ECLI:CZ:NSS:2019:2.AS.257.2018:87
sp. zn. 2 As 257/2018 - 87
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců
JUDr. Karla Šimky a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobce: AV MEDIA, a.s., se sídlem
Pražská 1335/63, Praha 10, zastoupen JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem se sídlem
Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem Kpt. Jaroše 7, Brno, o ochraně před nezákonným zásahem, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2018, č. j. 31 A 57/2018 – 66,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žalobce n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalobce jako stěžovatel domáhá zrušení
shora označeného rozsudku krajského soudu, jímž byla zamítnuta jeho žaloba na ochranu proti
nezákonnému zásahu, jehož se měl žalovaný (dále též „Úřad“) dopustit dne 8. 3. 2018
provedením místního šetření v obchodních prostorách žalobce na adrese Pražská 1335/63, Praha
10 – Hostivař, a dále nebylo vyhověno jeho požadavku na vrácení kopií obchodních záznamů
zajištěných v průběhu místního šetření ani nebyla uložena povinnost zdržení se užití jejich
obsahu v rámci řízení vedeného žalovaným pod sp. zn. ÚOHS-S0040/2018/KD či v rámci
jiného řízení.
I.1. rozsudek krajského soudu
[2] Krajský soud v napadeném rozsudku nejprve posoudil přípustnost žaloby poukazem
na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 2. 10. 2014 ve věci
C 97/11, Delta pekárny a. s, proti České republice, a na něj navazující novelu ustanovení §21f zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „zákon o ochraně hospodářské
soutěže“). Krajský soud vycházel ze skutečnosti, že místní šeření bylo u žalobce provedeno
na základě §21f zákona o ochraně hospodářské soutěže v rámci správního řízení zahájeného
pro možné porušení §3 odst. 1 téhož zákona spatřované Úřadem ve vzájemné shodě a/nebo dohodě
mezi účastníky řízení (tj. žalobcem a společností M plus, spol. s r. o.), případně dalšími soutěžiteli.
Jako důvodná indicie pro zahájení správního řízení byla v pověření k šetření popsána
nestandardní podobnost jejich nabídek spočívající ve shodě cen u řady položek nabídky.
Účelem místního šetření pak bylo prověření obchodních záznamů a zajištění podkladů
k tomu se vztahujících. Krajský soud se zabýval testem vhodnosti, délky a rozsahu šetření. Pokud
jde o vhodnost, shledal ji v poznatcích o zjevné možnosti shodného cenového ocenění naprosté
většiny jednotlivých konkretizovaných položek plnění, z čehož plynuly dostatečné indicie
o možnosti protisoutěžního jednání, a to po typové i obsahové stránce. Krajský soud nepřisvědčil
žalobci v tom, že tyto indicie měly být výslovně uvedeny v pověření; s poukazem na unijní
judikaturu označil poznatky ze spisu za dostatečné indicie k provedení šetření a důvod k němu
za dostatečně vyjádřený v pověření. Místní šetření bylo přiměřeným opatřením odpovídajícím
daným poznatkům. Šetření samo pak trvalo v jednotkách hodin v jednom dni, což krajský soud
nepovažoval za excesivní ani za rozporné s rozsahem pověření. Podle krajského soudu nešlo
o nepřípustný lov informací (fishing expedition), neboť kontrolní orgán nevybočil z účelu místního
šetření řádně v pověření konkretizovaného. Vyhledávání elektronických dokumentů za pomoci
tzv. klíčových slov má v případě podezření na bid rigging nezastupitelnou roli, neboť to může
odhalit dlouhodobou spolupráci spočívající ve slaďování postupů v zadávacích řízeních. Žalobce
byl šetření přítomen, a přesto nijak nekonkretizoval v žalobě tvrzený bezbřehý rozsah zásahu.
Označení užití klíčových slov „křoví“ a „dohod“ za nedůvodné se neprokázalo, neboť obě vedla
k odhalení konkrétních protisoutěžních jednání. Pouze slova, která se projevila úspěšně,
pak je na místě protokolovat. Nalezené dokumenty měly návaznost na skutečnosti, pro které bylo
šetření provedeno. Přitom samotné zahájení správního řízení a procesní postup žalovaného
v jeho rámci nebyly předmětem daného soudního řízení. Námitku následného zpřístupnění
záznamu o provedení důkazu a o zjištěných skutečnostech či o antedataci záznamu soud rovněž
označil za nesouvisející se žalovaným zásahem. Krajský soud uzavřel, že místní šetření bylo
vhodné a provedené v odpovídajícím rozsahu, tedy zákonné, a jeho výsledky byly použitelné
ve správním řízení.
II. Kasační stížnost, vyjádření žalovaného, replika stěžovatele
II.1. kasační stížnost žalobce
[3] Stěžovatel v kasační stížnosti tvrdí, že krajský soud napadeným rozsudkem legalizuje
tzv. fishing expedition, neboť ze strany žalovaného se jednalo o nedovolený a neohraničený
vyšetřovací nájezd. Krajský soud akceptuje postup, při němž jsou vyhledávány nové
a s původním podezřením nesouvisející údajné delikty, a to užíváním obecných a nespecifických
slov při prohledávání elektronických záznamů. Utajováním klíčových slov pak omezuje
stěžovatele v právu na obhajobu. Z těchto důvodů považuje stěžovatel napadený rozsudek
za nezákonný a nepřezkoumatelný ve smyslu §103 odst. 1 písm. a), d) zákona č. 150/2002 Sb.,
soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“).
[4] Nezákonnost napadeného rozsudku stěžovatel spatřuje v nesprávném posouzení postupu
žalovaného při neohlášeném místním šetření v prostorách soutěžitele, zejména v kontextu
s čl. 8 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, publ. pod č. 209/1992 Sb.
(dále jen „Úmluva“), chránícím obydlí, za které konstantní judikatura Evropského soudu
pro lidská práva (dále jen „ESLP“) považuje i sídlo, pobočku nebo obchodní prostory
společnosti. Zásah se týkal i stěžovatelovy korespondence, do jisté míry i korespondence
jeho zaměstnanců. Zásah tak nebyl úměrný mezím plynoucím z odst. 2 téhož ustanovení
Úmluvy. Rozsah poznatků, které podle krajského soudu žalovaného opravňovaly k provedení
šetření, byl vymezen účastí a/nebo koordinací nabídek v zadávacím řízení k veřejné zakázce
„Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum“, a krajský soud
to také uvedl v bodě 32 napadeného rozsudku; tomu odpovídalo oznámení i pověření.
Z protokolu o šetření však není seznatelný skutečný rozsah šetření, neboť žalovaný v něm odmítl
zaznamenat klíčová slova, jichž užil při prohledávání elektronických záznamů. Použití obecných
slov „křoví“ a „dohod“ však dokazuje přesah šetření. Krajský soud při hodnocení
této skutečnosti zcela převzal závěry žalovaného. Přitom před provedením šetření neexistovalo
žádné podezření z bid riggingových praktik. Ty přitom jen výjimečně spočívají v sériovém jednání.
Postoj krajského soudu by tak umožňoval neohraničené šetření v jakémkoliv případě. Zadáním
klíčového slova žalovaný efektivně prohledává celý zpřístupněný objem obchodních záznamů
stěžovatele. Žalovaný také konkrétně vyhledal dokument označený v protokolu jako A8, který
se týkal zcela jiné zakázky a zcela jiného okruhu subjektů, k nimž se nevztahovalo předchozí
podezření. Závěry krajského soudu vycházející z nesprávného a nepodloženého posouzení
povahy bid-riggingových jednání a rozsahu místního šetření jsou nezákonným průlomem
do základního práva stěžovatele plynoucího z čl. 8 odst. 1 Úmluvy.
[5] Krajský soud se v napadeném rozsudku odmítl zabývat skutečným rozsahem místního
šetření s tvrzením, že stěžovatel neunesl své důkazní břemeno. Stěžovatel ovšem žádným
takovým důkazním břemenem není zatížen. Je povinností žalovaného, aby jeho postup
měl jasnou procesní stopu. V daném případě, aby postup při šetření byl zachycen v protokole;
tedy musí v něm být uvedeno, jaké informace vyhledával a v jakém rozsahu šetření prováděl.
Žádný šetřený subjekt také nemůže odpovídat za zaznamenání klíčových slov užívaných
k vyhledávání. Nepravdivé je konstatování krajského soudu o tom, že stěžovatel nevznesl
v průběhu šetření žádnou námitku; vznesl ji ve vztahu k použití klíčových slov nesouvisících
s deklarovaným předmětem řízení a souvisejících se zajištěním dokumentů označených A8 a A9.
Stěžovatel také výslovně v žalobě tvrdil, že excesivní rozsah shledává v užití obecných slov
„křoví“ a „dohod“. Tedy, i kdyby stěžovatel nesl důkazní břemeno, což vylučuje, unesl by jej.
[6] Krajský soud pochybil i v závěru o nezbytnosti utajování klíčových slov, což zdůvodnil
možným zneužitím ze strany soutěžitelů. To však není pravděpodobné, neboť protokol
je neveřejným dokumentem, nehledě na to, že by úspěch šetření byl podmíněn
nevědomím soutěžitelů o vyhledávání podle slov jako „křoví“ nebo „dohoda“. Podotýká,
že např. Protimonopolní úřad Slovenské republiky podle vnitřního předpisu klíčová slova
v protokolech zaznamenává. Krajský soud tuto povinnost v bodě 35 rozsudku přenáší
na stěžovatele. Závěry krajského soudu stěžovatel považuje za odporující rozhodnutí ESLP
ve věci Delta Pekárny.
[7] Krajský soud aproboval zajištění dokumentu označeného v protokolu jako A8,
aniž ten souvisel s předmětem řízení a který byl vyhledán za použití obecného slova „křoví“.
Krajský soud uznal, že se jedná o uplatnění zásady „předmětu na očích“ umožňující zajistit
i náhodně nalezené dokumenty. Podle stěžovatele tento závěr umožňuje ničím neomezené
vyšetřovací nájezdy. Nešlo o náhodně nalezený dokument, ale byl objeven v důsledku cíleného
vyhledávání jakéhokoliv případu bid riggingu. Zde stěžovatel poukazuje na rozhodnutí Tribunálu
ve věci České dráhy, zejména na závěry, že náhodně nalezenými informacemi jsou ty, které
se nacházejí v dokumentech spadajících do předmětu kontroly. Náhodnou informací tedy může
být jen ta, kterou žalovaný získal bez vědomého úsilí získat informace mimo předmět řízení.
[8] Z judikatury ESLP i navazující judikatury Nejvyššího správního soudu (např. věc Delta
pekárny) plyne požadavek na striktní přiměřenost zásahu ve vztahu k legitimnímu cíli, jenž
je zásahem sledován. Tyto zásady krajský soud porušil a aproboval postup žalovaného mající
povahu zakázaných fishing expedition; tím vytvořil prostor pro takové nájezdy proti jakémukoliv
soutěžiteli. V tom stěžovatel spatřuje nezákonnost rozsudku.
[9] Stěžovatel má napadený rozsudek i za nepřezkoumatelný pro nedostatek odůvodnění.
Námitky stěžovatele byly vypořádány zcela povrchním způsobem, přičemž krajský soud
bez dalšího pouze převzal argumentaci žalovaného, aniž zohlednil stěžovatelovo vyjádření
ze dne 28. 6. 2018. Zejména je to patrné v argumentaci ohledně použitých klíčových slov (křoví).
Shoda s vyjádřením žalovaného panuje i při posouzení „předmětu na očích“. Stěžovatel
je názoru, že přezkoumatelnost rozsudku nespočívá pouze v tom, že se rozsudek k žalobní
námitce nějak vyjádří, aniž ji sám posoudí.
[10] Ze všech těchto důvodů navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek
krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
II.2. vyjádření žalovaného ke kasační stížnosti
[11] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že místní šetření bylo provedeno
na základě podnětu společnosti EXX, s. r. o., z něhož byly jasně patrné indicie o koordinaci
žalobce se společností M plus, spol. s r. o., při přípravě a podávání nabídky na veřejné zakázky
„realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o.. – pobočka Praha“,
a že mezi nimi existuje systém rotace či kompenzací v podobě vzájemných subdodávek.
V podnětu je naznačeno, že se jednání může dotýkat i jiných zakázek, např. „Realizace expozice
Myslivost pro Národní zemědělské muzeum s. p. o.. – pobočka Praha“ a dalších teprve připravovaných
zadávacích řízení. Tyto indicie žalovaný prověřil a zjistil jasně patrné neobvyklé shody v cenách
jednotlivých položek plnění, což ve vyjádření konkretizuje. Podezření z porušení zákona
o ochraně hospodářské soutěže bylo zřejmé a podložené. Předmětem místního šetření bylo
ověření tohoto podezření ve vztahu k nadlimitní veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna
a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“. Tuto specifikaci nelze izolovat
od rozsahu prověřovaného podezření. Bid rigging spočívá v simulaci soutěže, při níž úspěšný
soutěžitel kompenzuje ekonomickou ztrátu méně úspěšnému, a to cestou přenechání
jiné zakázky, subdodávkami atd. To předpokládá předchozí sladění nabídek i kompenzací,
případně střídání v úspěšnosti nabídek. Lze racionálně předpokládat, že v období předcházejícím
podání nabídky i v období následujícím se projevují kompenzační mechanismy; zde odkazuje
na rozsudek tohoto soudu ze dne 29. 3. 2018, č. j. 5 As 119/2017 – 60. Z dokumentů založených
ve spise sp. zn. ÚOHS-S0040/2018/KD je seznatelné, že je možná koordinace výše označených
subjektů při uvedené zakázce. S těmito podklady se šetřený subjekt mohl seznámit. Pro prověření
pak byly relevantní všechny informace, které související s tímto zadávacím řízením, včetně
informací z jiných řízení, v jejichž rámci došlo ke kompenzaci. Žalovaný rovněž nesouhlasí
se stěžovatelovým vyjádřením, že bid rigging není v jeho praxi pojímán jako komplexní
jednání. Poukazuje přitom na konkrétní řízení, v nichž byla původně šetřena širší dohoda,
která se v průběhu šetření rozpadla na více samostatných řízení.
[12] K výtce používání obecných klíčových slov žalovaný zdůrazňuje, že jimi nejsou jakákoliv
slova, ale jen slova, které podle praxe Úřadu soutěžitelé obvykle užívají pro skrytí koordinace
zakázek. Ze samé podstaty takového jednání plyne, že se soutěžitelé vyhýbají přímému
pojmenování zakázek a obsahu schůzek, a proto je užívání krycích slov významným nástrojem
šetření. Už proto je nelze označit za nástroj tzv. rybářských výprav. Vyhledávání v elektronických
dokumentech je šetrnější způsob místního šetření, neboť při něm neprochází všechny doklady
pracovník Úřadu, ale je provedeno automaticky a zobrazeny jsou pouze výsledky. Konkrétně
doklad A8 se objevil, když Úřad prohledával dokumenty za období související s podezřelou
zakázkou a byl nalezen při užití klíčového slova „křoví“; toto slovo je užíváno v obratu „dělat
někomu křoví“. Předmětný dokument je e-mail z 24. 6. 2016, kdy již bylo známo, že dojde
k vypsání šetřené zakázky. Kromě obratu „dělat křoví“ obsahoval i výraz „noty“. Teprve
důkladnějším prozkoumáním bylo zjištěno, že se týká jiné zakázky a s šetřenou zakázkou
nesouvisí. Proto byl dokument zajištěn jako „předmět na očích“. To vše bylo řádně podchyceno
v protokole. Dokument A9 byl zjištěn při užití klíčových slov „pro NZM“, a ač byl původně
zajištěn také jako předmět na očích, později byla prokázána souvislost s šetřenou zakázkou.
Z devíti zajištěných dokumentů se osm šetřené zakázky přímo týkalo. Užívání klíčových slov není
neadresným a neomezeným lovem informací. Pokud se stěžovatel v určitém období zapojí
do více protiprávních jednání shodného typu, nelze vyloučit jejich náhodné objevení při šetření
konkrétně zaměřeném na pouze některou zakázku. Zde odkazuje na rozsudek SD ze dne
17. 10. 1989, věc 85/87, Dow Benelux proti Komisi Evropských společenství, či na vyjádření generálního
advokáta ze dne 12. 2. 2015 ve věci C 583/13, Deutsche Bahn AG a další proti Evropské komisi.
[13] K protokolaci klíčových slov žalovaný namítá, že stěžovatel rozsudek krajského soudu
zkresluje. Ten nepřenášel protokolační povinnost na šetřenou osobu a požadavek na důkazní
tvrzení opíral o zákon. Bylo na žalobci, aby tvrdil, že užitím konkrétního klíčového slova došlo
k zásahu do jeho práv. Poukázal-li stěžovatel v žalobě pouze na slova „křoví“ a „dohod“,
jde o slova řádně zaprotokolovaná. V použití a nezaprotokolování dalších slov, na jejichž základě
nebyl objeven žádný další nesouvisící dokument, nelze zásah spatřovat. Dokumenty A1-A7
ve svém textu přímo obsahovaly slovo „objevovna“ nebo „voda“ a nebylo třeba je protokolovat,
u dokumentů A8 a A9 klíčová slova protokolována byla. Soutěžitel byl prostřednictvím svých
zaměstnanců přítomen vyhledávání informací a o užití klíčových slov tak měl přehled; měl právo
na vznesení námitek proti postupu Úřadu. Konkrétně byly všechny dokumenty zajištěné
při šetření nalezeny v počítači kontrole přítomného ing. D. L., přičemž vyhledávání byli střídavě
přítomni i dva právní zástupci stěžovatele.
[14] Ke stěžovatelovu tvrzení o nepřezkoumatelnosti rozsudku pro ztotožnění jeho důvodů
s názorem žalovaného ten poukazuje na vymezení tohoto pojmu v judikatuře Nejvyššího
správního soudu. Není vyloučeno, aby se soud přiklonil k argumentaci jedné ze stran, považuje-li
ji za zákonnou, ani není vyloučeno, aby ke shodnému závěru soud dospěl vlastními úvahami.
Žalovaný považuje napadený rozsudek krajského soudu za vycházející ze skutkových zjištění
a řádně odůvodněný ve vztahu k uplatněným žalobním tvrzením. Ze všech těchto důvodů
navrhuje zamítnutí kasační stížnosti.
II.3. replika stěžovatele
[15] Stěžovatel replikoval, že žalovaný ve svém vyjádření nezbytnost podezření
z protisoutěžního jednání redukuje na pravděpodobnost podezření, přičemž i to měl pouze
ve vztahu k jedinému zadávacímu řízení. Jen v tomto rozsahu mohl žalovaný vymezit předmět
šetření v sídle stěžovatele. Žalovaný tak učinil pouze formálně a ve skutečnosti vedl šetření
bez daných věcných mezí. Není přijatelné, aby podezření z účasti v jednom bid riggingovém jednání
vedlo k závěru o účasti v širokém blíže nekonkretizovaném komplexním bid rigging kartelu.
Vyšetřování nemůže být bezmezné. Označení předmětu šetření je podmínkou pověření
k provedení místního šetření a od tohoto vymezení se také odvíjí možnost účinného výkonu práv
šetřeného subjektu. Žalovaný se svým vyjádřením domáhá aprobace postupu spočívajícího
v zatajení skutečného předmětu místního šetření. Soudnímu přezkumu musí být podroben celý
postup při místním šetření, musí být tedy celý zjistitelný z protokolu. Stěžovatel nezpochybňuje
právo žalovaného seznamovat se s obchodními záznamy, tvrdí však, že rozsah šetření musí
být zaznamenán v protokolu; to se nestalo, protože byla zatajena klíčová slova. Podle stávající
judikatury ve spise musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu v řízení, a veškeré
relevantní informace musí být účastníku řízení zpřístupněny. Není přitom podstatné,
že výsledkem užití nezákonného postupu bylo zajištění pouze jednoho dokumentu. Žalovaný
při prohledávání elektronických záznamů užil zcela obecná klíčová slova, která nemají
vztah k deklarovanému předmětu šetření. Zejména užití slova „dohod“ nelze zdůvodnit
tím, že jde o slovo užívané k zakrývání protisoutěžního jednání. Elektronické prohledávání
dokumentů je velmi účinný nástroj, proto mají užitá klíčová slova takový význam. Žalovaný
neměl důvod se domnívat, že účastníci protisoutěžního jednání v daném případě užívali
kódovanou komunikaci, navíc slova „dohod“ a „křoví“ jsou všeobecně známá. Užitá slova
nekorespondovala s existujícím předchozím podezřením a cíleně jimi byla vyhledávána další
protisoutěžní jednání. Tak tomu bylo s nalezením dokumentu A8. Nalezení „předmětu na očích“
lze akceptovat, jen pokud jde o zákonné šetření a náhodné nalezení; to zde splněno nebylo.
Stěžovatel i nadále považuje rozsudek za nepřezkoumatelný. Krajský soud zcela převzal
argumentaci žalovaného, aniž vzal v úvahu stěžovatelovo následné vyjádření ze dne 28. 6. 2018.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
III.1. podmínky kasační stížnosti
[16] Nejvyšší správní soud nejprve zkoumal formální náležitosti kasační stížnosti, přičemž
zjistil, že je podána osobou k tomu oprávněnou a řádně zastoupenou a má předepsané náležitosti.
[17] Nejvyšší správní soud posoudil důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího rozsahu
a uplatněných důvodů; zkoumal při tom také, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž
by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 2 a 3 s. ř. s.). Stěžovatel podal kasační
stížnost z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), d) s. ř. s., tedy pro nepřezkoumatelnost
rozsudku a pro nesprávné posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení.
III.2. námitka nepřezkoumatelnosti rozsudku
[18] Kasační důvod nepřezkoumatelnosti rozsudku je třeba posoudit přednostně,
neboť jen u přezkoumatelného rozsudku lze zpravidla vážit existenci dalších kasačních důvodů.
Nejvyšší správní soud při posuzování nepřezkoumatelnosti vychází z ustálené judikatury
Ústavního soudu (např. nález Ústavního soudu ze dne 20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94,
uveřejněný pod č. 34 ve svazku č. 3 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu, nález Ústavního
soudu ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97, uveřejněný pod č. 85 ve svazku č. 8 Sbírky nálezů
a usnesení Ústavního soudu), podle níž jedním z principů, které představují součást práva
na řádný a spravedlivý proces, jakož i pojem právního státu (čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv
a svobod, čl. 1 Ústavy), jež vylučuje libovůli při rozhodování, je i povinnost soudů své rozsudky
řádně odůvodnit (ve správním soudnictví podle ustanovení §54 odst. 2 s. ř. s.). Nejvyšší správní
soud nepominul ani nález Ústavního soudu ze dne 11. 4. 2007, sp. zn. I. ÚS 741/06 (dostupný
na www.nalus.usoud.cz), v němž tento soud vyslovil, že „odůvodnění rozhodnutí soudu
jednajícího a rozhodujícího ve správním soudnictví, z něhož nelze zjistit, jakým způsobem
postupoval při posuzování rozhodné skutečnosti, nevyhovuje zákonným požadavkům kladeným
na obsah odůvodnění a v konečném důsledku takové rozhodnutí zasahuje do základních práv
účastníka řízení, který má nárok na to, aby jeho věc byla spravedlivě posouzena“. Ostatně
Ústavní soud v nálezu ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. I. ÚS 1534/08, také konstatoval, že: „Soudy
jsou povinny své rozhodnutí řádně odůvodnit; jsou povinny též vysvětlit, proč se určitou
námitkou účastníka řízení nezabývaly (např. proto, že nebyla uplatněna v zákonem stanovené
lhůtě). Pokud tak nepostupují, porušují právo na spravedlivý proces garantované čl. 36 odst. 1
Listiny.“ Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu plynou obdobné závěry.
Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je dána především tehdy, opřel-li soud rozhodovací
důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem
(viz např. rozsudek ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 - 75, publ. pod č. 133/2004 Sb. NSS),
nebo pokud zcela opomenul vypořádat některou z námitek uplatněných v žalobě
(viz např. rozsudek ze dne 27. 6. 2007, č. j. 3 As 4/2007 -58, rozsudek ze dne 18. 10. 2005,
č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, publ. pod č. 787/2006 Sb. NSS, či rozsudek ze dne 8. 4. 2004,
č. j. 4 Azs 27/2004 - 74). Podobně je např. již zmíněným rozsudkem č. j. 2 Ads 58/2003 – 75
vymezena nepřezkoumatelnost pro nesrozumitelnost. K nepřezkoumatelnosti rozsudků
správních soudů i rozhodnutí správních orgánů je pak Nejvyšší správní soud povinen přihlížet
z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). V daném případě je ovšem nepřezkoumatelnost
rozsudku krajského soudu stěžovatelem namítána, a to především proto, že se krajský soud řádně
nevypořádal se žalobními námitkami a jejich rozvedením v podání ze dne 28. 6. 2018 a nekriticky
převzal vyjádření žalovaného.
[19] Stěžovatel v žalobě tvrdil nezákonnost zásahu žalovaného provedeného dne 8. 3. 2018
a dožadoval se vrácení obchodní dokumentace při něm zajištěné, jakož i zákazu jejího užití
ve správním řízení; přitom žalobní argumentace byla obdobná té, jež je uplatněna v kasační
stížnosti. Stěžovatel spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku v nedostatku
odůvodnění spočívajícím v povrchnosti vypořádání žalobních námitek, v nekritickém přitakání
žalovanému a v nezohlednění stěžovatelova vyjádření ze dne 28. 6. 2018. Samotná skutečnost,
že se krajský soud přiklonil k argumentaci žalovaného, nemůže zakládat nepřezkoumatelnost
rozsudku. Při rozhodování soudu nelze vyloučit, že soud shledá argumentaci jedné ze stran
natolik správnou a odůvodněnou, že není nutné či dokonce možné ji dále rozvádět. Krajský soud
se v daném případě v rozhodných otázkách skutečně shoduje s názory vyjádřenými žalovaným.
Je ovšem zřejmé, že vycházel ze skutečností obsažených ve správním spise, a nelze tvrdit,
že se jednalo o automatické převzetí názoru žalovaného bez poměření se skutkovým stavem
a rozhodnou právní úpravou. Nelze mu vytýkat, že by opomenul některou ze stěžejních
žalobních námitek. Stejně tak míra hloubky posouzení žalobních námitek je relativní; účastník,
jemuž nebylo vyhověno a výsledek řízení neakceptuje, stěží uzná dostatečnost argumentace.
Jestliže krajský soud zaujal skutkově podložený právní názor k rozhodným žalobním námitkám
a výrok rozsudku má oporu ve skutkových zjištěních i v jeho argumentaci, nelze rozsudek
považovat za nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.
[20] Je ovšem pravdou, že krajský soud v rozsudku nijak nezmínil stěžovatelovo vyjádření
ze dne 28. 6. 2018 (repliku na vyjádření žalovaného), které mu bylo týž den doručeno.
Přitom krajský soud rozhodoval následujícího dne 29. 6. 2018. Dokonce i skutečnost, že by před
rozhodnutím toto vyjádření nebylo založeno ve spise, by šla k tíži soudu. Proto je třeba zabývat
se obsahem tohoto vyjádření z hlediska, zda jeho opomenutí není vadou, která by mohla
vést k nepřezkoumatelnosti rozsudku. Rozsudek má mít náležitosti stanovené v §54 s. ř. s.
a skutečnost, že soud je povinen se vypořádat se žalobními námitkami, neznamená, že může
přehlížet ostatní podání či vyjádření účastníků řízení, pokud jsou pro rozhodnutí relevantní;
jen tak lze dosáhnout přesvědčivosti rozhodnutí. Ze soudního spisu je zřejmé, že krajský soud
stěžovateli dne 29. 5. 2018 zaslal na vědomí vyjádření žalovaného ze dne 25. 5. 2018.
Nevyžadoval od něho další vyjádření, což ovšem neznamená, že by tak stěžovatel nemohl učinit,
ale pouze to, že krajský soud nemusel vyčkávat, zda tak učiní či nikoliv. Pokud jde o obsah
stěžovatelovy repliky, nejedná se o nové žalobní námitky. Stěžovatel v této replice rozhojnil
žalobní argumentaci – konkrétně označil způsob šetření za vysoce invazivní, šetření
za neohraničené a nepřezkoumatelné, klíčová slova za umožňující kontrolu mimo předmět
šetření, protokol za nedostatečný, názor žalovaného na provázanost bid riggingových jednání
za nesprávný a dokumenty mimo okruh šetření za cíleně vyhledávané, nikoliv za náhodně
nalezené. Z tohoto výčtu je zřejmé, že jde o opakování či prohloubení žalobní argumentace,
na niž bylo rozsudkem krajského soudu reagováno. Zohlednění tohoto vyjádření by jistě mohlo
přinést zčásti detailnější odůvodnění, nelze však dovodit, že by mohlo vést k jinému výroku
rozsudku. Přesto tedy, že krajský soud pochybil, pokud stěžovatelovu repliku nezmínil
a nezabýval se v ní uplatněnými tvrzeními, nemá toto pochybení za následek nepřezkoumatelnost
napadeného rozsudku. Nejvyšší správní soud naplnění kasačního důvodu podle §103 odst. 1
písm. d) s. ř. s. neshledal.
III.3. námitky nesprávného právního posouzení
[21] Předmětem řízení před krajským soudem byla žaloba na ochranu před nezákonným
zásahem. Podle §82 s. ř. s. se může každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech
nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením (dále jen „zásah") správního orgánu, který není
rozhodnutím, a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo
zasaženo, žalobou u soudu domáhat ochrany proti němu nebo určení toho, že zásah byl
nezákonný. Šetření na místě v obchodních prostorách je Úřad oprávněn provádět podle §21f
odst. 1 zákona o hospodářské soutěži. Jak již poukázal krajský soud, možnost a rozsah
zákonnosti místního šetření byl posuzován ESLP ve věci Delta pekárny a. s. proti České republice
(rozsudek ze dne 2. 10. 2014, stížnost 97/11), přičemž jeho rozhodnutí bylo implementováno
do zákona o hospodářské soutěži zněním §21f odst. 7, účinným od 18. 10 2016. Je třeba
zdůraznit, že v tamní věci ESLP shledal rozpor s čl. 8 Úmluvy, tj. práva na respektování obydlí
a korespondence, právě v nedostatečné soudní kontrole šetření. K možnosti a rozsahu soudního
přezkumu provedeného šetření lze vycházet jak z označeného rozhodnutí ESLP, tak z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2017, č. j. 5 As 256/2016 – 231 (věc Delta pekárny).
V mezích uvedených rozhodnutí ESLP i Nejvyššího správního soudu krajský soud posuzoval
odůvodněnost a průběh zásahu a provedl test jeho vhodnosti, délky a rozsahu.
[22] Stěžovatelovy námitky proti napadenému rozsudku směřují zejména proti důvodnosti
šetření, rozsahu šetření, zákonnosti protokolace a užití klíčových slov, přičemž stěžovatel
porušení zákona ve všech těchto případech spojuje se závěrem o nepřípustném způsobu
provedení šetření.
III.3.a) námitka důvodnosti a rozsahu šetření
[23] Ze správního spisu plyne, že žalovaný měl před provedením šetření k dispozici poznatky
nasvědčující tomu, že stěžovatel jednal ve shodě nebo v dohodě se společností M plus spol. s r. o.
či jinými soutěžiteli a že koordinoval účast a/nebo nabídky v zadávacím řízení k veřejné zakázce
„Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“.
To bylo zjištěno z podnětu oznamovatele EXX s. r. o. ze dne 13. 1. 2017, obsahujícího
i upozornění na spolupráci těchto subjektů při starší zakázce. Úřad dále zjistil z vyžádané
dokumentace od zadavatele veřejné zakázky shodu 40 ze 42 položek rozpočtu u audiovizuální
techniky expozice Objevovna, shodu všech 51 položek u rozpočtu týkajícího se stavební části
této zakázky, shodu 64 položek z 65 u audiovizuální techniky u expozice Voda v krajině, shodu
všech 62 položek rozpočtu stavební části této zakázky, shodu 18 z 20 položek rozpočtu týkajícího
se expozičního osvětlení této zakázky; v ostatních částech rozpočtu zakázky shoda zjištěna
nebyla. Na to bylo poukázáno v oznámení o zahájení řízení ze dne 5. 3. 2018. Poznatky,
že mezi nabídkami obou společností existují nestandardní podobnosti, jsou dostatečnou indicií
o tom, že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže uzavřením dohod, které jsou podle
§3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Pokud stěžovatel namítá,
že se jednalo pouze o pravděpodobné podezření, a nikoliv důvodné podezření, nelze
mu přisvědčit; tak by tomu mohlo být, pokud by se Úřad např. spokojil s oznámením
a neprověřil by ho nebo pokud by se podezření při prověření nepotvrdilo. K zahájení řízení
i provedení šetření je třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření;
není ovšem třeba mít jistotu. V daném případě zde tyto poznatky plynoucí z oznámení
i z písemných podkladů byly dány. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo
pravděpodobné, že došlo k protisoutěžnímu jednání (k tomu srovnej např. rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 – 201). Nejvyšší správní soud přisvědčil
krajskému soudu v názoru, že poznatky, které měl Úřad k dispozici, byly dostatečným důvodem
k provedení šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele.
[24] V písemném pověření k provedení šetření na místě v obchodních prostorách
ze dne 5. 3. 2018 byl předmět šetření vymezen ve vztahu k možnému porušení §3 odst. 1
zákona, spatřovanému ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení (tj. žalobcem
a společností M plus, spol. s r. o.), případně dalšími soutěžiteli, a to formou koordinace účasti
nebo nabídek v konkretizovaném zadávacím řízení pro zadavatele Národní zemědělské muzeum.
Důvod i zaměření šetření byly v pověření jasně vymezeny, pověření bylo stěžovateli předáno,
a měl tedy povědomost o oprávnění Úřadu i o svých povinnostech, které z něho plynuly.
Pověření odpovídá požadavkům plynoucím z §21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské
soutěže. Z unijní judikatury lze pro srovnání poukázat na závěry rozsudku Tribunálu ze dne
6. září 2013 ve spojených věcech T-289/11, T-290/11 a T-521/11 Deutsche Bahn AG a další
proti Komisi), podle nichž Komise při kontrole musí popsat charakteristické rysy
předpokládaného protiprávního jednání, předmět šetření i skutečnosti, které mají být ověřeny,
ovšem nemusí sdělovat všechny informace, které má k dispozici.
[25] Pokud jde o rozsah šetření, jsou zaměstnanci Úřadu podle §21f odst. 2 zákona o ochraně
hospodářské soutěže oprávněni k nahlížení do obchodních záznamů bez ohledu na to, v jaké
formě jsou uloženy [písm. c)], a zjednat si přístup k obchodním záznamům (odst. 4).
Prohledávání elektronické komunikace je tedy přípustným způsobem provedení šetření. Užití
klíčových slov pak je třeba považovat za racionální způsob vyhledávání obchodních záznamů.
Šetření proběhlo v řádu hodin, což je výsledkem právě zvoleného účinného způsobu
prohledávání obchodní dokumentace. Je skutečně možné, že prohledávání prostřednictvím
klíčových slov neobsahujících název zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která
není součástí dané zakázky, ale týká se zakázky, která je s ní spojena v rámci bid riggingového
jednání, například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky
jinou. Stěžovatelem kritizované názory na to, zda bid riggingové jednání je spojeno s dlouhodobou
spoluprací soutěžitelů, či nikoliv, z tohoto hlediska nejsou podstatné, stejně tak jako polemika
stěžovatele a žalovaného na toto téma. K tomu lze poukázat na již zmíněný rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 – 201 (odst. 23 - 26), který konstatuje
existenci jak případů široké bid riggingové spolupráce, tak existenci případů, kdy manipulace
při veřejných zakázkách s takovými dohodami spojena není, včetně možnosti odhalení dalších
případů v průběhu šetření. Nejvyšší správní soud se v daném případě přiklání k závěru krajského
soudu o respektování vymezeného rozsahu šetření. Byla-li prohledávána obchodní dokumentace
z období souvisejícího s veřejnou zakázkou a výsledkem bylo, až na jeden dokument, zjištění
dokladů jen k dané zakázce, pak nelze dospět k závěru, že rozsah byl nepřiměřeně rozšířen.
[26] Celkově pak lze uzavřít, že provedením šetření na místě v obchodních prostorách
stěžovatele nedošlo k porušení práva na rodinný a soukromý život, které je chráněno čl. 8 odst. 1
Úmluvy, neboť šetření respektovalo pravidla vymezená v odst. 2 téhož článku.
III.3.b) námitka vadné protokolace
[27] V protokolu sepsaném o průběhu šetření byl popsán tento průběh a označeny osoby
přítomné za Úřad i za stěžovatele. V protokolu byl překryt výčet dokumentů označených
stěžovatelem za dokumenty obsahující obchodní tajemství. Viditelně je proto popsán
jen dokument označený A8, e–mail ze dne 24. 6. 2016, přičemž je konstatováno, že byl vyhledán
za pomoci klíčového slova „křoví“. V úplné verzi protokolu (založen v šanonu II.) je konstatován
obsah dokumentů A1-A9. V závěru je protokolována námitka účastníka řízení, že dokumenty
A8 a A9 byly vyhledány za použití s předmětem řízení nesouvisejícího slova, což není blíže
konkretizováno, ale lze to vztáhnout k údajům uvedeným k tomu kterému dokumentu.
[28] Zákon o ochraně hospodářské soutěže výslovně neupravuje náležitosti protokolu
ze šetření; podle jeho §25a přichází v úvahu užití zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Podle §18
odst. 2 správního řádu musí protokol mj. obsahovat vylíčení průběhu předmětných úkonů,
přičemž je ovšem třeba respektovat §21c odst. 1 zákona o hospodářské soutěži ve vztahu
k zákonem chráněným formám tajemství.
[29] Stěžovatel je názoru, že v protokolu měla být zachycena všechna použitá klíčová slova
a že soud na něj nepřípustně přenesl povinnost protokolace. Stěžovatel si mylně vykládá
argumentaci krajského soudu uvedenou v odst. 35 napadeného rozsudku, podle níž měl
stěžovatel možnost zaznamenat, jaká klíčová slova byla použita, a případně vznést výhrady.
Tím zjevně nebylo myšleno, že stěžovatel měl protokolovat průběh šetření, ale to, že měl
prostřednictvím osob za něho šetření přítomných možnost seznat slova, která byla k vyhledávání
užita. Při tomto průběhu místního šetření lze těžko přitakat názoru žalovaného i krajského soudu,
že klíčová slova nejsou v protokolu uváděna z důvodu zájmu na utajení informací o užívaných
klíčových slovech, tj. z důvodů obav ze zneužití těchto informací soutěžiteli jednajícími v rozporu
s pravidly hospodářské soutěže. Nejsou-li klíčová slova užívána utajeně, je obava z jejich
prozrazení v důsledku protokolace nesmyslná. Na druhé straně stěžovatel neuvádí žádnou
konkrétní újmu, která mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov
do protokolu, tedy i slov, jejichž užití nevedlo k objevení žádného dokumentu. Jen tak je třeba
vnímat výtku krajského soudu o jeho důkazním břemenu; nepochybně se vztahuje k povinnosti
tvrzení o dotčení práv předpokládané v §82 a 84 odst. 2 s. ř. s. Neuvedení všech klíčových slov
užitých při vyhledávání, aniž by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele,
je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila.
III.3.c) námitka klíčových slov
[30] Tato námitka navazuje na předchozí, spočívá ovšem v konkrétní výhradě proti použití
slov „křoví“ a „dohod“. Je logické, že Úřad při prohledávání dokumentace užívá k vyhledávání
slova, která jsou podle jeho zkušeností užívána jako krycí či zástupná při sjednávání
protisoutěžního jednání. Takovým slovem nepochybně je slovo „křoví“, které je mimo svého
základního významu užíváno i ve významu zakrytí něčeho jiného či vytvoření kulisy něčemu
jinému. Pokud jde o užití slova „dohod“, pak se nepochybně jedná o slovo v obchodních
vztazích běžně užívané a jistě může být užíváno i v komunikaci účastníků bid riggingu. Ve vztahu
k užití klíčových slov při elektronickém vyhledávání je třeba si položit otázku, jaký by mohl
být výsledek šetření, pokud by se účastníci protisoutěžního jednání vystříhali užívání krycích slov
a předstírali běžné obchodní jednání a užívali výhradně zákonnou terminologii, k níž patří i slovo
„dohod“. Je-li šetření zaměřeno na obchodní vztahy realizované i v souvislosti se šetřenou
veřejnou zakázkou pro podezření z bid riggingového jednání, pak mu nutně podléhají i dohody,
které s ní mohou souviset, přičemž tato souvislost u té které dohody není předem zřejmá,
a dokumentace může být vyloučena až po posouzení jejího obsahu. V daném případě ale nebyl
žádný zajištěný dokument vyhledán jen na základě tohoto klíčového slova. Tvrdí-li stěžovatel,
že tomu tak je u dokumentu A9, pak tvrzení Úřadu, že se tak stalo v kombinaci se zkratkou
zadavatele šetřené zakázky „NZM“, odpovídá textu tohoto dokumentu (e-mail z 23. 11. 2016).
Pokud jde o dokument A8 (e-mail z 24. 6. 2016), neobsahuje slovo „dohod“, ale slova „křoví“
ve spojení „jsem domluven s (…) na křoví“ a „noty“ v navazující větě „pošlete mi noty“. Užití klíčových
slov za daných podmínek nelze označit za metodu umožňující neomezený výlov informací.
III.3.d) námitka předmětu na očích
[31] Tato námitka se vztahuje k dokumentu označenému A8, který, jak již bylo výše uvedeno,
byl objeven za použití kombinace akceptovatelných klíčových slov při vyhledávání
v kontrolovaném období, v němž mohly být realizovány bid riggingové dohody s šetřenou zakázkou
související. Za situace, kdy se nejednalo o nezákonný výlov informací, je třeba tento dokument
označit za náhodně získaný, a tedy za „dokument na očích“. Oba účastníci řízení
v této souvislosti argumentují, byť v opačném významu, zejména poukazy na rozhodnutí
Soudního dvora EU ve věci Deutsche Bahn A.G. a další versus Evropská komise (rozsudek
ze dne 18. 6. 2015, C-583/13 P) a ve věci České dráhy, a. s. proti Evropské komisi (rozsudek
ze dne 20. 6. 2018). Z této a obdobné unijní judikatury vycházel i rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 29. 3. 2017, č. j. 5 As 119/2017 – 65. Ve věci „Deutsche Bahn“ Soudní dvůr
v odstavci 58 sice označil za nepřípustné dovolávání se důkazů, které byly zjištěny během
vyšetřování nad jeho rámec, ovšem v následujícím odst. 59 připustil využití informací, s nimiž
se Komise seznámila během kontroly náhodně. Na to výslovně navazuje rozsudek ve věci
„České dráhy“, (odkaz v odst. 36), když dále v odst. 37 výslovně připouští využití informací,
s nimiž se Komise náhodně seznámila při předchozí kontrole, pokud naznačují existenci chování
v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Shledal-li Nejvyšší správní soud způsob šetření
zákonným, pak z toho nemůže vzejít jiný závěr, než že dokument A8 je náhodně objeveným,
tj. dokumentem na očích. Samotné řízení, které z dokumentu A8 vzešlo, pak stojí mimo řízení
ve věci spojené s důvodem přezkoumávaného místního šetření, jak již uvedl krajský soud
v napadeném rozsudku.
IV. Závěr a náhrada nákladů řízení
[32] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že nebyla naplněna žádná ze stěžovatelem
uplatněných kasačních námitek; neshledal ani vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti. Proto zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou podle
§110 odst. 1 s. ř. s., věty poslední. O věci přitom rozhodoval bez jednání za podmínek
§109 odst. 2 s. ř. s.
[33] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle
§60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s. Žalobce neměl v tomto kasačním řízení úspěch
a úspěšnému žalovanému nevznikly náklady přesahující jeho běžnou úřední činnost. Proto soud
vyslovil, že žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení a žalovanému ji nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 20. března 2019
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu