ECLI:CZ:NSS:2019:10.AS.39.2018:37
sp. zn. 10 As 39/2018 - 37
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty, soudkyně
Michaely Bejčkové a soudce Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: město Krnov, se sídlem
Hlavní náměstí 1, Krnov, zast. Mgr. Petrem Vysoudilem, advokátem se sídlem Nádražní 612/36,
Ostrava, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 8. 2016,
čj. ÚOHS-R418/2015/VZ-35719/2016/321/MMI, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 1. 2018, čj. 30 Af 102/2016-99,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Město Krnov (žalobce) jako veřejný zadavatel vyzvalo dne 27. 5. 2014 zájemce,
aby v rámci zjednodušeného podlimitního zadávacího řízení předložili nabídku na zhotovitele
stavby Rekonstrukce mostu ev. č. M6 přes řeku Opavu na ul. Opavská v Krnově. Součástí žalobcovy
zadávací dokumentace a jeho obchodních podmínek ve formě vzoru návrhu smlouvy o díle byla
ustanovení, která upravovala termíny plnění. Zahájení doby plnění bylo stanoveno
„nejpozději od 1. 7. 2014 (předpoklad)“ a ukončení doby plnění „nejpozději do 100 kalendářních dnů“
(viz čl. 5 návrhu smlouvy). Podle téže části návrhu smlouvy se celková délka provedení prací
nesměla změnit ani tehdy, pokud by se zahájení prací posunulo na pozdější dobu.
[2] Žalobce dne 1. 7. 2014 vybral vítěznou nabídku společnosti Chládek a Tintěra,
Pardubice, a. s. Tato společnost však žalobci dne 22. 7. 2014 oznámila, že mu kvůli nedostatku
kapacit neposkytne součinnost k uzavření smlouvy. Žalobce proto vyzval k uzavření smlouvy
uchazeče, který se s nabídkou umístil jako druhý v pořadí (SWIETELSKY stavební, s. r o.),
a dne 20. 8. 2014 s ním uzavřel smlouvu o díle. V této smlouvě se žalobce s vybraným uchazečem
dohodli na zahájení doby plnění ke dni 1. 9. 2014. Dne 27. 11. 2014 smluvní strany dodatkem
ke smlouvě pozměnily svá práva a povinnosti tak, že přerušily kvůli zimě prováděné práce
a posunuly ukončení doby plnění na 30. 6. 2015.
[3] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (žalovaný) vydal dne 16. 10. 2015 příkaz,
kterým uložil žalobci pokutu ve výši 40 000 Kč za to, že navzdory §82 odst. 2 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, uzavřel s uchazečem smlouvu v rozporu s návrhem
smlouvy a následně umožnil v rozporu s §82 odst. 7 písm. b) citovaného zákona podstatnou
změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy. Proti příkazu podal žalobce odpor a žalovaný
následně vydal rozhodnutí, kterým setrval na tom, že žalobce spáchal dva výše uvedené správní
delikty, a uložil mu za ně pokutu. Dne 29. 8. 2016 toto rozhodnutí potvrdil předseda žalovaného
v reakci na žalobcův rozklad.
[4] Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu, kterou krajský soud zamítl
rozsudkem ze dne 23. 1. 2018. Za nepřípustné označil jak změny ve smlouvě oproti návrhu
smlouvy, tak dodatečné změny smlouvy. V souladu se svým rozsudkem ze dne 6. 10. 2011,
čj. 62 Af 50/2010-104, a rozsudkem Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008,
sp. zn. C-454/06, ve věci pressetext, soud rozhodl, že změna počátku a konce plnění je podstatnou
změnou smlouvy a zadávacích podmínek. Pokud by ostatní uchazeči byli od začátku zadávacího
řízení seznámeni s možností posunu jednotlivých termínů, mohli tomu přizpůsobit své nabídky,
a to by mohlo mít vliv i na výsledek zadávacího řízení. Žalobce měl podle krajského soudu lépe
zvážit, jaké komplikace mohou v rámci zadávacího řízení nastat, a nastavit podmínky tak,
aby bylo možné práce stihnout.
II. Kasační stížnost žalobce a vyjádření předsedy žalovaného
[5] Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (stěžovatel) kasační stížnost. Krajský soud
podle něj příliš formalisticky vyložil formulaci ve smlouvě, že objednatel je oprávněn posunout zahájení
doby plnění, pokud z jakýchkoliv důvodů na straně objednatele nebude možné dodržet termín zahájení plnění
jednotlivých staveb. Stěžovatel nesouhlasí s výkladem, podle kterého se posunutí termínu zahájení
netýká celé zakázky, ale pouze dílčích prací. Nikde ve smlouvě totiž není uvedeno, v jaký okamžik
mohou nastat komplikace, které vyžadují posunout zahájení stavební činnosti. Může se to tedy
týkat i zahájení první stavby.
[6] Stěžovatel je přesvědčen, že zadávací podmínky jasně umožňovaly posunout termín
zahájení prací a dodavatelé s tím museli počítat. Ze zadávacích podmínek vyplývalo, že zahájení
prací od 1. 7. 2014 se pouze předpokládá; mohou tak nastat okolnosti, kvůli kterým se zahájení
prací posune. Stěžovatel odmítá, že by tím ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, resp. okruh
možných uchazečů.
[7] Dále stěžovatel namítá, že nejen rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 4. 2013,
čj. ÚOHS-S397/2012/VZ-6596/2013/511/MKI, podle něhož změna termínu uzavření kupní
smlouvy nezpůsobila změnu této smlouvy, založilo jeho legitimní očekávání. Žalovaný dalším
rozhodnutím ze dne 24. 10. 2012, čj. ÚOHS-S235/2012/VZ-20045/2012/560/MSc,
konstatoval, že zadavatel nemohl zrušit zadávací řízení proto, že nestihl včas rozhodnout
o výběru nejvhodnější nabídky a zboží by nebylo dodáno včas. Podle žalovaného měl zadavatel
změnit termín dodání zboží. Nejednal by přitom v rozporu s rozsudkem Soudního dvora EU
ve věci pressetext, protože změna termínu není podstatnou změnou smlouvy. Krajský soud tak
vůbec nechránil stěžovatelovu dobrou víru a legitimní očekávání, že v jeho věci bude rozhodnuto
stejně jako v uvedených rozhodnutích žalovaného.
[8] Předseda žalovaného ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že v souladu s názorem
krajského soudu považuje termín zahájení plnění zakázky za podstatný údaj zadávací
dokumentace, který má vliv na okruh uchazečů o plnění zakázky. Stěžovatel měl předvídat
alespoň běžné okolnosti, které mohou prodloužit průběh zadávacího řízení, a stanovit nejzazší
datum zahájení plnění zakázky více realisticky. Předseda žalovaného rovněž nesouhlasí s tím,
že bylo porušeno stěžovatelovo legitimní očekávání – rozhodnutí, jichž se stěžovatel dovolává,
totiž nepředstavují ustálenou, jednotnou a dlouhodobou rozhodovací praxi žalovaného.
Ona rozhodnutí se navíc liší od stěžovatelovy situace tím, že se týkala jiné fáze zadávacího řízení
a také zde byly jiné skutkové okolnosti.
III. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[9] Kasační stížnost není důvodná.
[10] Podstatou tohoto řízení je otázka, zda mohl stěžovatel uzavřít smlouvu v rozporu
s návrhem smlouvy i se zadávacími podmínkami (posunout oproti návrhu zahájení plnění
zakázky).
[11] Podle §82 odst. 2 věty druhé zákona o veřejných zakázkách uzavře zadavatel smlouvu
v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Podle §82 odst. 7 téhož zákona
zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným
uchazečem. Za podstatnou se podle písm. b) a c) považuje taková změna, která by za použití v původním
zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[12] Zadavatel podle §120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona spáchá správní delikt, pokud nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
[13] NSS se nejdříve zabýval námitkou, že změna textu smlouvy oproti návrhu smlouvy
byla možná, protože si ji stěžovatel v zadávacích podmínkách výslovně vymínil. Jazykovým
výkladem lze z §82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách vyvodit závěr, že takovou změnu
zpravidla není možné provést, protože smlouva by se měla shodovat s návrhem smlouvy tak,
aby mezi nimi panoval soulad. Bylo by však příliš přísné vykládat text zákona tak, že jakákoliv
změna nutně vytváří nesoulad mezi návrhem smlouvy a smlouvou samotnou (viz rozsudek
Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104, č. 2608/2012 Sb. NSS).
[14] Určujícím kritériem pro možnost změny je to, zda tato změna nemá vliv na výběr
nejvhodnější nabídky, resp. zda nepůsobí diskriminačně vůči jiným (i potenciálním) uchazečům
o veřejnou zakázku. Jinými slovy, zda by jiní uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že by věděli
o možnosti změnit text smlouvy oproti původnímu návrhu smlouvy v zadávací dokumentaci,
této skutečnosti nepřizpůsobili své nabídky či zda by nezvážili svou účast v zadávacím řízení.
[15] NSS souhlasí s krajským soudem, že lze alespoň podpůrně na posouzení možnosti změny
uzavírané smlouvy podle §82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách použít úvahy z rozsudku
ve věci pressetext o podstatných změnách smlouvy. Jestliže totiž může změna ovlivnit něco
tak zásadního, jako je okruh uchazečů nebo podoba nejvhodnější nabídky, je z povahy věci tato
změna podstatná. Zároveň převzetí některých úvah z rozsudku nebrání ani skutečnost,
že se ve věci pressetext posuzovaly změny již uzavřené smlouvy pomocí dodatků (podle §82
odst. 7 zákona o veřejných zakázkách). Nemělo by totiž smysl nahlížet jinak na změny
nezasahující do smlouvy již uzavřené a jinak na změny ve smlouvě teprve uzavírané, jimiž se text
odchýlí od původního návrhu obsaženého v zadávací dokumentaci (k nepřípustnosti podstatných
změn v již uzavřené smlouvě viz rozsudek NSS ze dne 8. 3. 2018, čj. 10 As 150/2017-58).
Oba tyto typy změn mohou mít stejný dopad na ostatní (i potenciální) uchazeče o veřejnou
zakázku.
[16] Soudní dvůr ve věci pressetext uvedl k podstatným změnám smlouvy: Změnu veřejné zakázky
během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily připuštění jiných
uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla
původně přijata.
[17] Jak již krajský soud konstatoval, pro podnikatele jednajícího s péčí řádného hospodáře
je datum zahájení prací důležitou informací, podle které např. zvažuje, zda má v daném termínu
k dispozici dostatek prostředků, kapacit, pracovníků, zda nemá kolidující zakázky apod.
Pokud tedy ve smlouvě mezi zadavatelem a společností SWIETELSKY stavební, s. r. o., smluvní
strany změnily datum zahájení plnění zakázky vyjádřené slovy „nejpozději od 1. 7. 2014“
(data uvedeného ve vzoru návrhu smlouvy) na 1. 9. 2014, zásadně změnily podmínky zakázky,
za kterých o ní uvažovali a podávali nabídky jiní uchazeči.
[18] Podle stěžovatele ze vzoru návrhu smlouvy a ze zadávací dokumentace jasně vyplývalo,
že zahájení plnění zakázky „nejpozději od 1. 7. 2014“ je pouze předpoklad (v závorce to bylo
uvedeno) a že plnění může být zahájeno i později; NSS však tento jeho náhled nesdílí.
Uchazeči o zakázku nutně museli chápat uvedené datum jako nejzazší možné, pokud chtěli
pomýšlet v zadávacím řízení na úspěch. Kdyby si takto formulovaný termín zahájení plnění
zakázky vyložili tak, že může jít i o jakýkoliv termín pozdější, jednali by krajně nezodpovědně.
Jen stěží by ve vztahu k takto neurčitě stanovenému termínu mohli předvídat svou schopnost
splnit zakázku řádně a včas. V takovém případě by navíc uvedení jakéhokoliv konkrétního data
ztrácelo smysl.
[19] Je pochopitelné, že pokud je ve vzoru návrhu smlouvy uvedeno konkrétní datum,
byť ve smyslu posledního dne lhůty, uchazeči o zakázku je považují za rozhodné.
Slovo „předpoklad“ ve vztahu k nejpozději stanovenému datu zahájení plnění zakázky
by si rozumně uvažující uchazeč mohl vyložit tak, že je případně možné zahájit plnění zakázky
dříve než 1. 7. 2014, nikoliv však později, protože se s datem pojí výraz „nejpozději“.
Kdyby (i potenciální) uchazeči věděli, že by mohli započít s plněním zakázky dokonce o dva
měsíce později, nelze vyloučit, že by se okruh uchazečů rozšířil o ty, kteří např. v letních měsících
neměli vhodné podmínky pro plnění zakázky. Rovněž je možné, že by přihlášení uchazeči využili
pozdější datum zahájení plnění zakázky k úpravě různých parametrů ve svých nabídkách.
Není vyloučeno, že by se svými upravenými nabídkami měli větší šanci uspět.
[20] Kdyby zadavatel chtěl stanovit okamžik zahájení plnění zakázky volněji a méně určitě,
mohl navázat zahájení plnění na určitou skutečnost v budoucnu, o níž věděl, že nastane někdy
během zadávacího řízení nebo po jeho skončení. Takový postup by stěžovateli umožnil lépe
reagovat na možné průtahy v zadávacím řízení, které s ohledem na nepříliš vhodně načasovaný
průběh zadávacího řízení mohl a měl předpokládat. Stěžovatel však zvolil jiný postup
a s ním přijal i riziko, že ponese zákonné důsledky, pokud nebude moci splnit podmínky,
které si sám nastavil.
[21] Na věci nic nemění ani to, že si stěžovatel výslovně vymínil možnost změny zahájení doby
plnění jednotlivých staveb. Ne každému ustanovení smlouvy je možné přisuzovat platnost
a schopnost vyvolávat právní účinky jen proto, že bylo formálně zahrnuto do textu smlouvy.
Jestliže taková ustanovení, resp. jeho účinky, porušují zákonem chráněné zájmy,
nelze je považovat za platná. Smluvní ujednání mezi stěžovatelem a vybraným uchazečem,
které stěžovateli umožňovalo změnit datum zahájení plnění zakázky, se kvůli riziku ovlivnění
výběru nejvhodnější nabídky a okruhu uchazečů příčí zákazu diskriminace. Takové smluvní
ujednání se tak dostává do rozporu se zákonnými ustanoveními, která chrání zájem
na nediskriminování uchazečů o veřejnou zakázku (např. právě již citovaný §82 odst. 2 a 7
zákona o veřejných zakázkách). Z výše uvedeného také vyplývá, že změna zahájení plnění
zakázky je změnou podstatnou. Podstatná změna pak nemůže být kvůli svým dopadům přípustná
ani tehdy, byla-li ve smlouvě předvídána (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne
21. 12. 2015, čj. 30 Af 78/2013-148, č. 3390/2016 Sb. NSS).
[22] NSS souhlasí s krajským soudem v tom, že formulace „zahájení doby plnění jednotlivých staveb“
budí dojem, že lze v případě komplikací změnit termín plnění pouze dílčích prací, a nikoliv plnění
zakázky jako celku. Tato skutečnost však spíše podpůrně svědčí ve prospěch výše vyjádřených
závěrů, týkajících se nemožnosti změny zahájení plnění zakázky.
[23] Dále se soud zabýval námitkou, podle níž nebylo chráněno stěžovatelovo legitimní
očekávání, že bude rozhodnuto obdobně jako v některých rozhodnutích žalovaného.
NSS ve shodě s krajským soudem konstatuje, že jedno ani dvě rozhodnutí nezakládají ustálenou
rozhodovací praxi žalovaného (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009,
čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 1915/2009 Sb. NSS). Nutno dodat, že druhým rozhodnutím,
o které stěžovatel opíral svůj postup, argumentovala až kasační stížnost. Krajský soud tak nemohl
zahrnout posouzení významu tohoto rozhodnutí žalovaného do odůvodnění svého rozsudku.
Předmětem přezkumu NSS je rozsudek krajského soudu, a proto v řízení o kasační stížnosti
nemůže mít žádný vliv argumentace tímto rozhodnutím žalovaného ze dne 24. 10. 2012.
[24] Krajský soud navíc řádně zdůvodnil, v čem se stěžovatelem předkládané rozhodnutí
žalovaného liší od stěžovatelovy věci. Dále poukázal na jiná rozhodnutí žalovaného, která naopak
podporovala závěry rozhodnutí žalovaného ve stěžovatelově věci. Již z toho lze usuzovat,
že se v této otázce nejedná o žádnou ustálenou rozhodovací praxi žalovaného, která by zakládala
stěžovatelovo legitimní očekávání. Je pravda, že správní orgány i soudy mají rozhodovat
předvídatelně. I kdyby však v rozhodnutích, kterými stěžovatel argumentuje, byly skutkové
okolnosti obdobné jako v jeho věci, nelze opomíjet skutečnost, že se rozhodovací praxe
správních orgánů může mj. v závislosti na soudní rozhodovací praxi vyvíjet. Tento vývoj lze
považovat za jev v zásadě pozitivní (srov. rozsudek NSS ze dne 18. 8. 2016, čj. 9 As 63/2016-43).
NSS proto neshledává žádné pochybení v rozhodnutí předsedy žalovaného ani v rozsudku
krajského soudu, protože jsou v souladu se současným názorem soudů na problematiku
podstatných změn smlouvy.
[25] Přestože stěžovatele nelze vinit ze zlé vůle či ze snahy nějak obejít zadávací řízení a získat
z toho pro sebe výhodu, nelze přehlédnout, že si svou situaci přivodil sám špatně nastavenými
termíny v zadávacím řízení. Protože pak nedostál požadavkům zákona o veřejných zakázkách,
musí čelit odpovědnosti, která z porušení tohoto zákona plyne.
IV. Závěr a náklady řízení
[26] Stěžovatel se svými námitkami neuspěl. Jelikož NSS neshledal důvod pro zrušení
napadeného rozhodnutí ani z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.), zamítl kasační stížnost
jako nedůvodnou (§110 odst. 1 s. ř. s.). O náhradě nákladů řízení soud rozhodl v souladu s §60
odst. 1 a §120 s. ř. s. Stěžovate l ve věci neměl úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů
řízení o kasační stížnosti. Žalovanému pak v řízení o kasační stížnosti nevznikly žádné náklady.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 31. ledna 2019
Ondřej Mrákota
předseda senátu