ECLI:CZ:NSS:2020:2.AS.425.2018:31
sp. zn. 2 As 425/2018 - 31
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném předsedy JUDr. Karla Šimky a soudkyň
Mgr. Evy Šonkové a Mgr. Sylvy Šiškeové ve věci žalobkyně: S. U., zastoupená Mgr. Veronikou
Špornovou, advokátkou se sídlem Náměstí B. Hrozného 17/24, Lysá nad Labem, proti
žalovanému: Krajský úřad Jihočeského kraje, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České
Budějovice, ve věci žaloby proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 6. 2018, č. j. KUJCK
78344/2018, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Českých
Budějovicích ze dne 21. 11. 2018, č. j. 53 A 8/2018 - 90,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 21. 11. 2018,
č. j. 53 A 8/2018 - 90, se zru š u j e.
II. Rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 6. 2018, č. j. KUJCK 78344/2018, se zru š u j e
a věc se žalovanému v rací k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je po v i n e n zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení o kasační
stížnosti a o žalobě celkem částku 17 228 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto
rozsudku, k rukám Mgr. Veroniky Špornové, advokátky.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 11. 6. 2018, č. j. KUJCK 78344/2018 (dále jen „napadené
rozhodnutí“) zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil rozhodnutí Městského úřadu Český Krumlov,
ze dne 5. 3. 2018, č. j. MUCK 07168/2018/OŽÚ/Boř, jímž byla žalobkyni uložena pokuta
dle §62 odst. 4 písm. b) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský
zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), ve výši 20 000 Kč
za spáchání přestupku, kterého se dopustila tím, že v rozporu s §17 odst. 7 a 8 živnostenského
zákona neoznačila povinnými údaji provozovnu na adrese L. n. V. X, kde provozovala živnost s
předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1-3 živnostenského
zákona“, jak bylo zjištěno na místě pracovníky živnostenského úřadu dne 1. 2. 2017.
[2] Krajský soud v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“) rozsudkem ze dne
21. 11. 2018, č. j. 53 A 8/2018 – 90 (dále jen „napadený rozsudek“), zamítl žalobu podanou
žalobkyní.
[3] Krajský soud se ztotožnil se závěry správních orgánů, že žalobkyně na adrese L. n. V. X
provozuje živnost, jelikož poskytuje ubytovací služby ve smyslu bodu 55 Přílohy
č. 4 živnostenského zákona. Žalobkyně s manželem nabízí krátkodobé ubytování v délce
maximálně jednoho měsíce, obvykle realizované v délce jednoho týdne. Ubytování bylo nabízeno
včetně veškerého vybavení, tj. elektroniky (televize, mikrovlnná trouba, fén aj.), ložního
povlečení, ručníků aj. Z doloženého vzoru nájemní smlouvy uzavírané mezi pronajímateli
(žalobkyně a její manžel) a nájemci plyne povinnost nájemců hradit krom nájmu za ubytování
také další poplatky související s ubytováním v nemovitosti, tj. rekreační poplatek, poplatek
za ložní povlečení, ručníky či úklid. Manžel žalobkyně navíc odváděl poplatky za lázeňský
či rekreační pobyt, resp. poplatky z ubytovací kapacity nemovitosti. Správu apartmánů
pro žalobkyni zajišťuje třetí osoba, tj. provozovatelka, a to na základě mandátní smlouvy.
Provozovatelka od ubytovaných přijímá platby za nájemní smlouvou označené služby (ložní
prádlo, použití ručníků aj.) či za lázeňský a rekreační poplatek.
[4] Dle krajského soudu se nejedná o nájem nemovitosti či bytu ve smyslu občanského
zákoníku (§2235 a násl. občanského zákoníku), který není dle §3 odst. 3 písm. ah)
živnostenského zákona živností, neboť poskytováním ubytování evidentně nebyla uspokojována
potřeba bydlet coby specifická ekonomická, sociální a právní kategorie, pro kterou
je charakteristický prvek stability a dlouhodobosti. Není rozhodné, jak žalobkyně typově označila
smlouvu uzavíranou s osobami ubytovávanými v apartmánech či za jaký smluvní typ žalobkyně
takovou smlouvu považuje. Krajský soud nerozporuje tvrzení žalobkyně, že vztah mezi
ní a ubytovanými osobami (turisty), založený smlouvou, je soukromoprávního charakteru. Tato
skutečnost ovšem nevylučuje existenci veřejnoprávní roviny, která v projednávané věci spočívá
v nedostatečném označení provozovny za situace, kdy tato být označena měla, jelikož bylo
prokázáno, že žalobkyně fakticky vykonává živnost volnou. Skutečnost, že se žalobkyně
rozhodne označit smlouvu jako nájemní, ještě neznamená, že je zde vyloučeno užití
živnostenského zákona.
[5] Krajský soud též neshledal uloženou pokutu nepřiměřenou. Správní orgány se zabývaly
jak polehčujícími, tak přitěžujícími okolnostmi a uložily pokutu ve výši 20 % možné sankce, tedy
při spodní hranici zákonného rozpětí.
[6] Neztotožnil se ani s námitkou, že manžel žalobkyně, který je spoluvlastníkem předmětné
nemovitosti, měl být účastníkem řízení. Spoluvlastnictví nemovitosti, v níž se nacházejí
apartmány, není bez dalšího důvodem pro to, aby byl účastníkem správního řízení a navazujícího
soudního řízení.
II. Kasační stížnost žalobkyně a vyjádření žalovaného
[7] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) v kasační stížnosti podané v zákonné lhůtě uplatnila
důvody podle §103 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s.
[8] Nesprávné posouzení právní otázky spatřuje stěžovatelka zejména v tom, že jak správní
orgány, tak krajský soud považují činnost stěžovatelky za poskytování ubytování ve smyslu
ustanovení §2326 a následující občanského zákoníku, přičemž pravá podstata závazku,
do kterého stěžovatelka vstupuje, je nájem ve smyslu ustanovení §2201 a následující občanského
zákoníku. Pro posouzení věci samotné je tedy nejprve nutné zkoumat, zdali je stěžovatelka vůbec
podnikatelem ve smyslu živnostenského zákona a vztahuje se tak na ni povinnost označit
provozovnu podle tohoto zákona. Dle ustanovení §2 živnostenského zákona je živnost soustavná
činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku
a za podmínek stanovených tímto zákonem, a také pokud není tato činnost vyloučena podle §3 tohoto
zákona. Ustanovení §3 odst. 3 písm. ah) živnostenského zákona pronájem nemovitostí, bytů
a nebytových prostor jako živnost výslovně vylučuje. Krajský soud i správní orgány však vyloučily
možnost, že by závazek mezi stěžovatelkou a uživateli předmětné nemovitosti měl charakter
nájmu. Namísto toho opakovaně tvrdí, že pravou povahou tohoto závazku je ubytování
ve smyslu §2326 občanského zákoníku. Ke správnému posouzení dané situace je tedy nutné
vyložit oba pojmy – nájem a ubytování. Rovněž je třeba vycházet ze skutečného předmětu
závazku a také z úmyslu stěžovatelky, jelikož podle §555 odst. 1 občanského zákoníku se právní
jednání posuzuje podle svého obsahu a podle jeho §556 odst. 1 platí, že co je vyjádřeno slovy
nebo jinak, vyloží se podle úmyslu jednajícího, byl-li takový úmysl druhé straně znám.
Stěžovatelka při přenechávání apartmánů k dočasnému užívání jinému vychází z toho, že uzavírá
nájemní smlouvu. Stejně tak k závazku přistupuje i dočasný uživatel, který se uzavřením smlouvy
stává nájemcem, stěžovatelka potom pronajímatelem. Za tímto účelem uzavírají smlouvu
o nájmu. Ze smlouvy o nájmu plyne pro strany více práv a povinností než ze smlouvy
o ubytování.
[9] Oproti tomu uzavírání smlouvy o ubytování podnikatelským způsobem
je pro stěžovatelku nevhodné z důvodu obsahu tohoto závazku, a proto tuto formu závazku
nezvolila. Hlavním problémem je zejména skutečnost, že pro to, aby mohla stěžovatelka
poskytovat ubytování, nesplňuje podmínky podle §2326 občanského zákoníku. V tomto
ustanovení se hovoří o tom, že ubytování se poskytuje v zařízení k tomu určeném a společně
se službami s ubytováním spojenými. Rovněž podle ustanovení §2327 odst. 1 je právem
ubytovaného využívat služby s ubytováním spojené. Nemovitost ve spoluvlastnictví stěžovatelky
a jejího manžela nesplňuje požadavky k tomu, aby mohlo být považováno za „zařízení k tomu
určené“. Dle vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj č. 501/2006 Sb., o obecných požadavcích
na využívání území, se stavbou ubytovacího zařízení rozumí hotel, motel, penzion a ubytovací
zařízení spadající do kategorie „ostatní“. Naopak bytový dům a rodinný dům je stavbou
pro bydlení. Pokud tedy stěžovatel přenechává k užívání bytové jednotky, není splněna podmínka
pro uzavření smlouvy o ubytování, ale jsou dány podmínky pro uzavření běžné nájemní smlouvy.
To, jestli se jedná o nájem, nebo ubytování, závisí na obsahu smlouvy a úmyslu smluvních stran.
V případě stěžovatelky je úmyslem poskytnout předmětné bytové jednotky uživatelům k bydlení
a zajistit jim tak výhodu možnosti užívání všech práv s nájmem spojených. Není možné,
aby přechodné ubytování požívalo téže ochrany jako bydlení. V případě, kdy by stěžovatelka
s uživateli bytových jednotek uzavírala smlouvu o ubytování, bylo by pravděpodobně možné
dovodit absolutní neplatnost takové smlouvy podle ustanovení §588 občanského zákoníku.
Jednalo by se totiž o zřejmé porušení stavebního zákona, kdy by byly stavební prostory užívány
v rozporu se stavebními předpisy.
[10] Stěžovatelka se rovněž důrazně ohrazuje proti tvrzení, že uživatelům bytových jednotek
poskytuje související služby, čímž je splněn jeden ze zásadních znaků ubytování podle §2326
občanského zákoníku. Stěžovatelka žádným způsobem, a to ani prostřednictvím provozovatelky
na základě mandátní (příkazní) smlouvy, neposkytuje uživatelům bytových jednotek související
služby. V nájemní smlouvě se uživatelé pouze zavazují k tomu, že odevzdají bytovou jednotku
v takovém stavu, v jakém byla v době, kdy ji převzali, s přihlédnutím k běžnému opotřebení
při běžném užívání v souladu s §2225 odst. 1 občanského zákoníku. Za tímto účelem se zavazují
odebrat služby spočívající v úklidu bytové jednotky a čištění ložního povlečení od určité osoby,
kterou je E. V. S. (dále jen jako „provozovatel“). Takové ujednání by se dalo analogicky přirovnat
k závazku nájemce bytu před skončením nájmu vymalovat všechny místnosti. Ujednání tohoto
typu je běžnou a standardizovanou součástí nájemních smluv. V tomto případě si obdobně
stěžovatelka (pronajímatel) chce zajistit to, aby byla bytová jednotka opravdu předána ve stavu, v
jakém ji nájemce převzal. Co se týče ostatních služeb zmíněných v nájemní smlouvě, jedná se
pouze o inzerci možnosti jejich využití od jiného subjektu, než kterým je stěžovatelka. Z žádné
služby zmíněné v nájemní smlouvě nemá stěžovatelka zisk a nezajišťuje jejich poskytování.
Ustanovením smlouvy pouze zmiňuje možnost takových služeb využívat, případně zavazuje
uživatele bytových jednotek, aby konkrétní služby odebral od konkrétního dodavatele, jelikož
stěžovatelka dbá na to, aby se v její bytové jednotce nepohybovaly za účelem úklidu cizí osoby.
Jak správní orgány, tak krajský soud se ve svých rozhodnutích nezabývaly tím, kdo skutečně
poskytuje dané služby a na základě jakého právního jednání. Vždy došly k závěru, že dané služby
jsou poskytovány na základě mandátní (příkazní) smlouvy uzavřené mezi stěžovatelkou a
provozovatelem.
[11] S těmito závěry stěžovatelka opakovaně nesouhlasí. Předmět a účel mandátní (příkazní)
smlouvy se poskytování služeb netýkají. Účelem této smlouvy je zejména to, aby provozovatel
vykonával činnost pronajímatele, a to z důvodu větší vzdálenosti místa bydliště stěžovatelky
a jejího manžela. Takový postup je naprosto běžnou praxí v nájemních vztazích, kdy vlastník
nemovitosti, která má být pronajata, přenechá na základě smlouvy o zprostředkování uzavření
nájemní smlouvy na realitním agentovi, zprostředkovateli. Benefitem pro vlastníka pronajímané
nemovitosti je v tomto případě to, že se nemusí o uzavírání nájemních smluv a předávání
a přebírání nemovitosti starat. Tuto činnost za něj vykonává za odměnu právě zprostředkovatel,
který je za tuto činnost rovněž zodpovědný.
[12] Stěžovatelka rovněž nesouhlasí s výší uložené pokuty, jelikož se domnívá, že nelze
považovat za přitěžující okolnost, že provozovnu neoznačila ve smyslu ustanovení §17 odst. 7
a 8 živnostenského zákona ani poté, co byla zahájena kontrola. Za situace, kdy byla stěžovatelka
přesvědčena o správnosti svého postupu, neměla povinnost označovat nemovitost
jako provozovnu jen z důvodu, že Městský úřad v Českém Krumlově nabyl dojmu,
že stěžovatelka řádně neplní své povinnosti. Jinými slovy, v době průběhu živnostenské kontroly,
kdy ještě nebylo ani zahájeno řízení o přestupku, nebyla stěžovatelka povinna provozovnu
označovat jen z toho důvodu, že na základě v rozhodné době stále ještě nezávazného právního
názoru živnostenského úřadu je stěžovatelka podnikatelem a provozovatelem ubytovacího
zařízení. Tuto skutečnost by bylo možné přičítat stěžovatelce po nabytí právní moci správního
rozhodnutí, a to v souladu se zásadou presumpce neviny.
[13] Za další procesní vadu stěžovatelka považuje, že krajský soud odmítl považovat jejího
manžela za osobu zúčastněnou na řízení ve smyslu ustanovení §34 odst. 1 s. ř. s. Vzhledem
k tomu, že manžel stěžovatelky je spoluvlastníkem nemovitosti, která byla označena jako
provozovna, dotýká se toto rozhodnutí jednoznačně i jeho práv a povinností. Manžel
stěžovatelky měl zájem se k dané věci vyjádřit, to mu nebylo umožněno. Krajský soud se však
daným návrhem stěžovatelky vůbec nezabýval, přesto své rozhodnutí zdůvodnil rovněž tím,
že stěžovatelka odváděla obci poplatky za lázeňský a rekreační pobyt, ač tak činil právě její
manžel.
[14] Za závažnou procesní vadu považuje stěžovatelka i skutečnost, že správní orgány
odůvodnění svého rozhodnutí opřely o vysvětlení provozovatelky, které bylo podáno ve smyslu
§137 odst. 1 správního řádu. Provozovatelka podala toto vysvětlení dne 14. 6. 2017. Smyslem
podání vysvětlení je prověření oznámení, ostatních podnětů a vlastních zjištění, která by mohla
být důvodem pro zahájení správního řízení z moci úřední. Dle §137 odst. 4 správního řádu
je nepřípustné použití záznamu o vysvětlení jako důkazního prostředku. Oba správní orgány však
ve svém odůvodnění s informacemi získanými na základě vysvětlení pracují a opírají o ně své
odůvodnění. Dokonce i krajský soud v napadeném rozhodnutí podané vysvětlení v odůvodnění
svého rozhodnutí zmiňuje.
[15] Vzhledem k výše uvedenému stěžovatelka navrhuje, aby Nejvyšší správní soud zrušil
rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[16] Žalovaný se ztotožnil se závěry napadeného rozsudku a odkázal na odůvodnění
napadeného rozhodnutí. Trvá na tom, že stěžovatelka neuspokojuje bytovou potřebu
ubytovaných osob, ale poskytuje přechodné ubytování osobám za účelem rekreace.
[17] Výši pokuty považuje za adekvátní. Zákon dává správnímu orgánu I. stupně diskreční
pravomoc. Pokuta byla stanovena na základě zjištěných skutečností a okolností a její výše řádně
odůvodněna.
[18] Podání vysvětlení ze dne 14. 6. 2017 je dle žalovaného součástí protokolu o kontrole
ze dne 6. 10. 2017 a je použitelné jako důkazní prostředek.
[19] Žalovaný navrhl zamítnutí kasační stížnosti jako nedůvodné.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[20] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s.,
vázán rozsahem a důvody, které uplatnila stěžovatelka v podané kasační stížnosti.
[21] Kasační stížnost je důvodná.
Manžel stěžovatelky jako osoba zúčastněná na řízení
[22] Co se týče manžela stěžovatelky, ten nebyl a podle toho, co je patrné ze správního spisu,
neměl být účastníkem řízení o přestupku, jehož se měla dopustit stěžovatelka. Nebyl
ani obviněným, ani poškozeným, ani vlastníkem věci, která mohla být nebo byla zabrána
(§68 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich). Zabrání domu, jehož
je manžel stěžovatelky spolu s ní vlastníkem a v němž mělo podnikání stěžovatelky probíhat,
s ohledem na povahu tvrzeného přestupkového jednání stěžovatelky zjevně nepřipadalo v úvahu.
[23] Rozhodnutí ve věci přestupku, jejž měla spáchat stěžovatelka, se jej tedy mohlo týkat
jednak „morálně“, jednak materiálně (újma spočívající v uložené pokutě se jej mohla dotknout
prostřednictvím společného jmění manželů či jiných vztahů manželského majetkového práva
podle občanského zákoníku). V obou případech by však šlo o dotčení nepřímé. Výsledek řízení
proti stěžovatelce by mohl znamenat přímý zásah její majetkové sféry a její „přímou“ difamaci
tím, že by bylo autoritativně shledáno, že se dopustila přestupku. Nepřímo, prostřednictví její
újmy, již by v určité míře pocítil i manžel stěžovatelky, by mohl vnímat dotčení i on.
Z takovéhoto možného nepřímého dotčení však nelze dovozovat, že by manžel stěžovatelky byl
osobou zúčastněnou na řízení podle §34 odst. 1 s. ř. s., jelikož toto ustanovení vyžaduje dotčení
přímé: Osobami zúčastněnými na řízení jsou osoby, které byly přímo dotčeny ve svých právech a povinnostech
vydáním napadeného rozhodnutí nebo tím, že rozhodnutí nebylo vydáno, a ty, které mohou být přímo dotčeny jeho
zrušením nebo vydáním podle návrhu výroku rozhodnutí soudu, nejsou-li účastníky a výslovně oznámily, že budou
v řízení práva osob zúčastněných na řízení uplatňovat. V pojetí stěžovatelky by osobami zúčastněnými
na řízení byli všichni, kdo by mohli být „morálně“ či nepřímo materiálně dotčeni rozhodnutím
zasahujícím do sféry práv nebo povinností konkrétní osoby. Takto široké pojetí osob
zúčastněných na řízení zákonodárce nepředpokládá.
[24] Krajský soud proto nepochybil, pokud s manželem stěžovatelky jako s osobou
zúčastněnou na řízení nejednal. Manžel sám o sobě neměl procesní právo být v řízení
před krajským soudem slyšen; jeho slyšení jako svědka mohla navrhnout stěžovatelka a soud
by uvážil, zda by takový důkaz byl ve věci potřeba. Stěžovatelka však takový návrh neučinila
a souhlasila s rozhodnutím soudu bez nařízení jednání.
[25] Pochybení se nicméně krajský soud dopustil tím, že přestože stěžovatelka manžela jako
potenciální osobu zúčastněnou na řízení v žalobě označila, soud jej podle §34 odst. 2 věty druhé
s. ř. s. neoslovil. Proto krajský soud ani nemohl podle odstavce 4 téhož paragrafu vyslovit
v případě, že by se manžel stěžovatelky postavení osoby zúčastněné na řízení vskutku domáhal,
že takovou osobou není. Pochybení krajského soudu nicméně samo o sobě nemělo vliv
na zákonnost jeho rozsudku, neboť ve výsledku není patrné, že by nějak zkrátilo práva
stěžovatelky. Ta „roli“ svého manžela při svém podnikání popsala v žalobě, jež byla spolu
se správním spisem a vyjádřením žalovaného podkladem rozsudku soudu. Soud se „rolí“ manžela
důkladně zabýval (viz zejm. bod 37 rozsudku) a dospěl ke zcela správnému závěru.
Naplnění znaků skutkové podstaty přestupku
[26] Nejvyšší správní soud se následně zaměřil na jádro věci, tedy zda se stěžovatelka dopustila
přestupku dle §62 odst. 1 písm. g) živnostenského zákona tím, že neoznačila provozovnu údaji
předepsanými živnostenským zákonem.
[27] Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu potvrzené Ústavním soudem
se podává, že trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné
činy. V tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva
poskytují obviněnému z trestného činu. Rozhodne-li se zákonodárce trestat určité jednání, byť
je zahrne „pouze“ do kategorie přestupků, je nutné, aby skutková podstata takového deliktu byla
jasně a určitě popsána zákonem.
[28] Podle §62 odst. 1 písm. g) živnostenského zákona (p)rávnická osoba jako podnikatel nebo
podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že neoznačí provozovnu podle §17 odst. 7, 8 nebo 9.
[29] Je třeba podotknout, že neoprávněné podnikání fyzických osob a neoprávněné podnikání
právnických osob jsou samostatnými skutkovými podstatami přestupků definovaných
v živnostenském zákoně v jeho §61 (pro fyzické osoby – to by případně bylo ustanovení,
jež by se vztahovalo na stěžovatelku) a v §63 (právnické osoby). Podle §61 odst. 3 písm. a)
živnostenského zákona (f)yzická osoba se dopustí přestupku dále tím, že provozuje činnost, která je živností
volnou, aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění.
[30] Z textace §62 odst. 1 živnostenského zákona jednoznačně vyplývá, že v něm uvedené
přestupky může spáchat výlučně právnická osoba jako podnikatel nebo podnikající fyzická osoba,
tedy osoba, jež má pro rozhodnou činnost, v souvislosti s níž se má dopustit přestupku,
živnostenské oprávnění. Pokud by fyzická osoba provozovala činnost, která je v případě
stěžovatelky dle rozhodných skutkových okolností případně (podle názoru žalovaného) živností
volnou, aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění, a „při té příležitosti“ naplnila některou
ze skutkových podstat podle §62 odst. 1 živnostenského zákona, je naplnění těchto skutkových
podstat fakticky konzumováno tím, že se dopustila přestupku spočívajícího v neoprávněném
podnikání. O tom svědčí i výše pokuty, kterou je možno uložit za přestupek podle §61 odst. 3
písm. a) živnostenského zákona, a pokuty, kterou lze uložit za skutkové podstaty podle §62
odst. 1 téhož zákona u skutkových podstat, které reálně připadají v úvahu u provozovatelů
živností volných.
[31] Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že postih stěžovatelky za naplnění skutkové podstaty
podle §62 odst. 1 písm. g) živnostenského zákona je možný jen v rozsahu činností, k nimž
má živnostenské oprávnění (v jejím případě živnostenské oprávnění na živnost volnou).
[32] Mezi účastníky je od počátku sporné, zda stěžovatelkou fakticky vykonávaná činnost
spočívající v úplatném přenechávání její spolu s manželem vlastněné nemovitosti
ke krátkodobému užívání třetími osobami naplňuje znaky živnosti dle §2 živnostenského zákona,
či nikoliv, tedy zda stěžovatelka vystupovala v pozici podnikající fyzické osoby. Dle stěžovatelky
jí vykonávaná činnost odpovídá pronájmu nemovitosti ve smyslu občanského
zákoníku - činnosti, která podle §3 odst. 2 písm. ah) živnostenského zákona není živností.
Dle správních orgánů, jejichž závěr potvrdil krajský soud, se jedná o živnost, konkrétně
o poskytování ubytovacích služeb dle bodu 55 Přílohy č. 4 živnostenského zákona.
[33] Aby bylo jednání stěžovatelky podřaditelné pod přestupky dle §62 živnostenského
zákona, musí jednak splňovat všechny znaky živnosti dle §3 tohoto zákona a jednak musí
stěžovatelka disponovat platným živnostenským oprávněním s odpovídajícím předmětem
podnikání a oborem činnosti.
[34] Správní orgány vycházely z toho, že stěžovatelka disponuje platným živnostenským
oprávněním. Dle výpisu ze živnostenského rejstříku, který je součástí správního spisu,
je stěžovatelka oprávněna provozovat živnost s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby
neuvedené v přílohách 1-3 živnostenského zákona“, obor činnosti „Velkoobchod a maloobchod“
uvedený v bodě 48 Přílohy č. 4 živnostenského zákona. Toto oprávnění bylo v době kontroly
přerušené a toto přerušení trvá nadále, o čemž mezi stranami není sporu. Sporný je závěr
správních orgánů, že přerušené živnostenské oprávnění je „platné“ a že se vztahuje i na obor
činnosti „Ubytovací služby“ uvedený v bodě 55 Přílohy č. 4 živnostenského zákona.
[35] Dle §28 odst. 1 živnostenského zákona se rozsah živnostenského oprávnění posuzuje
podle předmětu podnikání uvedeného ve výpisu. Při posouzení rozsahu živnostenského
oprávnění konkrétní živnosti je tedy nutno vycházet především z předmětu podnikání uvedeného
ve výpise ze živnostenského rejstříku, dále z úpravy obsahové náplně dané živnosti uvedené
u předmětné živnosti v nařízení č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností
(dále jen „nařízení“). Dle nařízení se velkoobchodem a maloobchodem rozumí činnosti spojené
s nákupem a prodejem zboží za účelem jeho dalšího prodeje k další podnikatelské činnosti (velkoobchod)
a činnosti spojené s nákupem a prodejem zboží za účelem jeho prodeje přímému spotřebiteli a prodej tohoto zboží
(maloobchod). Obsluha čerpacích stanic, zabezpečování provozování čerpacích stanic v souladu s bezpečnostními,
hasičskými, ekologickými předpisy a českými technickými normami, zajišťování drobných poradenských služeb
ve vztahu k prodávanému sortimentu. Ubytovacími službami pak poskytování ubytování ve všech ubytovacích
zařízeních (například hotel, motel, kemp, ubytovna) a v bytových domech, rodinných domech nebo ve stavbách
pro rodinnou rekreaci. V případě ubytování v bytových domech, rodinných domech nebo ve stavbách pro rodinnou
rekreaci s kapacitou do 10 lůžek (včetně přistýlek) podávání snídaní ubytovaným hostům. Stěžovatelkou
prováděná činnost bez nejmenších pochyb nespadá do obsahové náplně velkoobchodu
a maloobchodu.
[36] Krajský soud i správní orgány opomenuly zkoumat obor činnosti, pro který bylo
stěžovatelce uděleno živnostenské oprávnění. Nebylo tak ověřeno, že podmínka platného
živnostenského oprávnění s obsahovou náplní činnosti, v souvislosti s níž se stěžovatelka měla
dopustit přestupku, byla splněna. Zjednodušeně řečeno, z toho, co zatím je obsahem správního
spisu, vyplývá (aniž by Nejvyšší správní soud v tomto chtěl činit definitivní závěry),
že stěžovatelka mohla přestupek podle §62 odst. 1 písm. d) živnostenského zákona spáchat
jen v souvislosti s provozováním živnosti, jejímž oborem činnosti byl velkoobchod
a maloobchod (s obsahovou náplní popsanou shora), neboť – podle toho, co je zatím
známo - v tomto rozsahu disponovala živnostenským oprávněním. Že tuto činnost stěžovatelka
provozovala, však správní orgány vůbec netvrdily, měly za to, že (fakticky) provozuje ubytovací
služby. Za takto nedostatečného zjištění rozhodných skutečností nemohlo bez dalšího dojít
k aplikaci §62 odst. 1 písm. g) živnostenského zákona.
[37] Tato vada sama o sobě představuje natolik závažné pochybení, že je důvodem pro zrušení
napadeného rozhodnutí. Nejvyšší správní soud nicméně považuje za možné a vhodné vyjádřit
se k dalším námitkám, a to v té míře, v níž to umožňují dosavadní skutková zjištění.
Otázka provozovny u přerušeného živnostenského oprávnění
[38] Stěžovatelka se měla dopustit porušení povinností stanovených v §17 odst. 7 a 8
živnostenského zákona. Podle odst. 7 (p)rovozovna musí být trvale a zvenčí viditelně označena obchodní
firmou nebo názvem nebo jménem a příjmením podnikatele a jeho identifikačním číslem osoby. Mobilní
provozovna a automat musí být dále označeny údajem o sídle nebo adrese, na které je umístěn odštěpný závod
zahraniční osoby. Podle odst. 8 (p)rovozovna určená pro prodej zboží nebo poskytování služeb spotřebitelům
musí být trvale a zvenčí viditelně označena také a) jménem a příjmením osoby odpovědné za činnost provozovny,
s výjimkou automatů, b) prodejní nebo provozní dobou určenou pro styk se spotřebiteli, nejedná-li se o mobilní
provozovnu nebo automat, c) kategorií a třídou u ubytovacího zařízení poskytujícího přechodné ubytování.
[39] Jak bylo uvedeno výše, není sporu, že stěžovatelka měla v době řízení o přestupku
přerušené provozování živnosti.
[40] Dle §31 odst. 11 věty druhé živnostenského zákona (p)o dobu přerušení provozování živnosti
se na podnikatele vztahují povinnosti uložené tímto zákonem, kromě povinností stanovených v odstavci 2,
které se týkají označení objektu, v němž má sídlo nebo odštěpný závod, povinností stanovených v odstavcích 9
a 17, v §17 odst. 4 a 8 a povinnosti splňovat podmínky odborné nebo jiné způsobilosti, pokud je tento zákon
nebo zvláštní předpisy pro provozování živnosti vyžadují (zvýraznění přidáno NSS). Omezení rozsahu
povinností, které se vztahují na držitele živnostenského oprávnění, správní orgány u stěžovatelky,
jež měla přerušené provozování živnosti v tom oboru činnosti, na nějž se vztahovalo
živnostenské oprávnění (velkoobchod a maloobchod), vůbec nevzaly v úvahu a nehodnotily.
I v tom spočívá nezákonnost závěrů správních orgánů a v tomto rozsahu i důvodnost stížních
námitek.
[41] Kromě toho se dle §17 odst. 1 živnostenského zákona provozovnou rozumí prostor,
v němž je živnost provozována. Dle odstavce 3 je podnikatel povinen zahájení a ukončení provozování
živnosti v provozovně oznámit předem živnostenskému úřadu. Ze živnostenského rejstříku neplyne,
že by stěžovatelka měla nějakou provozovnu; její sídlo je na adrese bydliště (v L., nikoli v L. n. V.
X). Povaha činnosti, na niž měla stěžovatelka živnostenské oprávnění (velkoobchod a
maloobchod), nevylučuje její provozování bez existence provozovny. Tím spíše by byla absence
provozovny logická v případě přerušení provozování živnosti. Ani touto otázkou se správní
orgány nezabývaly.
Použitelnost úředních záznamů
[42] Nejvyšší správní soud se dále zabýval námitkou nepoužitelnosti úředních záznamů, kterou
stěžovatelka vznesla. Podle §137 odst. 4 správního řádu záznam o podání vysvětlení nelze použít
jako důkazní prostředek. Judikatura Nejvyššího správního soudu však připouští užití úředního
záznamu o podání vysvětlení jako tzv. jiného podkladu pro rozhodnutí podle §50 odst. 1
správního řádu (viz rozsudky ze dne 29. 6. 2016, č. j. 6 As 112/2016 - 32; ze dne 16. 6. 2016,
č. j. 6 As 73/2016 - 40; ze dne 25. 5. 2016, č. j. 1 Azs 81/2016 - 33) a to např. za účelem
porovnání, zda se od něj výpovědi svědků významněji neodchylují, což by snížilo jejich
věrohodnost. Vyloučeno by bylo pouze užití úředního záznamu jako důkazního prostředku
k nahrazení ústní výpovědi svědka nebo jeho čtení namísto výpovědi (srov. rozsudky Nejvyššího
správního soudu ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008 - 115, č. 1856/2009 Sb. NSS, či ze dne
9. 9. 2010, č. j. 1 As 34/2010 - 73, č. 2208/2011 Sb. NSS). Zákon ani judikatura nadto nevylučují
použití jakéhokoliv úředního záznamu jako důkazního prostředku, nýbrž pouze úředního
záznamu o podání vysvětlení.
[43] Pokud správní orgán k záznamu při hodnocení věrohodnosti provedených důkazů
přihlédne, přičemž skutkový stav zjišťuje primárně z jiných zákonně opatřených podkladů,
rozhodnutí žalovaného v přezkumu jeho zákonnosti obstojí. Ze správního spisu vyplývá,
že správní orgány vycházely především z vyjádření stěžovatelky, mandátní smlouvy uzavřené
mezi stěžovatelkou a jejím manželem a provozovatelkou, protokolu o výsledku živnostenské
kontroly a dalších podkladů předložených stěžovatelkou. Nadto bylo provozovatelce jakožto
osobě podávající vysvětlení umožněno přečtení záznamu a případné změny, opravy či doplnění.
Provozovatelka proti znění záznamu nic nenamítala, což stvrdila svým podpisem. Námitka
tak není důvodná.
Otázka, zda činnost fakticky provozovaná stěžovatelkou (přenechání částí nemovitosti ke krátkodobému užívání
jiné osobě) je živností
[44] Nejvyšší správní soud se v tuto chvíli nemohl meritorně zabývat otázkou,
zda stěžovatelkou fakticky vykonávaná činnost (spočívající podle dostupných informací
v úplatném přenechávání její spolu s manželem vlastněné nemovitosti ke krátkodobému užívání
třetími osobami) naplňovala znaky živnosti dle §2 živnostenského zákona. Nejprve by bylo třeba,
aby žalovaný či jiný příslušný orgán v intencích právního názoru Nejvyššího správního soudu
posoudily výše rozebrané právní otázky a na základě toho usoudily, zda vůbec a případně jakou
skutkovou podstatu jednání označeného jako přestupek stěžovatelka na úseku živností naplnila.
[45] Pokud by pro naplnění znaků skutkové podstaty přestupku bylo relevantní, že soustavně
úplatně přenechávala jí spoluvlastněnou nemovitost k převážně krátkodobému užívání třetím
osobám, bylo by třeba uvážit, zda k tomu potřebovala živnostenské oprávnění. Ze správního
spisu je patrné, že správní orgány i tímto směrem vedly své úvahy, nicméně rozhodly se sankční
pravomoc uplatnit v omezeném rozsahu a netrestat ji za veškerá porušení živnostenského zákona
(viz k tomu vyjádření správního orgánu prvního stupně na str. 2 dokumentu ze dne 19. 4. 2018,
č. j. MUCK 18116/2018/OŽÚ/Boř, jímž byla věc tímto orgánem předána žalovanému
k rozhodnutí o odvolání stěžovatelky). Je tedy zřejmé, že již od zahájení správního řízení
se stěžovatelkou byly v různých ohledech zvažovány různé alternativy právního hodnocení
jednání stěžovatelky.
[46] Nejvyšší správní soud připomíná, že v jiných, stavebněprávních souvislostech v rozsudku
ze dne 26. 6. 2008, č. j. 2 As 39/2007 - 80, č. 1706/2008 Sb. NSS, vyslovil, že „(n)evybočí-li způsob
užívání bytu z mezí daných hledisky stavebněprávními, tj. byt bude užíván k přebývání oprávněných osob
způsobem odpovídajícím povaze bytu, nepřipadá v úvahu postih podle §106 odst. 3 písm. c) in fine stavebního
zákona z roku 1976. Takový postih proto zásadně nepřipadá v úvahu, ani je-li byt pronajímán krátkodobě
či střednědobě a jsou-li spolu s bydlením poskytovány další doprovodné služby.“
[47] Závěry vztahující se na stavebněprávní aspekty užívání nemovitostí však nelze
automaticky přenášet i do režimu úplatného přenechávání nemovitostí či jejich částí
do krátkodobého užívání třetím osobám podle práva živnostenského. Jinak řečeno, činnost,
kterou nelze postihovat prostředky stavebního práva sankčního, neboť je z hledisek
stavebněprávních legální, může být za určitých podmínek provozována pouze jako živnost.
Provozovatel je povinen ji provozovat v souladu se všemi (typicky veřejnoprávními) zákonnými
pravidly, jež se na ni podle jejích konkrétních znaků vztahují.
[48] V rozsudku ze dne 14. 1. 2020, č. j. 3 As 360/2017 – 35, Nejvyšší správní soud ve věci
v určitých ohledech se blížící věci stěžovatelky uvedl:
„[14] S uvedeným závěrem stěžovatel nesouhlasí a má za to, že citovaná výluka z pojmu živnosti spočívající
v pronájmu nemovitosti - bytů a nebytových prostor se vztahuje na všechny typy nájmu, bez ohledu na jejich účel,
délku, způsob či formu uzavření smlouvy o pronájmu. Je tedy zcela jasné, o jaké právní otázce je veden spor
a k čemu se bude muset Nejvyšší správní soud při posuzování důvodnosti kasační stížnosti dále vyjádřit.
[15] K věci samé pak Nejvyšší správní soud uvádí, že se s právním názorem stěžovatele na předmětnou otázku
nemůže ztotožnit. Výše uvedené ustanovení §3 odst. 3 písm. ah) je totiž třeba vyložit v kontextu s dalšími
ustanoveními živnostenského zákona, především pak s jeho §2. Podle tohoto ustanovení „je živností soustavná
činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku
a za podmínek stanovených tímto zákonem.“
[16] Výjimka obsažená v ustanovení §3 odst. 3 živnostenského zákona má pak za cíl z činností, jež by jinak
podléhaly obecné definici živnosti, vyloučit takové, které, i když z nich eventuálně rovněž plyne zisk, za soustavnou
výdělečnou činnost ve smyslu výše uvedeném z důvodů hodných zvláštního zřetele považovat nelze. V případě
písmene ah) se jedná o činnosti spojené zpravidla se správou vlastního majetku, konkrétně s pronájmy nemovitostí,
především bytů a domů. Není ovšem racionální důvod, aby do výluky spadaly všechny typy pronájmu, žádoucí
je to pouze u některých, v tomto případě u pronájmu, který se řídí ustanovením §2235 a násl. občanského
zákoníku a jehož charakteristickým znakem je zajištění bydlení.
[17] Podmínky zde uvedené však pronájem chaty stěžovatele zjevně nesplňuje a on sám to ani nepopírá. Chata
není objektem určeným k trvalému bydlení, stěžovatel, jak sám uvádí, ji používá i ke své vlastní rekreaci,
pronájmem uvedené nemovitosti není zajišťována bytová potřeba jiných osob, pronájmy jsou krátkodobé a jsou
provázeny doplňkovými službami, minimálně v rozsahu poskytování ložního prádla, omezeného množství dřeva,
zapůjčení lodí a nad rámec základní ceny též eventuálním provedením úklidu.
[18] Podle §2326 občanského zákoníku se „[S]mlouvou o ubytování (o přechodném nájmu) ubytovatel zavazuje
poskytnout ubytovanému přechodně ubytování na ujednanou dobu nebo na dobu vyplývající z účelu ubytování
v zařízení k tomu určeném a objednatel se zavazuje zaplatit ubytovateli za ubytování a za služby spojené
s ubytováním ve lhůtě stanovené ubytovacím řádem, popřípadě ve lhůtě obvyklé.“ Nejvyšší správní soud má tedy
ve shodě s krajským soudem za to, že smlouvy, které stěžovatel se svými klienty uzavírá, jsou podle svého obsahu
(§555 občanského zákoníku) smlouvami o ubytování ve smyslu citovaného ustanovení.
[19] Namítá-li pak stěžovatel, že pro posouzení věci je zcela nerozhodné, zda se jedná o smlouvu o nájmu podle
§2235 občanského zákoníku či o smlouvu o ubytování ve smyslu §2326 občanského zákoníku, neboť pro jejich
rozlišení neposkytuje živnostenský zákon v §3 odst. 3 písm. ah) dostatečnou oporu, musí k tomu Nejvyšší
správní soud ve shodě s krajským soudem, kromě teleologického výkladu podaného výše, poukázat též na bod 55,
přílohy č. 4 k živnostenskému zákonu, kde jsou jako živnost volná uvedeny i ubytovací služby. Ty jsou ovšem
obecně poskytovány právě na základě uvedených smluv, a proto v kontextu všech výše rozebraných ustanovení
má Nejvyšší správní soud za to, že právní úprava je v tomto směru dostatečně komplexní a vede k závěrům výše
uvedeným. Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že napadený rozsudek není zatížen ani vadou nesprávného
posouzení právní otázky.“
IV. Závěr a náklady řízení
[49] Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou, proto napadený rozsudek
krajského soudu zrušil. Vzhledem k tomu že vytýkané vady nejsou odstranitelné v řízení
před krajským soudem, ale lze je odstranit toliko v řízení před správním orgánem, zrušil soud
současně i rozhodnutí žalovaného, který je vázán v dalším řízení právním názorem vysloveným
výše [§110 odst. 2 písm. a) ve spojení s §78 s. ř. s.].
[50] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle
§60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatelka byla v řízení o kasační stížnosti úspěšná,
a žalovaný je proto povinen jí nahradit účelně vynaložené náklady řízení. Jelikož Nejvyšší správní
soud nevrátil věc krajskému soudu k dalšímu řízení, je povinen rozhodnout také o náhradě
nákladů řízení před krajským soudem.
[51] Náklady řízení procesně úspěšné stěžovatelky činí za řízení o žalobě částku 3000 Kč
za zaplacený soudní poplatek. Náhrada nákladů řízení o žalobě tak činí celkem 3000 Kč.
[52] V kasačním řízení byl zaplacen soudní poplatek ve výši 5000 Kč za podání kasační
stížnosti a soudní poplatek ve výši 1000 Kč za podání návrhu na přiznání odkladného účinku
kasační stížnosti. Další náklady tvoří částka 6200 Kč za dva úkony právní služby [tj. převzetí
a příprava právního zastoupení a podání kasační stížnosti dle §7, §9 odst. 4 písm. d)
a §11 odst. 1 písm. a) a d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů
za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů] a dále 2 x 300 Kč
jako paušální náhrada hotových výdajů dle §13 odst. 4 advokátního tarifu. Náklady řízení
o kasační stížnosti tedy činí celkem částku 12 800 Kč. Advokátka je plátcem daně z přidané
hodnoty, proto je třeba k nákladům právního zastoupení připočíst částku představující tuto daň
ve výši 1428 Kč. Náklady řízení o kasační stížnosti tedy činí celkem částku 14 228 Kč.
[53] Celkem tvoří náklady řízení o žalobě a o kasační stížnosti částku 17 228 Kč. Tuto částku
je žalovaný povinen nahradit stěžovatelce k rukám její zástupkyně.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 20. srpna 2020
JUDr. Karel Šimka
předseda senátu