvody podle §103 odst. 1 písm. a) zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále též „s. ř. s.“), brojí tedy proti nezákonnosti spočívající
v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předch ázejícím řízení.
Stěžovatel uvádí, že veřejná zakázka byla zrušena z důvodu hodného zvláštního zřetele,
jímž byla skutečnost, že osoba zúčastněná na řízení, jejíž nabídka byla v zadávacím řízení
vyhodnocena jako nejvýhodnější, vyvolala proti stěžovateli v jiné věci rozhodčí řízení.
Po stěžovateli v něm požaduje částku ve výši 1 655 588 264,95 Kč spolu s úroky z prodlení
a náhradu veškerých vynaložených nákladů. V rámci tohoto sporu následně podal stěžovatel
na osobu zúčastněnou na řízení žalobu, kterou se domáhá úhrady částky ve výši 26,7 mld. Kč.
Uvedené skutečnosti lze dle stěžovatele považovat za dů vody hodné zvláštního zřetele
a krajský soud v napadeném rozsudku zvolil až příliš restriktivní výklad §84 odst. 2 písm. e)
zákona o veřejných zakázkách. Us tanovení §84 odst. 2 jmenuje podmínky, za nichž zadavatel
může (nikoliv musí) zadávací řízení bez zbytečného odkladu zrušit. Pod písm. d) tohoto
ustanovení je uvedeno, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud
odpadly důvody pro pokračování v něm v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly
v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem
nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Pod písm. e) uveden ého ustanovení je stanoveno,
že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v jeho průběhu
vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro něž nelze požadovat po zadavateli, aby v něm
pokračoval.
Skutečnosti podle písm. d) cit. ustanovení jsou objektivní, nezávislé na vůli zadavatele,
naproti okolnosti ve smyslu písm. e) téhož ustanovení jsou definovány dle stěžovatele volněji
a dávají zadavateli dispozici zrušit zadávací řízení, pokud to přezkoumatelným způsobem
zdůvodní, přičemž v tomto směru je zadavatel omezen jen dodržením zásady transparentnosti,
rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stěžovatel zadávací řízení zrušil bez zbytečného
odkladu, což potvrdil i krajský soud. Jediným problémem tak z ůstává důvod tohoto zrušení.
Za něj stěžovatel označil závažné narušení vztahu důvěry mezi zadavatelem a osobou
zúčastněnou na řízení, které bylo zapříčiněno jejím jednáním, kdy osoba zúčastněná na řízení
bezprostředně poté, co byla vybrána v rámci zadávacího řízení jako tzv. finanční manažer,
podnítila arbitrážní řízení v souvislosti s nároky vyplývajícími z jiné smlouvy. Po zadavateli tak
nelze spravedlivě požadovat, aby s osobou zúčastněnou na řízení pokračoval ve spolupráci.
Dle stěžovatelových tvrzení je samotnou podstatou institu tu veřejných zakázek to,
aby se jednání státu při správě veřejných prostředků co nejvíce blížilo jednání soukromých
subjektů v rámci tržního prostředí. Pokud by bylo posuzováno chování soukromého subjektu
vedeného s ohledem na zákonitosti trhu čistě ekonomickými úvahami při rozhodování o nákupu
služeb, vedlo by to k závěru, že za situace, kdy proti soukromému subjektu bezprostředně
po výběrovém řízení vítězný uchazeč zahájí soudní řízení, soukromý subjekt by s ním smlouvu
jednoznačně neuzavřel, a to s ohledem na ztrátu důvěry, která je elementární kategorií sociálního
života a nezbytnou součástí každého právního vztahu (viz Luhman, N.: Vertrauen. Ein
Mechanismus der sozialer Komplexität). Samotný vztah zadavatele a uchazeče nemůže být
postaven pouze na abstraktních požadavcích definovaných zákonem, ale musí být zohledněna
i kvalita a průběh chování vítězného subjektu. V opačném případě by se totiž mohl bez postihu
vítězný subjekt chovat zcela destrukčně.
Stále častěji se objevuje požadavek nejen laické, ale i o dborné veřejnosti zohlednit
při výběru vhodného uchazeče i jeho předchozí činnost a plnění předchozích veřejných zakázek.
Ztráta předvídatelnosti dalších kroků osoby zúčastněné na říze ní a možné nepříznivé dopady
na výkon státní správy (např. kreditní riziko v případě svěření prostředků z úvěru Evropské
investiční banky soukromoprávnímu subjektu) představují pro stěžovatele dostatečný důvod
hodný zvláštního zřetele, pro který lze zadávací řízení zrušit.
Zrušením zadávacího řízení se stěžovatel nedopustil porušení žádné ze zásad, které
zadávací řízení ovládají. Nebyla totiž předem vyloučena možnost žádného dodavatele účastnit
se zadávacího řízení a během řízení nebyl nikdo zvýhodněn či znevýhodněn. Evropský soudní
dvůr konstatoval, že zásada nediskriminace a rovného zacházení vyžaduje, aby ve srovnatelných
situacích nebylo postupováno odlišně a v odlišných situacích shodně, není-li takové zacházení
objektivně odůvodněné – viz rozsudek ze dne 30. 4. 2005 ve v ěci C-21/03 [2005] I-01559,
bod 27.
Z těchto uvedených důvodů stěžovatel navrhuje, aby napadený rozsudek krajského soudu
byl zrušen a věc byla tomuto soudu vrácena k dalšímu řízení.
Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve svém vyjádření ke kasační stížnosti
uvedl, že námitky stěžovatele nemá za důvodné. Ve vyjádření cituje ze závě rů rozhodnutí
krajského soudu, s nímž se ztotožňuje. Poukazuje rovněž na důvodovou zprávu k zákonu
o veřejných zakázkách, dle níž důvodem zvláštního zřetele hodným může být např. situace, kdy
dojde k porušení tohoto zákona v průběhu zadávání veřejných zakázek a zadavatel již nemá
možnost přijmout opatření, jímž by uvedené porušení zákona napravil. Proto by kasační stížnost
měla být zamítnuta.
Osoba zúčastněná na řízení ve svém vyjádření dospívá k názoru, že důvody zvláštního
zřetele hodné musejí být skutečně objektivní, musí se vztahovat k veřejné zakázce
nebo zadávacímu řízení, v žádném případě se však nemůže jednat o okolnosti, které se vztahují
k některému z uchazečů.
Osoba zúčastněná na řízení poukazuje také na zásady obsažené v §6 zákona o veřejných
zakázkách. Transparentnost zadávání veřejných zakázek je nezbytným předpokladem účinné
konkurence mezi dodavateli a účelného vynakládání veřejných prostředků. Právě potřeba
kontroly odlišuje zadávání veřejných zakázek od jednání soukromých subjektů v rámci tržního
prostředí. Osoba zúčastněná na řízení souhlasí se stěžovatelem potud, že zásady ve smyslu
citovaného ustanovení je třeba dodržet v procesu zadávacího řízení, navíc však je třeba dodat,
že dodržování těchto zásad by v situaci, kdy by následně zadavatel mohl ze subjektivních důvodů
zadávací řízení zrušit, postrádalo smysl, neboť by tímto následným způsobem mohly být všechny
zásady negovány – fakticky posteriorním stanovením kvalifikačního předpokladu.
Ustanovení §53 až §56 zákona o veřejných zak ázkách zakotvují základní profesní,
ekonomické, finanční a technické předpoklady, jejichž cílem je zaručit, že zakázka bude následně
vybraným uchazečem realizována. Z uvedených ustanovení je zřejmé, že zadavatel nemůže
požadavky na prokázání těchto kvalifikačních předpokladů jakkoli rozšiřovat, tím méně
o podmínku, kterou si následně vymínil stěžovatel a která navíc bezprostředně vůbec nesouvisí
s předmětem veřejné zakázky. Totéž vyplývá i ze směrnice Evropského parlamentu a Rady
č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby, kterou zákon o veřejných zakázkách implementuje. V tomto
směru osoba zúčastněná na řízení také poukazuje na odbornou literaturu (Raus, D., Neruda,
R.: Zákon o veřejných zakázkách. Praha: Linde, 2007) a plně poukazuje na závěry krajského
soudu, které dále rozvíjí.
Osoba zúčastněná na řízení také polemizuje s názorem stěžovatele, že záměrem
zákonodárce bylo nechápat kontraktační povinnost zcela absolutně, nýbrž dát zadavateli možnost
dispozice, aby zohlednil chování potencionálního smluvního partnera poté, co byl vybrán jako
nejvýhodnější. V takovém případě by totiž zákon o veřejných zakázkách, veřejnoprávní předpis,
byl redukován jen do pozice jakéhosi vodítka, kte rak má zadavatel postupovat – s tím,
že je možné se dle potřeb zadavatele jakkoliv odchýlit.
Závěr stěžovatele by také dle osoby zúčastněné na řízení vedl k tomu, že by se právě osoba
zúčastněná na řízení nemohla s nadějí na úspěch účastnit všech veřejných zakázek zadaných
Českou republikou po celou dobu soudního řízení. Krom toho je přesvědčena, že spory, které
vede s Českou republikou, pro ni budou úspěšné, neboť to byla Česká republika, kdo porušil
předchozí smluvní závazky. Navíc předmětný spor, který vyústil v podání zmiňované arbitrážní
žaloby, vznikl již v roce 2005, zatímco ke stěžovatelem namítané ztrátě důvěry, bez ohledu na to,
že ta nemůže být důvodem pro zrušení zadávacího řízení, došlo v průběhu zadávacího řízení.
S ohledem na nedůvodnost kasační stížnosti navrhuje osoba zúčastněná její zamítnutí.
Nejvyšší správní soud nejprve zkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a konstatoval,
že kasační stížnost je podána včas, stěžovatel (k aktivní legitimaci státu ve správním soudnictví
viz rozsudek zdejšího soudu ze dne 11. 11. 2004, č. j. 2 As 36/2004 - 46, publ. pod č. 477/2005
Sb. NSS) je zastoupen advokátem a jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná.
Vadou kasační stížnosti, která by způsobila její nepřípustnost či jina k bránila věcnému projednání,
není ani skutečnost, že jako žalovaný v ní (i v žalobě) byl označen předseda Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 8. 2006,
č. j. 4 As 57/2005 - 64, www.nssoud.cz, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže se předseda tohoto úřadu nestává žalovaným, neboť jeho
pravomoc rozhodovat o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí jmenovaného úřadu
vyjadřuje pouze funkční postavení v rámci vnit řní organizace ústředního orgánu státní správy,
aniž by založilo jeho procesní subjektivitu ve smyslu s. ř. s. K obdobným závěrům dospěl zdejší
soud též v usnesení ze dne 29. 10. 2007, č. j. 8 Afs 75/2007 - 115, www.nssoud.cz, a v rozsudku
ze dne 31. 10. 2008, č. j. 7 Afs 86/2007 - 107, publ. pod č. 1775/2009 Sb. NSS. Žalovaný ovšem
není v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu (resp. řízení o kasační stížnosti) dán
tvrzením žalobce (stěžovatele), nýbrž plyne přímo ze zákona (§69 s. ř. s., §105 odst. 1 s. ř. s.).
Důvodnost kasační stížnosti pak zdejší soud posoudil v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů (§109 odst. 2, 3 s. ř. s.).
Mezi účastníky není sporu ohledně skutkového stavu, jak jej zjistil krajský soud.
Stěžovatel jako zadavatel oznámil otevřené zadávací řízení podle §27 zákona o veřejných
zakázkách na nadlimitní veřejnou zakázku „Správa finančních prostředků na financování
protipovodňových opatření“ pod ev. č. 60004955 dne 19. 2. 2007. Ve lhůtě pro podání nabídek
obdržel čtyři nabídky, jeden z uchazečů byl z účasti vyloučen a jeho nabídka byla vyřazena. Jako
nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka osoby zúčastněné na řízení; rozhodnutí o výběru
nejvhodnější nabídky bylo učiněno dne 21. 5. 2007, následně však dne 9. 8. 2007 stěžovat el
zadávací řízení podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách zrušil pro ztrátu důvěry,
kterou odůvodnil tím, že vybraný uchazeč proti České republice inicioval arbitráž. Proti tomuto
zrušení brojila osoba zúčastněná na řízení nejprve námitka mi u z adavatele, poté návrhem
na přezkum úkonů zadavatele u žalovaného.
Podstata sporu tak tkví toliko v právním posouzení toho, zda zrušení zadávacího řízení
mělo svoji oporu v §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Dle tohoto ustanovení
zadavatel zruší bez zbytečného odkladu zadávací řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly
důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval .
Spor v řízení o kasační stížnosti není veden ohledně splnění podmínky, aby zadávací řízení bylo
zrušeno bez zbytečného odkladu, neboť krajský soud dospěl k závěru, že ta byla splněna
a stěžovatel tuto skutečnost pochopitelně nijak nenapadá. Zbývá tak pouze vyložit, co zákon
míní, hovoří-li o důvodech hodných zvláštního zřetele, pro něž nelze po zadavateli požadovat,
aby v zadávacím řízení pokračoval.
Důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně
jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, k terý nejlépe odpovídá
povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. Jak ostatně uvedl
Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 30. 6. 2003, č. j. 6 A 118/2001 - 44, publ.
pod č. 24/2003 Sb. NSS, platí, že v situaci, kdy v zákon ě není neurčitý právní pojem definován,
je třeba jeho výklad hledat toliko v účelu zákona. Při interpretaci neurčitého právního pojmu
se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi
případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit,
jak dále dovodil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 28. 7. 2005 ,
č. j. 5 Afs 151/2004 - 73, publ. pod č. 701/2005 Sb. NSS. V oblasti práva veřejných zakázek
je třeba si navíc počínat tak, aby interpretace byla ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže,
jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152,
publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS.;
Zdejší soud při výkladu uvedeného sousloví dospívá k témuž závěru, k němuž dospěl
krajský soud, žalovaný, osoba zúčastněná na řízení i veškerá dostupná odborná literatura (není tak
přesvědčivé tvrzení stěžovatele, že po jeho verzi výkladu volá odborná i laická veřejnost). Účelem
zákona o veřejných zakázkách je vytvořit prostředí, v němž si zadavatel (definovaný v §2 zákona
o veřejných zakázkách) bude moci vybrat na základě transparentního postupu a předem
definovaných kritérií nejvýhodnější nabídku a vytvořit mezi relevantními soutěžiteli
nediskriminační konkurenční prostředí. Zásady postupu zadavate le jsou výslovně obsaženy
v §6 zákona o veřejných zakázkách, v němž je uvedeno, že zadavatel je povinen při postupu podle
tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace . Zadávací řízení
tak musí být zcela pregnantně vymezeno a podmínky ne smí být měněny v jeho průběhu
a vybraný uchazeč nesmí být ex post vyloučen pro subjektivní pocit zadavatele. Pokud budou
zadávací podmínky nejasné nebo následně umožní více výkladů pro výběr nejvýhodnější nabídky
(kdy fakticky jen na zadavateli bude, aby libovolně prohlásil, který výklad je správný a kdo bude
tedy vybrán), pak je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky reálně nekontrolovatelným.
Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008 - 222,
www.nssoud.cz, tato skutečnost vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti
zadávacího řízení. Právě postup zadavatele v nyní souzeném případě fakticky nekontrolovatelným
je – zadavatel na základě své volné úvahy zrušil zadávací řízení pro subjektivní okolnosti. Zásada
transparentnosti tak byla porušena. Stěžovatel navíc ex post rozšířil kvalifikační předpoklady
kladené na uchazeče o veřejnou zakázku, které jsou uvedeny v §53 (základní), §54 (profesní),
§55 (ekonomické a finanční) a §56 (technické) zákona o veře jných zakázkách. Požadavek,
aby uchazeč proti zadavateli nevedl soudní (a rbitrážní, správní či jiné) řízení, mezi nimi obsažen
není.
Nelze se v plném rozsahu a bez dalšího ztotožnit s názorem stěžovatele, že je samotnou
podstatou institutu veřejných zakázek to, aby se jednání státu při správě veřejných prostředků
co nejvíce blížilo jednání soukromých subjektů v rámci tržního prostředí. Soukromý subjekt,
který hledá obchodního partnera, totiž není při jeho výběru ničím vázán. Může zvolit
(ekonomicky) nejvýhodnější nabídku, ale stejně tak může učinit volbu na základě jiných
preferencí, např. může zakázku zadat jinému soukromému subjektu z důvodu příbuzenské vazby
apod. To, co by bylo ve veřejném sektoru nepřijatelné, je v soukromém zcela legální a legitimní.
Zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle,
zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi
o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky
veřejné. V tržním prostředí tak důsledná kontrola procesu zadávání zakázky není potřeba.
Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně,
aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci
či nepřípustnou veřejnou odplatu, a tedy přesně v duchu výkladu provedeného krajským soudem.
Proto je třeba ustanovení §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní
spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejné ho
zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.
Dalším důvodem, pro nějž není příměr stěžovatele zcela trefný, je to, že zadávací řízení je vysoce
formalizovaný proces, zatímco kontraktace soukromých subjek tů navzájem je výrazně volnější.
Právě formálnost vztahu „zadavatel veřejné zakázky – uchazeč“ je také důvodem pro to,
že zadavatel, zde stát jednající prostřednictvím své organizační složky, nemůže brát skutečnost,
že vůči němu byl podán návrh na zahájení arbitráže, úkorně či osobně. Takto formální
a formalizovaný vztah (bez osobních, niterných a důvěrných vazeb) proto řečeným krokem
osoby zúčastněné na řízení nemůže být narušen.
Stejného názoru, kterak již avizováno, je i doktrína. Jak je uvedeno v jednom z komentářů
(Šebesta, Podešva, Olík, Machurek: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha: ASPI,
2006, str. 327): „Písmena d) a e) obsahují zvláštní možnosti zadavatele zrušit zadávací řízení v situacích,
v nichž se zadavatel ocitne zpravidla v důsledku působení některé vnější, nepředvídatelné události. Dle uvedených
písmen má zadavatel právo zrušit zadávací řízení například tehdy, pokud mu byla na veřejnou zakázku
přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že zadavatel tuto dota ci neobdrží, nebo pokud je
na majetek zadavatele v průběhu zadávacího řízení prohlášen konkurs, nebo zadavatel vstoupí do likvidace, nebo
v důsledku živelné pohromy nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dokončil zadávací řízení na plnění,
které již s ohledem na živelnou událost objektivně nemůže požadovat, atp. Oprávněnost postupu zadavatele dle
písm. d) nebo e) bude vždy třeba zkoumat v důsledku konkrétních okolností, které zadavatele vedly ke zrušení
zadávací řízení.“ Z obdobných pozic vychází i krajským soudem citovaná literatura (Jurčík,
R.: Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU, 1. vydání, Praha: C. H. Beck,
2007, str. 378), která ve shodě s důvodovou zprávou subjektivní důvody pro zrušení veřejné
zakázky nepřipouští. V důvodové zprávě (dostupná na www.psp.cz) k citovanému ustanovení
je uvedeno: „Dle zákona je fakultativně možné zrušit zadávací řízení mj. i v případě, pokud odpadly důvody
pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení
zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Za
podstatnou změnu okolností se považuje například skutečnost, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení
neobdržel očekávané rozpočtové prostředky či přislíbenou veřejnou podporu či kdy tuto veřejnou podporu není
oprávněn nadále čerpat, popřípadě její část určenou k zajištění úhrady plnění dodavat ele. Dále lze zrušit řízení
i v případě, že se v průběhu řízení vyskytly důvody hodné zv láštního zřetele, pro které nelze na zadavateli
požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Takovými důvody může být například porušení postupu
předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Musí se přitom jednat
o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě (§108 odst. 6), kterým by
uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele by došlo k uložení
nápravného opatření nebo pokuty za správní del ikt.“
Objektivní přístup se musí uplatnit již při zadávání veřejné zakázky. Zahájí-li zadavatel
zadávací řízení, stanoví zadávací podmínky a základní a případně i dílčí hodnotící kritéria.
V daném případě se jednalo o veřejnou zakázku „Správa finančních prostředků a financování
protipovodňových opatření“. Zadavatel stanovil základní profesní a kvalifikační předpoklady,
ekonomické a kvalifikační předpoklady, technické kvalifikační předpoklady a další požadavky.
Současně stanovil i hodnotící kritéria, a to nabídková cena (váha 50%), záruka za bezpečnost
svěřených prostředků (váha 35 %) a výše kreditních zůstatků (váha 15 %). Tato hlediska byla
rozhodující pro průběh a výsledek zadávacího řízení, jehož smyslem a účelem je zadání veřejné
zakázky a které končí uzavřením smlouvy nebo zrušením zadávacího řízení, pokud pro ně
nastanou zákonem předpokládané podmínky. Pokud je zásadu objektivity nutno dodržet
při zadávání veřejné zakázky, nelze ji negovat posteriorně tím, že pro subjektivní důvody
zadavatel zakázku zruší. Objektivní přístup musí být zachován po celou dobu procesu, jak již
vyslovil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007 - 131,
www.nssoud.cz, kde uvedl, že předmět a podmínky definované v zadávací dokumentac i nebo
v oznámení veřejné zakázky musí být dodržovány po celý „život“ veřejné zakázky (totéž platí pro
dodržení zásad ve smyslu §6 zákona o veřejných zakázkách). V nyní posuzované věci však
zadavatel de facto zpětně do zadávacího řízení přidal podmínku novou – to, aby proti němu
kterýkoliv z uchazečů nevedl soudní či arbitrážní spor. Tato podmínka navíc vůbec nesouvisí
s předmětem veřejné zakázky v projednávaném případě, neboť spor, pro který bylo zadávací
řízení zrušeno, vznikl ve věci jiné, skutkově ani právně nesouvisející. Lze přitom ovšem obecně
připustit, že nelze vyloučit vliv sporu uchazeče na zadávací řízení a případně i to, že by spor mohl
být příčinou rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Tak by tomu mohlo být ale jen
v tom případě, že spor by zpochybnil splnění některé z podmínek zadávacího řízení, či zasáhl
do hodnotících kritérií. V daném případě by to bylo představ itelné např. za situace,
kdy by předmětem sporu byl negativní důsledek jednání uchazeče při realizaci jiné veřejné
zakázky, k němuž došlo nedodržením povinností, které patřily k rozhodným kritériím při
hodnocení v tomto řízení (např. důsledek nedodržování bezpečnosti svěřených prostředků).
Pokud by důvodem zrušení zadávacího řízení byl podobný spor, mohlo by rozhodnutí obstát;
ani zde by však nešlo o subjektivní postoj zadavatele, ale o zá sah do hledisek objektivních.
O takový případ se však zde nejedná.
Je proto třeba konstatovat, že jak písm. d) ( odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení
v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadáva cího řízení a které zadavatel
s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil ), tak i písm. e) citovaného
ustanovení §84 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách obě míří na důvody objektivního rázu,
toliko písm. e) je ustanovením „zbytkovým“ – pokrývá ty zbývající (objektivní a na vůli
zadavatele nezávislé) důvody, na něž písm. d) svou dikcí nedopadá.
Nelze se ztotožnit ani s argumentem stěžovatele, že výklad krajského soudu může vést
k tomu, že se vítězný subjekt bez možnosti adekvátní reakce bude moci chovat zcela destrukčně.
Podání návrhu na zahájení rozhodčího řízení totiž není jistě destrukčním chováním, nýbrž
procesním hájením namítaných hmotných práv. Skutečně destrukční chování vítěznéh o subjektu
by postižitelné bylo, ať již zrušením zadávacího řízení [např. podle §84 odst. 2 písm. c) zákona
o veřejných zakázkách, dle něhož zadávací řízení může být zrušeno, pokud vybraný uchazeč,
popřípadě uchazeč druhý v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření řádnou
součinnost podle §82 odst. 3], či domáháním se náhrady škody.
Nutno také akcentovat, že osoba zúčastněná na řízení tím, že iniciovala rozhodčí řízení,
neporušila žádný právní předpis, ba právě naopak realizovala své právo na soudní a jinou právní
ochranu ve smyslu čl. 36 a násl. Listiny základních práv a svobod. Podle čl. 36 odst. 1 Listiny
základních práv a svobod se každý může domáhat st anoveným postupem svého práva
u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu. Zároveň podle
jejího čl. 2 odst. 3 platí, že každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit,
co zákon neukládá, dále podle čl. 3 odst. 3 Listiny základních práv a svobod platí, že nikomu nesmí
být způsobena újma na právech pro uplatňování jeho základních práv a svobod. Pokud by osoba zúčastněná
na řízení za to, že iniciovala arbitrážní řízení, byla postižena v jiném řízení, došlo by k porušení
výše uvedených ustanovení ústavního pořádku. Ne lze aprobovat situaci, kdy by jakýkoliv uchazeč
o veřejnou zakázku, pokud by chtěl být úspěšný, musel rezignovat v jiné věci na své ústavní
právo. V případě osoby zúčastněné na řízení, která arbitráž již iniciovala, by to reálně znamenalo
konec nadějí na úspěch v zadávacích řízeních (které by následně v případě, že by nabídka osoby
zúčastněné na řízení byla vybrána jako nejvýhodnější, byly nazn ačeným postupem rušeny),
kde je zadavatelem některý ze státních orgánů, a to do doby, než by zadavatel od tohoto postupu
neustoupil.
Ze shora uvedených důvodů je třeba přisvědčit závěrům krajského soudu, že je nutno
vyjít toliko z objektivního pojetí důvodů zvláštního zřetele hodných, pro které lze zadávací řízení
podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázká ch zrušit. Uvedl-li krajský soud
v rozsudku, že: „Jde o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného
zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno
nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném
postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.“ , lze s ním
souhlasit, s tím, že vedení sporu se zadavatelem by bylo relevantní jen pokud by z něho
vyplynuly skutečnosti, které by zpochybnily splnění zadávacích podmínek uchazečem, či které
by měly podstatný vliv na hodnotící kritéria.
Stěžovatel tedy jako zadavatel naplnil skutkovou podstatu de liktu podle §120 odst. 1
písm. b) zákona o veřejných zakázkách zrušením zadávacího řízení bez spln ění podmínek
stanovených v §84, za který byl žalovaným postižen.
V daném případě tedy nebyly naplněny namítané kasační důvody a zdejší soud neshledal
ani důvody, pro které by měl rozhodnutí zrušit pro pochybení, k nimž by měl přihlížet mimo
uplatněné námitky podle §109 odst. 3 s. ř. s. Proto Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako
nedůvodnou zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s.).
Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu nákladů
řízení a úspěšnému žalovanému náklady řízení nevznikly. Proto soud rozhodl, že se žalovanému
právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává (§60 odst. 1, §120 s. ř. s.). Osoba
zúčastněná nemá v daném případě podle §60 odst. 5, §120 s. ř. s. právo na náhradu nákladů
řízení o kasační stížnosti, neboť jí soudem nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s jejímž
plněním by jí vznikly náklady a není dán ani důvod zvláštního zřetele hodný pro přiznání jiných
nákladů řízení.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 27. ledna 2010
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu