ECLI:CZ:NSS:2019:9.AS.153.2019:73
sp. zn. 9 As 153/2019 - 73
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudců
JUDr. Ivo Pospíšila a JUDr. Pavla Molka v právní věci žalobkyně: České dráhy, a.s., se sídlem
Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, zast. JUDr. Karlem Muzikářem, advokátem se sídlem
Křižovnické nám. 193/2, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 7. 11. 2016, č. j. ÚOHS-R328/2015/VZ-44706/2016/321/BRy,
v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2019,
č. j. 62 Af 130/2016 - 553,
takto:
I. Kasační stížnost se zamít á.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 25. 9. 2015, č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-
30331/2015/531/JDo, uznal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu dle §120 odst. 1
písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen
„zákon o veřejných zakázkách“), kterého se měla žalobkyně dopustit tím, že v rámci zakázky
„Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“ nepostupovala v souladu s §6 zákona
o veřejných zakázkách, neboť v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřela ke kupní
smlouvě s vybraným uchazečem dne 12. 6. 2012 dodatek č. 1, dle něhož oproti kupní smlouvě
žalobkyně nebude oprávněna po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení
s dodávkou jednotlivé elektrické jednotky po dobu, kdy tato jednotka bude žalobkyní
provozována ve zkušebním provozu s cestujícími (smluvní pokuta byla přitom ve smlouvě
sjednána ve výši 0,03 % kupní ceny denně za prodlení s dodáním každé jednotky,
což by v případě včasného nedodání všech jednotek představovalo denně částku převyšující
600 000 Kč). Dle žalovaného tato změna představuje podstatnou změnu práv a povinností
z předmětné kupní smlouvy a za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast
jiných dodavatelů, čímž mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Za uvedený
správní delikt byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 200 000 Kč. O rozkladu žalobkyně
rozhodl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 7. 11. 2016, č. j. ÚOHS-R328/2015/VZ-
44706/2016/321/BRy (dále jen „napadené rozhodnutí“), tak, že do výroku doplnil, že žalobkyně
uvedeným jednáním zároveň nepostupovala v souladu s §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách, a ve zbytku prvostupňové rozhodnutí potvrdil.
[2] Proti napadenému rozhodnutí se žalobkyně bránila žalobou u Krajského soudu v Brně
(dále jen „krajský soud“), který nejprve napadené rozhodnutí zrušil rozsudkem ze dne
11. 7. 2018, č. j. 62 Af 130/2016 - 453. Dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí
je nepřezkoumatelné, neboť z jeho odůvodnění není zřejmé, zda uzavřením dodatku došlo
k podstatné změně smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit
účast jiných dodavatelů ve smyslu §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, jak plyne
z výroku napadeného rozhodnutí, nebo zda uzavřením dodatku byla změněna ekonomická
rovnováha smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče ve smyslu §82 odst. 7 písm. d) zákona
o veřejných zakázkách, čemuž nasvědčuje část odůvodnění napadeného rozhodnutí. Uvedený
rozsudek krajského soudu zrušil ke kasační stížnosti žalovaného Nejvyšší správní soud
rozsudkem ze dne 27. 2. 2019, č. j. 6 As 255/2018 - 40. Konstatoval, že napadené rozhodnutí
není nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, neboť žalobkyně byla výrokem správních
rozhodnutí trestána za správní delikt spočívající v porušení zákazu podstatné změny smlouvy
dle §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, a tento výrok má oporu v odůvodnění
obou správních rozhodnutí. Pokud předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí zároveň
dovodil, že bylo porušeno též ustanovení §82 odst. 7 písm. d) zákona o veřejných zakázkách,
neboť došlo ke změně ekonomické rovnováhy v neprospěch zadavatele,
jedná se o srozumitelnou, avšak zbytnou část odůvodnění, která se nevztahuje k výrokové části
napadeného rozhodnutí. Krajský soud byl tudíž v dalším řízení zavázán zejména posoudit závěr
předsedy žalovaného, že žalobkyně naplnila skutkovou podstatu správního deliktu tím,
že dodatkem č. 1 připustila podstatnou změnu smlouvy ve smyslu §82 odst. 7 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách, tedy že by předmětná změna za použití v původním zadávacím řízení
mohla umožnit účast jiných dodavatelů.
[3] Krajský soud poté žalobu zamítl rozsudkem ze dne 18. 4. 2019, č. j. 62 Af 130/2016 - 553
(dále jen „napadený rozsudek“). Konstatoval, že není sporu o tom, že vybraný uchazeč nebyl
schopen zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti některých elektrických jednotek
u příslušného správního úřadu v termínech dle kupní smlouvy, což vyvolalo zásah do uzavřené
smlouvy, který spočíval v tom, že dodatek č. 1 upravil článek XIII. odst. 1 původní smlouvy
v tom smyslu, že žalobkyně nebyla oprávněna po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu
za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude provozována
ve zkušebním provozu s cestujícími. Žalobkyně se tedy uzavřením dodatku vzdala možnosti
požadovat po dodavateli smluvní pokutu, na kterou by dle původních zadávacích podmínek měla
nárok. Podle krajského soudu jde o změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení
mohla umožnit účast jiných dodavatelů, neboť dodavatelé při úvahách ohledně účasti
v zadávacím řízení zvažují i ekonomická rizika spojená s možnostmi uplatnění sankcí
za opožděné plnění, která mohou ovlivnit výši dodavatelem předpokládaného zisku. Na straně
dodavatele, který by byl v prodlení s dodáním, by v důsledku neuplatnění smluvní pokuty
ke snížení zisku i přes prodlení s dodáním nedošlo, což neodpovídá zadávací podmínce,
k níž dodavatelé podávali svoje nabídky.
[4] Krajský soud souhlasí s tvrzením žalobkyně, že ujednání o smluvní pokutě má charakter
obchodní podmínky, kterou si dodavatelé vyhodnocují z hlediska míry rizik s ní spojených,
která je schopen racionálně uvažující dodavatel promítnout do nabídkové ceny. Toto hodnocení
obchodních podmínek však probíhá před podáním nabídek a rizika jsou hodnocena a promítána
do nabídek ve vztahu k obchodním podmínkám obsaženým v zadávací dokumentaci. V tomto
ohledu není na místě rozlišovat mezi požadavky zadavatele na kvalifikaci (nebo jinými
podmínkami účasti v zadávacím řízení) a podmínkami, které se uplatní až v případě úspěchu
dodavatele v zadávacím řízení, tj. po uzavření smlouvy. Oba typy podmínek z pohledu racionálně
uvažujícího dodavatele mohou hrát významnou roli při úvahách o tom, zda nabídka bude
podána, popř. jaká nabídka bude podána. Posuzovaná změna smlouvy představuje zásah
do obchodních podmínek, které tvoří součást zadávacích podmínek, k nimž dodavatel nabídku
podával.
[5] Jednalo-li by se v daném případě o smluvní pokutu marginální výše nebo za marginální
chybu v plnění, pak by dle krajského soudu závěr žalovaného ohledně možného vlivu na podání
nabídek v zadávacím řízení nemusel obstát, nebo by musel být doložen konkrétními skutkovými
zjištěními, která by úvahy o marginalitě vylučovala. V posuzované věci se však jedná o smluvní
pokutu za samotné prodlení s plněním, přitom doba plnění je jistě podstatným ukazatelem,
na který jsou veškeré úvahy dodavatelů ohledně podání nabídky v zadávacím řízení vázány.
V takovém případě nemusel mít žalovaný ke svému závěru ohledně podstatné změny smlouvy
žádný další skutkový podklad a své závěry nemusel podrobněji odůvodňovat.
[6] Zároveň je nepodstatné, zda ke změně ujednání o smluvní pokutě vedla snaha dodatečně
„optimalizovat“ (vyvažovat) již existující smluvní vztah, snaha napravit stanovení nevhodných
obchodních podmínek v zadávací dokumentaci, nebo snaha adekvátně reagovat na „nouzovou
situaci“, v níž se smluvní strany po uzavření smlouvy ocitly (resp., v níž se především ocitl
dodavatel). Dokonce i z pohledu realizace plnění rozumně hájitelné „narovnání“ vzájemných
vztahů v důsledku nemožnosti realizovat plnění podle původní smlouvy (tj. potřeba „citlivě
reagovat na nově vzniklé okolnosti“) je považováno za podstatnou změnu smlouvy (rozsudek
Soudního dvora ve věci C-549/14 ze dne 7. 9. 2016, Finn Frogne A/S). Podle Soudního dvora
„po zadání veřejné zakázky nemůže být tato zakázka podstatně změněna bez zahájení nového zadávacího
řízení, a to ani tehdy, když je objektivně tato změna způsobem narovnání, v rámci něhož je sjednáno, že strany
se vzájemně vzdají svých nároků s cílem ukončit spor, jehož výsledek je nejistý a jenž vznikl z důvodu obtíží
s plněním této zakázky. Jinak by tomu bylo, pokud by v dokumentaci k zadávacímu řízení na uvedenou veřejnou
zakázku byla upravena možnost změnit některé, i podstatné, podmínky této zakázky po jejím zadání
a stanoveny podmínky uplatnění této možnosti“. Uvedené závěry se uplatní i na případ změny
parametrů, jež určují důsledky nedodržení sjednaných podmínek plnění i nároky z nedodržení
těchto podmínek. Původní zadávací podmínky přitom zásah v podobě změny ujednání o smluvní
pokutě neumožňovaly. Nevymáhání smluvní pokuty v důsledku změny pravidel pro její uplatnění
lze nadto stěží rozumně stavět do přímé souvislosti s řešením krizové či nouzové situace,
v níž se žalobkyně údajně ocitla.
[7] Úvahy jednotlivých uchazečů promítající se v nabídkách tedy nepochybně mohly být
ovlivněny podmínkami týkajícími se smluvní pokuty za prodlení s dodávkou elektrických
jednotek. Jestliže by další dodavatelé disponovali informací o tom, že smluvní pokuta za prodlení
při plnění nakonec nebude vymáhána (nakonec nebude sjednána), je racionálně představitelné,
že by se znalost této informace projevila v účasti v zadávacím řízení u těch dodavatelů,
kteří se jej neúčastnili, nebo v nižších nabídkových cenách těch uchazečů, kteří se zadávacího
řízení účastnili, a žalobkyně by mohla obdržet výhodnější nabídku. Potencialitu vlivu na okruh
dodavatelů a ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky ve standardu, jenž je Nejvyšším správním
soudem aprobován (rozsudky ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 - 34, a ze dne 18. 8. 2016,
č. j. 9 As 63/2016 - 43), žalovaný podle krajského soudu prokázal a v napadeném rozhodnutí
dostatečně odůvodnil.
[8] Krajský soud se neztotožnil ani s námitkou žalobkyně, že žalovaný nezohlednil příznivější
právní úpravu plynoucí z §222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Ustanovení tohoto zákona
jsou totiž vystavěna na shodné konstrukci zákazu podstatných změn smlouvy jako §82 odst. 7
zákona o veřejných zakázkách. Ani v případě aplikace §222 zákona o zadávání veřejných zakázek
by žalovaný změnu smlouvy neposuzoval jinak, než jak učinil v napadeném rozhodnutí.
[9] Ani argumentaci, že bylo dodavatelem poskytnuto dodatečné plnění v podobě provedení
zkušebního provozu s cestujícími, krajský soud nepřisvědčil. S ohledem na výrok napadeného
rozhodnutí a závěry kasačního soudu obsažené v předchozím zrušovacím rozsudku je třeba
posuzovat změnu ujednání o smluvní pokutě a nikoli jakékoli dodatečné plnění ve smyslu
§222 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek. Úhel pohledu žalobkyně nadto ještě
zdůrazňuje rozdíl mezi původními obchodními (smluvními) podmínkami, které byly součástí
zadávacích podmínek, a těmi obchodními (smluvními) podmínkami, jež plynuly z uzavřeného
dodatku. Konstrukce §82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách má vyloučit, aby zadavatel
po uzavření smlouvy do ní zasahoval kumulativními změnami komplexního charakteru,
jež by ve výsledku představovaly řadu dílčích změn v různých smluvních otázkách a jež by pak
vedly k otevírání širokých disputací založených na relativně vždy zpochybnitelných – mnohdy
velmi subjektivních – úvahách o tom, nakolik se jednotlivé změny ve smlouvě co do celkové
ekonomické rovnováhy vzájemně „vykrývají“ („negují“, „vyrovnávají“), neboť čím více dílčích
změn bude provedeno, tím více se výsledná smlouva nutně vzdaluje té, jež byla v souladu
se zadávacími podmínkami uzavřena.
II. Obsah kasační stížnosti
[10] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností.
Namítá, že změny provedené dodatkem č. 1 byly marginální a nemohly ani teoreticky ovlivnit
účast jiných dodavatelů, i kdyby byly známy již v původním zadávacím řízení. Ujednání o smluvní
pokutě má charakter obchodní podmínky, kterou si dodavatelé ekonomicky vyhodnocují
při úvaze o výši nabídkové ceny, nikoliv při úvaze o tom, zda se zadávacího řízení zúčastní.
Je třeba odlišovat zadávací podmínky upravující požadavky na kvalifikaci či vymezující předmět
veřejné zakázky od obchodních podmínek upravujících vztah mezi zadavatelem a dodavatelem.
Toto rozlišení žalovaný běžně uplatňuje ve své rozhodovací praxi při posuzování, zda nastavení
zadávacích podmínek bylo způsobilé vytvořit objektivní překážku účasti určitého dodavatele
v zadávacím řízení (např. rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 1. 2019, č. j. ÚOHS-
R0166/2018/VZ-00267, z něhož plyne, že podmínky obchodního charakteru zásadně nemají
ani potenciální vliv na okruh uchazečů). S těmito argumenty souhlasil i žalovaný na ústním
jednání a krajský soud také potvrdil, že smluvní pokuta je typicky podmínkou obchodní povahy,
kterou si dodavatel umí promítnout do ceny. Přesto však bez bližšího zdůvodnění dále učinil
závěr, že tato podmínka má významnou roli při úvahách, zda bude nabídka podána.
[11] Dodatkem smlouvy byly provedeny změny marginálního rozsahu a významu. Smluvní
pokuta se týkala jen 4 z celkových 15 jednotek, zkušební provoz jednotek byl časově omezen
a výše dotčené smluvní pokuty činila řádově nanejvýš jednotky desetin procenta z hodnoty
veřejné zakázky. Krajský soud se s argumentací žalobkyně o marginálním charakteru smluvní
pokuty nevypořádal. Dále uvedl, že úvahy o míře marginality jsou v principu spekulací,
avšak pokud by skutečně šlo o smluvní pokutu marginální, nemusely by závěry žalovaného obstát
a musely by být podepřeny skutkovými zjištěními. Bez bližšího odůvodnění pak krajský soud
uzavřel, že tvrzení ohledně marginality je nutné odmítnout, neboť se jednalo o smluvní pokutu
za prodlení s plněním. Tyto úvahy jsou nesrozumitelné. Krajský soud na jedné straně uznává
důležitost výše smluvní pokuty, na druhé straně však závěr o podstatném charakteru pokuty
dovozuje pouze z typu dotčené sankce. Nelze vyloučit, že k tomuto pochybení mohla vést
i skutečnost, že krajský soud chybně vycházel z toho, že smluvní pokuta činila 0,3 % z kupní ceny
denně (ve skutečnosti činila 0,03 % z kupní ceny denně).
[12] Při úvahách o potenciálním rozšíření uchazečů o veřejnou zakázku nelze dle stěžovatelky
přihlížet pouze k vypuštění smluvní pokuty, aniž by byla zohledněna další ujednání, která byla
do smlouvy vložena ve prospěch zadavatele (včetně jiné smluvní sankce). Taktéž potenciální
zájemci nevnímají změny provedené zadavatelem izolovaně, nýbrž vždy jako celek.
To i vzhledem k tomu, že všechny změny se týkaly totožného účelu a cíle.
[13] Je třeba zhodnotit i konkrétní situaci, v níž se stěžovatelka nacházela, a důvody,
které k uzavření dodatku vedly, a to i v kontextu možností, které se pro řešení dané situace
nabízely. Dodavatel se dostal do prodlení z důvodů nezaviněných stěžovatelkou. Stěžovatelka
dostala rovnocennou náhradu plnění, neboť jednotky byly způsobilé ke zkušebnímu provozu
s cestujícími bez vad či provozních omezení, na což by dle původní smlouvy neměla nárok.
Pokud by stěžovatelka dodatek smlouvy neuzavřela, neměla by předmětné jednotky k dispozici
a nemohla by dostát závazku ze smlouvy o závazku veřejné služby uzavřené s příslušnými kraji
a utrpěla by újmu v podobě smluvních sankcí a narušení dobré pověsti.
[14] Stěžovatelka je přesvědčena, že je třeba zohlednit, že dodatečná změna smlouvy byla
provedena v nouzové situaci jako reakce na objektivní okolnosti a jako nejlepší dostupná
alternativa z hlediska ochrany veřejných prostředků. Smyslem a účelem zákona je zajistit férovost
zadávacího procesu a nikoliv zabránit zadavateli reagovat na nepředvídatelné situace.
[15] Krajský soud tyto úvahy odmítl mj. s odkazem na rozsudek Soudního dvora ve věci
C-549/14 ze dne 7. 9. 2016, Finn Frogne A/S. Toto rozhodnutí se však týká interpretace
zakázkové směrnice č. 2004/18/E, která byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady
S2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice
2004/18/ES, a pro oblast sektorových zakázek směrnicí Evropského parlamentu a Rady
2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního
hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále
společně jen jako „zadávací směrnice“). Zadávací směrnice umožňují zadavateli dodatečně
reagovat na závažné problémy, které nemohl rozumně předvídat a které bez jeho zavinění nastaly
po podpisu smlouvy, a přijmout vhodná řešení za účelem minimalizace hrozící újmy. Přípustné
změny smlouvy na veřejnou zakázku dle příslušných ustanovení zadávacích směrnic v zásadě
odpovídají §222 odst. 4 až 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Krajský soud (stejně jako
předtím předseda žalovaného) tyto skutečnosti opomenul, přestože na ně stěžovatelka upozornila
ve svém podání ze dne 8. 4. 2019.
[16] Stěžovatelka dále namítá, že předseda žalovaného měl použít pro stěžovatelku příznivější
úpravu zákona o zadávání veřejných zakázek, která byla účinná v době vydání napadeného
rozhodnutí. Ustanovení §222 odst. 4 až 6 zákona o zadávání veřejných zakázek totiž obsahují
celou řadu výjimek ze zákazu podstatné změny smlouvy, které odpovídají flexibilnější úpravě
zadávacích směrnic.
[17] Předně, podle §222 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek se za podstatnou změnu
závazku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní
veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku,
pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele a) není možná z ekonomických
anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost
nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem
v původním zadávacím řízení, b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení
nákladů a c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 %
původní hodnoty závazku. Stěžovatelka dostala dodatečné plnění v podobě provedení
zkušebního provozu s cestujícími, které bylo nezbytné k předejití hrozícím škodám a jehož
hodnota nepřekročila zákonem stanovený podíl z původní hodnoty zakázky.
[18] Na řešenou situaci dopadá i výjimka dle §222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných
zakázek, podle něhož se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající
s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota
změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku. V daném případě došlo k situaci, kdy všechny
jednotky již byly z provozně technického hlediska dokončeny, avšak bez příslušné dokumentace
drážního úřadu. Vznik takové situace nebyl v době uzavírání kupní smlouvy reálně předvídatelný
z hlediska informací, které měla stěžovatelka k dispozici.
[19] Stěžovatelka dále uvádí, že závěry žalovaného jsou ryze spekulativní a nemají žádnou
oporu ve správním spise. Žalovaný zcela rezignoval na zjištění skutkového stavu, přestože měl
informaci o tom, kteří dodavatelé si v původním zadávacím řízení vyzvedli zadávací dokumentaci,
a mohl zjistit, zda je od podání nabídky odradily obchodní podmínky typu smluvní pokuty.
Taktéž krajský soud v rozsudku ze dne 18. 9. 2014, č. j. 30 Af 80/2012 - 65, uvedl, že ke zjištění
důvodů neúčasti dodavatelů v zadávacím řízení je třeba bližšího zkoumání a je na místě vycházet
i z reakcí zájemců, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci a nabídku nepodali, neboť důvodem
nepodání nabídky mohou být i jiné důvody než nepřiměřenost zadávacích podmínek. Krajský
soud tedy postupoval v rozporu se svou zavedenou praxí.
III. Vyjádření žalovaného
[20] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvádí, že institutem smluvní pokuty je
zajišťován termín plnění, který představuje zásadní okolnost, podle které dodavatelé zvažují svoje
možnosti požadované plnění ve stanovené lhůtě dodat a rozhodují se, zda nabídku na veřejnou
zakázku podají či nepodají. Situace, v níž si případnou smluvní pokutu dodavatelé zahrnou
do nabídkové ceny, dle žalovaného nastává spíše výjimečně, pokud je výše smluvní pokuty
a riziko nesplnění závazku na straně dodavatele nízké a současně nehrozí újma,
za kterou by dodavatel v případě prodlení odpovídal. Argumentaci, která připouští jak možnost
zahrnutí smluvní pokuty do nabídkové ceny, tak možnost upuštění některých dodavatelů
od podání nabídek, nepokládá žalovaný za rozpornou.
[21] Změnu provedenou předmětným dodatkem nepovažuje žalovaný za marginální, neboť jí
fakticky došlo k odsunutí termínu plnění a smluvní pokuta, které se stěžovatelka uzavřením
dodatku vzdala, činí přibližně 24 milionů Kč.
[22] K rozlišování mezi zadávacími podmínkami (požadavky na kvalifikaci, vymezení
předmětu veřejné zakázky) a obchodními podmínkami žalovaný upozorňuje na nezbytnost
dodržení zadavatelem nastavených obchodních podmínek. Pokud by dodavatelé v zadávacím
řízení mohli předpokládat, že obchodní podmínky budou následně v závislosti na okolnostech
v jejich prospěch modifikovány, jedná se nepochybně o skutečnost, která snižuje riziko na straně
dodavatelů a mohla by mít za následek možnou účast jiných dodavatelů v zadávacím řízení.
Odklon od své rozhodovací praxe (odkazované rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0166/2018/VZ)
žalovaný neshledal, neboť v nynějším případě neposuzoval zákonnost stanovených obchodních
podmínek, nýbrž porušení povinností zadavatele jejich podstatnou změnou po uzavření smlouvy.
V žádném případě žalovaný nevyjádřil na ústním jednání před krajským soudem souhlas
s argumenty stěžovatelky.
[23] Stěžovatelkou tvrzená pozitiva dodatku představují zejména zabránění újmě způsobené
prodlením s dodáním, za níž by však mohl vybraný uchazeč v důsledku nesplnění termínu dodání
odpovídat. Žalovaný poukazuje na skutečnost, že termín plnění dle čl. II. smlouvy na veřejnou
zakázku byl pro vybraného uchazeče závazný a jeho splnění bylo smluvně zajištěno oprávněním
zadavatele žádat zpět uhrazenou zálohu ve výši 25 % kupní ceny z bankovní záruky dle čl. VIII.
kupní smlouvy, smluvní pokutou dle čl. XIII. odst. 1 smlouvy a dále povinností k náhradě vzniklé
újmy zejména dle čl. XIII. odst. 13, 16 a 17 smlouvy. Neudělení příslušného povolení drážním
úřadem bylo v čl. XIII. odst. 2 jako okolnost vylučující odpovědnost vybraného uchazeče
výslovně vyloučeno. Nárok na smluvní pokutu měl pak v případě prodlení vybraného uchazeče
vzniknout zadavateli vždy, bez ohledu na případně vzniklou újmu, kterou byl vybraný uchazeč
povinen v závislosti na povaze vzniklé újmy uhradit buď spolu se smluvní pokutou, nebo ve výši
smluvní pokutu převyšující. Dle čl. XIII. odst. 13, 16 a 17 smlouvy na veřejnou zakázku byl
vybraný uchazeč pro případ prodlení s dodáním jednotek povinen uhradit zadavateli spolu
se smluvní pokutou též způsobenou újmu v souvislosti s nezískáním dotace či v souvislosti
s porušením závazků zadavatele vůči jednotlivým krajům, a to v plné výši. Pokud tedy vybraný
uchazeč poskytl stěžovatelce jednotky ve zkušebním provozu, zabránil tím hrozící újmě,
za níž by v souladu se smlouvou odpovídal. Nebylo však legitimního důvodu, aby byl dále
zvýhodněn odpuštěním smluvní pokuty.
[24] K možné aplikaci výjimky ze zákazu podstatné změny smlouvy dle §222 odst. 5 zákona
o zadávání veřejných zakázek žalovaný uvádí, že umožnění zkušebního provozu u dotčených
jednotek nelze považovat za dodatečné plnění, neboť se fakticky jednalo o alternativní plnění
v zájmu předcházení škodám, a toto plnění nemělo přímý vliv na trvající nárok stěžovatelky
na ujednanou smluvní pokutu. Pokud by vybraný dodavatel nedodal jednotky ve zkušebním
provozu, byl by povinen stěžovatelce uhradit nejen smluvní pokutu, ale též náhradu škody
způsobené prodlením s dodáním jednotek. V daném případě není prostor ani pro aplikaci §222
odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Potřeba vzdát se nároku na smluvní pokutu vůbec
nevznikla, neboť smluvní pokuta představovala (vedle plnění) samostatný nárok. Výjimky
ze zákazu podstatné změny smlouvy dle uvedených ustanovení tedy nelze aplikovat,
přičemž v ostatních ohledech není nová úprava zákona o zadávání veřejných zakázek pro
stěžovatelku oproti zákonu o veřejných zakázkách žádným způsobem příznivější.
[25] Dle žalovaného nebylo třeba zjišťovat, kteří dodavatelé si vyzvedli zadávací dokumentaci
a z jakých důvodů poté nepodali nabídku. Žalovaný totiž dospěl k závěru, že postup stěžovatelky
toliko mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, došlo tedy ke spáchání deliktu v jeho
ohrožovací formě. Postačuje tedy, došlo-li k ohrožení zákonem chráněného zájmu, nikoliv nutně
k jeho porušení či vzniku újmy (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013,
č. j. 9 Afs 78/2012 - 28, a ze dne 13. 10. 2015, č. j. 8 As 50/2015 - 39).
[26] Za nepřiléhavý považuje žalovaný odkaz stěžovatelky na rozsudek krajského soudu
ze dne 18. 9. 2014, č. j. 30 Af 80/2012 - 65, v němž se krajský soud zabýval diskriminačním
charakterem zadávacích podmínek. V nyní řešené věci nebyly zadávací podmínky diskriminační.
Ze strany stěžovatelky však měly být dodrženy, neboť byly způsobilé odradit některé dodavatele
od podání nabídky, a to například z kapacitních důvodů či z důvodu neochoty nést ekonomické
riziko pro případ prodlení s dodáním.
IV. Replika stěžovatelky
[27] V replice stěžovatelka opakuje, že smluvní rizika si dodavatelé běžně promítají
do nabídkové ceny. Tvrzení žalovaného, že se tak děje pouze ve výjimečných případech,
je mylnou a nepodloženou spekulací. Smluvní pokuta či její absence nemohla ovlivnit rozhodnutí
žádného dodavatele o účasti v zadávacím řízení. Žalovaný poprvé ve vyjádření ke kasační
stížnosti připustil, že obchodní podmínka typu smluvní pokuty nemusí mít na podání nabídky
vliv. Je třeba též zohlednit, že dle ujednání čl. XIII. odst. 16 smlouvy dodavatel plně odpovídá
za náhradu škody do výše, z níž je nákup jednotek spolufinancován z dotačních prostředků, tedy
do výše 830 milionů Kč. Změna podmínek pro uplatnění smluvní sankce v řádu jednotek milionů
Kč spolu s doloženými pozitivy dodatku tedy měly v celkovém kontextu smlouvy na rozhodování
dodavatelů zanedbatelný vliv. Námitky stěžovatelky, že změna učiněná předmětným dodatkem
nedosáhla intenzity podstatné změny, žalovaný z velké části nijak neposoudil. I po uzavření
dodatku dodavatel odpovídal za škodu, která by prodlením s dodávkami vznikla, nedošlo tedy
k faktickému odsunu termínu plnění, jak mylně předpokládá žalovaný i krajský soud.
[28] Uzavřením dodatku byl naplněn účel daného smluvního termínu, tedy včasné zahájení
provozu s cestujícími. Zcela nerealistická je úvaha žalovaného, že nasazení jednotek
do zkušebního provozu bylo možné i bez vzdání se smluvních pokut. K tomu by prodávající jako
vlastník jednotek nepřistoupil.
[29] Stěžovatelka trvá též na tom, že zkušební provoz s cestujícími představuje dodatečné
plnění ve smyslu §222 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť původní smlouva
takový režim neupravovala. Za dodatečné plnění lze považovat jakoukoliv změnu rozsahu
a způsobu původně dohodnutého plnění. Protiplněním byl závazek stěžovatelky neuplatňovat
smluvní pokutu. Zároveň se jednalo o unikátní, specifickou a nepředvídatelnou situaci, naplněny
byly tudíž též podmínky §222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek.
[30] Závěrem stěžovatelka uvádí, že i v případě ohrožovacího deliktu je žalovaný povinen
relevantním způsobem ověřit, že k ohrožení zákonem chráněného zájmu mohlo dojít.
Ani judikatura správních soudů nevylučuje, že k tomuto závěru by měl žalovaný dospět
na základě relevantních podkladů a nikoliv vlastních nepodložených úvah.
V. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[31] Kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí,
vůči němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), přípustná. Nejvyšší správní soud přezkoumal
důvodnost kasační stížnosti v souladu s ustanovením §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího
rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s.,
k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[32] Po přezkoumání kasační stížnosti dospěl Nejvyšší správní soud k závěru,
že kasační stížnost není důvodná.
[33] Podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zadavatel se dopustí správního
deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně
ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
[34] Podle §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách zadavatel nesmí umožnit podstatnou
změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou
se považuje taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.
[35] Jak uvedl Nejvyšší správní soud již v předchozím zrušujícím rozsudku ze dne 27. 2. 2019,
č. j. 6 As 255/2018 - 40, v citovaném ustanovení je promítnuta obecná zásada, že zadavatel
má povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v souladu se zadávacími podmínkami a tyto
podmínky není ani následně oprávněn podstatným způsobem měnit. Toto ustanovení bylo
do zákona vloženo novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb. a reprodukuje výklad pojmu
„podstatná změna smlouvy“ provedený Evropským soudním dvorem v rozsudku ze dne
19. 6. 2008, C-454/06 (Pressetext). „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat
za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu
při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud
by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může
být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly
předpokládány… Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl
v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele,
jemuž byla zakázka zadána“ (body 35 – 37 citovaného rozhodnutí).
[36] V posuzovaném případě žalovaný shledal změnu smlouvy provedenou dodatkem č. 1
jako podstatnou ve smyslu §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách,
neboť by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů.
Stěžovatelka v kasační stížnosti proti tomuto závěru argumentuje tím, že provedená změna
nemohla ani teoreticky ovlivnit účast jiných dodavatelů v zadávacím řízení, a kromě toho se jedná
o nepodstatnou změnu smlouvy ve smyslu §222 odst. 5 a 6 zákona o zadávání veřejných
zakázek, který je v dané věci třeba použít, neboť se jedná o právní úpravu pro stěžovatelku jako
subjekt správního trestání příznivější.
[37] Nepodstatnost změny smlouvy provedené předmětným dodatkem dovozuje stěžovatelka
nejprve ze skutečnosti, že změnou byly upraveny pouze obchodní podmínky dohodnuté mezi
stranami, které dodavatelé promítají toliko do nabídkové ceny, a nedotčeny zůstaly základní
parametry stanovené v zadávací dokumentaci, jako jsou požadavky na kvalifikaci či vymezení
předmětu veřejné zakázky. Z podstaty věci tak nemohlo dojít ke změně podstatné.
[38] Nastíněnou argumentaci stěžovatelky je třeba jako nesprávnou odmítnout. Citované
ustanovení zákona o veřejných zakázkách žádným způsobem nerozlišuje mezi zadávacími
podmínkami stanovujícími požadavky na kvalifikaci a vymezujícími předmět veřejné zakázky
na jedné straně a obchodními podmínkami na straně druhé. Takové rozlišení pro účely
hodnocení charakteru změny smlouvy jako podstatné neuplatňuje ve své rozhodovací praxi
ani žalovaný, třebaže se stěžovatelka snaží navodit opačný dojem. Zcela obecně lze poznamenat,
že obchodní podmínky reflektují potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům
stejně a nemohou tedy být samy o sobě diskriminační, s výjimkou těch, které porušují základní
zásady práva veřejných zakázek, obcházejí jiné zadávací či zákonné podmínky nebo jsou zjevně
excesivní (tyto závěry plynou i z rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 1. 2019, č. j. ÚOHS-
R0166/2018/VZ-00267, na něž stěžovatelka odkazuje). V tomto smyslu tedy zpravidla nemohou
vytvořit objektivní překážku účasti konkrétního dodavatele v zadávacím řízení. To však
neznamená, že by zadavatel byl následně oprávněn (tím spíše poté, kdy je vybrán konkrétní
dodavatel) obchodní podmínky libovolně měnit. Dodavatelé při úvahách o zisku, nákladech
a riziku spojeném s účastí v zadávacím řízení vycházejí ze zadávacích podmínek (včetně
obchodních podmínek) obsažených v zadávací dokumentaci. Třebaže obchodní podmínky
konkrétního dodavatele z účasti v zadávacím řízení objektivně nevylučují, nastavení obchodních
podmínek může v jednotlivých případech (vedle toho, že je dodavatelé promítají do nabídkové
ceny) vnímat dodavatel subjektivně tak, že za daných podmínek pro něj není účast v zadávacím
řízení z ekonomického hlediska atraktivní. K takové situaci může dojít i při hodnocení rizik
spojených s prodlením v dodání z příčin, které nejsou zcela v moci dodavatele, jako například
v situaci, kdy dodání bez vad je vázáno na rozhodnutí správního orgánu (zde drážního úřadu).
[39] Jak zdůrazňuje žalovaný, v daném případě nebyly shledány nepřípustně vylučujícími
(ani potenciálně) samotné obchodní podmínky, nýbrž dodatečný zásah do těchto obchodních
podmínek po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Také Nejvyšší správní soud v rozsudku
ze dne 31. 1. 2019, č. j. 10 As 39/2018 - 37, potvrdil, že změna v obchodních podmínkách,
konkrétně následná úprava termínu plnění, může představovat podstatnou změnu smlouvy
ve smyslu §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, která by za použití v původním
zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů. Určujícím je přitom posouzení,
zda by jiní uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že by věděli o možnosti změnit text smlouvy
oproti původnímu návrhu smlouvy v zadávací dokumentaci, této skutečnosti nepřizpůsobili
své nabídky či zda by nezvážili svou účast v zadávacím řízení.
[40] Ze zvukového záznamu jednání před krajským soudem Nejvyšší správní soud ověřil,
že žalovaný s touto částí argumentace stěžovatelky souhlas nevyslovil. K dané otázce se žalovaný
vyjádřil nejprve tak, že smluvní pokuta má dle jeho názoru zásadní vliv na účast dodavatelů
v zadávacím řízení, popř. též na formulaci nabídkové ceny (čas 21:54 – 22:06). Poté s argumentací
stěžovatelky výslovně polemizoval, když uvedl, že dodavatel nepodává nabídku s tím, že nedodrží
termín dodání a započte si smluvní pokutu do nabídkové ceny (čas 23:30 – 23:40).
[41] Krajský soud souhlasil s tvrzením stěžovatelky, že dodavatelé vyhodnocují obchodní
podmínky z hlediska rizik, která jsou vyčíslitelná a je možné je promítnout do nabídkové ceny.
Za zásadní však považoval krajský soud skutečnost, že toto hodnocení provádějí dodavatelé
ve vztahu k zadávací dokumentaci v podobě, v níž existuje před podáním nabídek. Tato cenová
kalkulace může hrát významnou roli při úvahách o tom, zda či jaká nabídka bude podána.
V nastíněných úvahách neshledává Nejvyšší správní soud rozpor. Je představitelné, že racionální
dodavatel by mohl vyhodnotit původní podmínky s ohledem na termín dodání a smluvní pokutu
spojenou s jeho nedodržením z ekonomického hlediska jako nepřijatelné, zatímco za upravených
obchodních podmínek by mohl nabídku podat.
[42] Stěžovatelka dále namítá, že krajský soud se nevypořádal se žalobními argumenty ohledně
marginálního charakteru provedené změny, popř. jsou jeho úvahy v tomto směru nesrozumitelné.
Tyto vady Nejvyšší správní soud v napadeném rozsudku neshledal. Dle krajského soudu pokud
by se jednalo o marginální smluvní pokutu (malé výše či nevýznamného charakteru porušené
povinnosti), bylo by nutné klást vyšší nároky na přesvědčivost odůvodnění správního rozhodnutí
co do úvah o možnosti změny smluvní pokuty ovlivnit okruh potenciálních účastníků zadávacího
řízení. V posuzovaném případě však krajský soud změnu za marginální nepovažoval,
neboť smluvní pokutou byla zajištěna doba plnění, což je podstatný parametr zakázky,
který dodavatelé při úvahách o účasti zvažují. Výší smluvní pokuty se krajský soud výslovně
ve vztahu k problematice marginality nezabýval, nicméně z uvedených úvah lze dovodit,
že pokud by smluvní pokuta za prodlení s dodáním byla sjednána v zanedbatelné výši,
bylo by třeba této okolnosti věnovat pozornost. V posuzovaném případě však činila smluvní
pokuta 0,03 % z ceny jednotky bez daně z přidané hodnoty za každý den prodlení s dodáním
jednotky. V bodě 31. napadeného rozsudku sice krajský soud nesprávně uvedl, že výše smluvní
pokuty činí 0,3 % z ceny jednotky denně, jedná se však o zjevnou chybu v psaní, která nemá vliv
na věcné závěry napadeného rozsudku. Ze správního spisu dále vyplývá, že ve zkušebním
provozu s cestujícími byly dle předmětného dodatku 4 jednotky po dobu 116 – 158 dnů.
Výsledná částka smluvní pokuty dle původní smlouvy by v takovém případě představovala více
než 24 milionů Kč. Tato částka sice představuje relativně nízký podíl na hodnotě veřejné zakázky,
nicméně přesahuje hodnotu nadlimitní zakázky v případě sektorového zadavatele dle zákona
o veřejných zakázkách a prováděcích předpisů, a jistě ji nelze hodnotit jako zanedbatelnou
či marginální.
[43] K námitce, že provedenou změnu nelze hodnotit izolovaně a při úvahách o ovlivnění
okruhu možných dodavatelů je třeba zohlednit i prokazatelná pozitiva dodatku pro zadavatele,
krajský soud uvedl, že s ohledem na závěry napadeného rozhodnutí a předchozího zrušovacího
rozsudku je třeba posuzovat změnu ujednání o smluvní pokutě a nikoliv jakékoliv dodatečné
plnění či otázku vychýlení ekonomické rovnováhy. V tomto směru krajský soud částečně posunul
význam právního názoru vyjádřeného v předchozím zrušujícím rozsudku. Nejvyšší správní soud
totiž v tomto rozsudku netvrdil, že pro účely aplikace §82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách je nutné hodnotit změnu ustanovení o smluvní pokutě izolovaně od ostatních
ustanovení upravených předmětným dodatkem. Právní názor Nejvyššího správního soudu
spočíval v tom, že hodnotícím kritériem dle citovaného ustanovení je toliko způsobilost změny
smlouvy alespoň potenciálně ovlivnit účast jiných dodavatelů v zadávacím řízení, a to bez ohledu
na skutečnost, jakým směrem se vychýlila výsledná ekonomická rovnováha smlouvy,
popř. zda se vůbec vychýlila.
[44] I s ohledem na to, co bylo řečeno k otázce marginality změny smluvních ujednání, se však
lze ztotožnit se závěry krajského soudu obsaženými v bodě 27. napadeného rozsudku. Výchozím
předpokladem je, že termín dodání (včetně smluvních sankcí za jeho nedodržení) představuje
jeden ze zásadních parametrů veřejné zakázky, na základě něhož dodavatelé zvažují svou účast
v zadávacím řízení a podobu svých nabídek. Jakákoliv významnější změna těchto parametrů
veřejné zakázky by měla být s ohledem na smysl a účel ustanovení §82 odst. 7 zákona
o veřejných zakázkách v zásadě vyloučena. Jak přiléhavě konstatoval krajský soud, je taktéž
zásadně nepřípustné do uzavřené smlouvy zasahovat změnami komplexního charakteru
v různých smluvních otázkách, neboť tyto změny by mohly vést k širokým a často
zpochybnitelným disputacím o tom, nakolik se jednotlivé změny ve smlouvě vzájemně
„vykrývají“. Takto změněná smlouva se poté ještě více odlišuje od smlouvy, která byla v souladu
se zadávacími podmínkami s vybraným uchazečem uzavřena. Nejvyšší správní soud
nezpochybňuje, že z předmětného dodatku plynou pro stěžovatelku taktéž určitá pozitiva
(zejména zkušební provoz s cestujícími a rozšíření záruky). V důsledku provedené změny byl
nicméně režim dodání 4 jednotek, které měly být dle smlouvy dodány nejdříve, výrazným
způsobem odlišný od toho, který byl s vybraným dodavatelem sjednán ve smlouvě uzavřené
v souladu se zadávacími podmínkami. Ostatní dodavatelé, kteří mohli zvažovat svou účast
v zadávacím řízení, přitom tuto okolnost nemohli v době podávání nabídek předpokládat.
Skutečnost, že stěžovatelka za úpravu termínu dodání a vzdání se sankce za jeho nedodržení
získala určitou protihodnotu, tedy pro posouzení věci nemá zásadní význam.
[45] Krajský soud neshledal relevantními ani důvody, které stěžovatelku k uzavření
předmětného dodatku vedly. S odkazem na rozsudek Soudního dvora ve věci C-549/14 ze dne
7. 9. 2016, Finn Frogne A/S, krajský soud konstatoval, že i z pohledu realizace plnění rozumně
hájitelné „narovnání“ vzájemných vztahů v důsledku nemožnosti realizovat plnění podle původní
smlouvy (tj. potřeba „citlivě reagovat na nově vzniklé okolnosti“) je považováno za podstatnou
změnu smlouvy. I dle Nejvyššího správního soudu tudíž z těchto důvodů není možné zohlednit,
že stěžovatelka uzavřením dodatku ke smlouvě reagovala na hrozící prodlení s dodáním jednotek
tak, aby byl naplněn účel smlouvy a stěžovatelka mohla dostát závazku veřejné služby v dopravě
dle smluv s příslušnými kraji a nebyla poškozena její pověst spolehlivého smluvního partnera.
[46] Stěžovatelka upozorňuje, že výklad Soudního dvora v citovaném rozhodnutí se dotýká
interpretace zakázkové směrnice č. 2004/18/ES, která byla s účinností od 18. 4. 2016 nahrazena
novými zakázkovými směrnicemi. Není přitom sporu o tom, že zadávací řízení bylo zahájeno
a předmětný dodatek byl uzavřen dříve, než byla zrušena zakázková směrnice č. 2004/18/ES,
a taktéž dříve, než uplynula lhůta pro implementaci nových zakázkových směrnic a nabyl
účinnosti zákon o zadávání veřejných zakázek. Rozhodná pro danou věc jsou tedy ustanovení
zákona o veřejných zakázkách a nyní již zrušené směrnice.
[47] V posuzovaném případě se jedná o problematiku správního trestání a napadené
rozhodnutí žalovaného bylo vydáno dne 7. 11. 2016, tedy poté, kdy implementační lhůta
zadávacích směrnic uplynula a pravidla těchto směrnic se s účinností od 1. 10. 2016 promítla
do zákona o zadávání veřejných zakázek. Ze závěrů Soudního dvora ve věci C-549/14
ze dne 7. 9. 2016, Finn Frogne A/S, je tedy nadále možné vycházet s výhradou změny právní
úpravy, která by byla pro stěžovatelku příznivější. Jinými slovy, pokud nová pravidla zadávacích
směrnic a zákona o zadávání veřejných zakázek určité změny smlouvy připouštějí, je nutné tato
pravidla použít namísto právní úpravy účinné v době spáchání správního deliktu a zahájení
správního řízení.
[48] Krajský soud vycházel ze skutečnosti, že zákaz podstatných změn smlouvy dle §222
zákona o zadávání veřejných zakázek je vystavěn na shodné konstrukci jako §82 odst. 7 zákona
o veřejných zakázkách. To je obecně úvaha správná, nicméně oproti zákonu o veřejných
zakázkách ustanovení §222 odst. 4 až 7 zákona o zadávání veřejných zakázek výslovně určuje,
které změny se bez ohledu na toto vymezení nepovažují za podstatné.
[49] Jakkoliv je tedy konstrukce zákazu podstatných změn obdobná, stěžovatelka svou
argumentací míří zejména na čl. čl. 72 směrnice č. 2014/24/EU a čl. 89 směrnice č. 2014/25/EU,
z nichž kromě dalšího vyplývá přípustnost změny smlouvy u dodatečných dodávek původního
dodavatele, které jsou nezbytné a které nebyly zahrnuty v původní veřejné zakázce, jestliže by
změna dodavatele způsobila veřejnému zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů;
a dále tehdy, pokud potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel jednající
s náležitou péčí nemohl předvídat. Tato ustanovení zadávacích směrnic téměř doslova převzal
ve svém ustanovení §222 odst. 5 a 6 i zákon o zadávání veřejných zakázek s tím, že tyto změny
nepovažuje za podstatné.
[50] Podmínky aplikace daných ustanovení však v daném případě naplněny nejsou. Změnou
provedenou dodatkem č. 1 byla upravena vzájemná práva a povinnosti smluvních stran po dobu
trvání prodlení s dodáním některých jednotek. Nejedná se tedy o dodatečné dodávky
dle ustanovení §222 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť předmětem zakázky je
i po uzavření dodatku řádné dodání všech jednotek dle původní smlouvy a dodatkem je upraven
přechodný režim smluvního vztahu po dobu trvání prodlení.
[51] Potřeba změny zároveň nebyla v daném případě vyvolána okolnostmi, které by nemohla
stěžovatelka předvídat. Pojem nepředvídané okolnosti se týká okolností, jež nemohl zadavatel
předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou
zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu,
osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji
vynakládanými na přípravu zadání zakázky a její odhadovanou hodnotou (srov. čl. 109, resp. čl.
115 zadávacích směrnic). Zpravidla se bude jednat o okolnosti objektivního charakteru
(nepředvídané technologické, legislativní, přírodní či společenské změny), nelze však vyloučit,
že k nepředvídaným okolnostem může dojít též na straně zadavatele či vybraného uchazeče.
[52] Podmínkou dodání každé jednotlivé jednotky dle původní smlouvy bylo též předání
dokladů dle zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (čl. IV. odst. 3).
V čl. XIII. odst. 1 smlouvy byla sjednána smluvní pokuta za prodlení s dodáním,
přičemž prodlení s dodáním nenastává v případě existence okolností vylučujících odpovědnost
za prodlení dle odst. 2 tohoto článku smlouvy. Za okolnost vylučující odpovědnost za prodlení
s dodáním se dle tohoto odstavce výslovně nepovažuje případ, kdy příslušný schvalovací orgán
(zejména drážní úřad) odmítne nebo odloží udělení jakéhokoliv potřebného povolení, ověření
nebo souhlasu.
[53] Zadavatel má relativní volnost v tom, jak smluvně upraví dodací podmínky, včetně
způsobu a termínu dodání a smluvních sankcí za prodlení. Z povahy věci ovšem plyne, že pokud
je řádné dodání navázáno na předchozí rozhodnutí správního orgánu, jehož vydání není zcela
v moci zadavatele ani vybraného dodavatele, může dojít z důvodu opoždění s vydáním tohoto
rozhodnutí k prodlení, jež nemohlo být ovlivněno vůlí ani jedné ze stran. Je pak odpovědností
zadavatele, aby na takovou situaci ve smlouvě adekvátně reagoval, přičemž jsou představitelná
různá řešení. Stěžovatelka ve smlouvě uzavřené v souladu se zadávací dokumentací upravila tuto
situaci tak, že dodavatel není zbaven odpovědnosti za prodlení s dodáním v případě, že včas
nezíská příslušné povolení drážního úřadu. Nelze tudíž s úspěchem tvrdit, že tato ve smlouvě
předpokládaná eventualita představuje nepředvídanou okolnost, která by odůvodňovala aplikaci
§222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek.
[54] Krajský soud sice dané námitky posoudil v obecné rovině, nicméně klíčový závěr,
že v případě stěžovatelky se uplatní východiska obsažená v zákoně o veřejných zakázkách,
která v částech relevantních pro souzenou věc nebyla modifikována novou právní úpravou,
obstojí. Ve správním řízení stěžovatelka příznivější novou právní úpravou neargumentovala, není
tedy vadou napadeného rozhodnutí, že se k této otázce žalovaný také vyjadřuje v obecné rovině.
[55] Stěžovatelce se zvolený výklad jeví nespravedlivým a v rozporu se smyslem a účelem
zákona, neboť dle kasačních tvrzení pouze racionálně reagovala na situaci, která v dané věci
nastala, a nejednala svévolně s cílem zvýhodnit určitého dodavatele. Je však třeba zdůraznit,
že zadávání veřejných zakázek představuje formalizovaný a do značné míry rigidní proces,
a to právě s ohledem na potřebu efektivní kontroly vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel
se tak může správního deliktu dopustit nikoliv výhradně ve zlém úmyslu či svévolným
zvýhodněním konkrétního dodavatele. Porušení povinnosti zadavatele podstatně změnit smlouvu
na veřejnou zakázku může být taktéž důsledkem určité neobratnosti či objektivně nevhodného
nastavení zadávacích podmínek.
[56] Nedůvodná je taktéž námitka, že žalovaný měl pro prokázání deliktní odpovědnosti
zkoumat, kteří dodavatelé si v původním zadávacím řízení vyzvedli zadávací dokumentaci
a zjistit, zda je od podání nabídky odradily obchodní podmínky typu smluvní pokuty. S ohledem
na výše uvedené má Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem za to, že žalovaný
potencialitu ovlivnění možného okruhu uchazečů o veřejnou zakázku dostatečně prokázal
a odůvodnil. Ze znění §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách výslovně plyne,
že ke spáchání deliktu dojde i tehdy, pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky. Postačí tedy pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013,
č. j. 9 Afs 78/2012 - 28). Po žalovaném tudíž nelze požadovat, aby zevrubně prokazoval,
že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného zadávacího řízení
neúčastnil, a za upravených podmínek v důsledku předmětného dodatku by podal nabídku.
V takovém případě by totiž fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky,
ale již skutečné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. skutečné ovlivnění okruhu účastníků
zadávacího řízení (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2016,
č. j. 4 As 61/2016 - 34).
[57] Závěry rozsudku krajského soudu ze dne 18. 9. 2014, č. j. 30 Af 80/2012 - 65, nejsou
v nynějším řízení použitelné, neboť se jednalo o skutkově i právně odlišnou situaci. Krajský soud
v odkazovaném případě řešil žalobu proti rozhodnutí žalovaného, kterým byl zadavatel trestán
za diskriminační nastavení kvalifikačních předpokladů. V takových případech přitom platí,
že dostatečně široký okruh potenciálních zájemců o zakázku může představovat hledisko
pro posouzení přiměřenosti dotčeného kvalifikačního předpokladu. Zejména se však skutkově
jednalo o situaci, kdy zadavatel předložil ve správním řízení vyjádření tří společností,
které by se o zakázku podle svých slov mohly ucházet, kdyby v rozhodné době nebyly vytíženy
jinými projekty, resp. kdyby se o ní dozvěděly dříve. Pochybení žalovaného spatřoval krajský
soud v tom, že se řádně nezabýval skutečnostmi, které mu byly v řízení předestřeny a doloženy
(srov. body [19] a [20] rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 12. 2015,
č. j. 10 As 216/2014 - 71, kterým byla v odkazované věci zamítnuta kasační stížnost žalovaného),
nikoliv v tom, že žalovaný z vlastní iniciativy nezkoumal, kteří dodavatelé se seznámili se zadávací
dokumentací a z jakých důvodu nepodali nabídky.
VI. Závěr a náklady řízení
[58] Napadený rozsudek proto není nezákonný z důvodů namítaných v kasační stížnosti.
Nejvyšší správní soud tudíž kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl podle §110 odst. 1 s. ř. s.
[59] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, ve spojení s §120
s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch,
právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. Stěžovatelka v řízení úspěch neměla, proto jí nevzniklo právo
na náhradu nákladů řízení. Žalovanému žádné náklady s tímto řízením nad rámec jeho úřední
činnosti nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j s o u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 8. srpna 2019
JUDr. Radan Malík
předseda senátu