ECLI:CZ:NSS:2020:7.AFS.453.2018:26
sp. zn. 7 Afs 453/2018 - 26
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců
Mgr. Lenky Krupičkové a JUDr. Tomáše Foltase v právní věci žalobce: Statutární město Ústí
nad Labem, se sídlem Velká Hradební 2336/8, Ústí nad Labem, proti žalovanému:
Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 12. 9. 2018, č. j. 15 Af 95/2016 - 49,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad (dále též „správce odvodu“)
vyměřil žalobci rozhodnutím ze dne 8. 10. 2013, č. j. RRSZ 11382/2013, odvod za porušení
rozpočtové kázně u projektu s názvem „Městské sady – aktivní park“ ve výši 23 015 698 Kč. Podle
zjištění auditního orgánu žalobce v kvalifikační dokumentaci podlimitní veřejné zakázky
na stavební práce zadávané v užším řízení, zpracované v červenci 2009, jakožto zadavatel
požadoval předložení vyplněného čestného prohlášení, že uchazeč není dlužníkem žalobce ani
žádné příspěvkové organizace zřízené žalobcem (tj. nemá závazky po lhůtě splatnosti). Podle
správce odvodu žalobce tímto požadavkem porušil §50 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o veřejných zakázkách“).
[2] Na základě odvolání žalobce žalovaný změnil rozhodnutím ze dne 25. 8. 2016,
č. j. MF-22261/2016/1203-2, výši odvodu na částku 1 150 785 Kč, neboť se jednalo o jediné
prokázané pochybení žalobce při zadávání podlimitní veřejné zakázky, a dopad tohoto pochybení
na realizaci projektu byl nevýznamný. Závěr správce odvodu, že žalobce porušil povinnost
stanovenou zákonem o veřejných zakázkách, ponechal bez věcné změny.
II.
[3] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu u Krajského soudu v Ústí nad Labem
(dále též „krajský soud“), který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl. Konstatoval, že spor
mezi účastníky řízení spočívá v rovině právního posouzení otázky, zda požadavek žalobce
na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli a jím zřízeným příspěvkovým
organizacím, představuje porušení povinností žalobce vyplývajících ze smlouvy o dotaci
(potažmo ze zákona o veřejných zakázkách), a tedy porušení rozpočtové kázně, a jakým
způsobem má být hodnocena intenzita tohoto porušení a jeho vliv na výběr nejvhodnější zakázky
a účel poskytnuté dotace.
[4] Krajský soud předně odmítl názor žalobce, že případná pochybení v procesu zadání
veřejné zakázky je oprávněn zkoumat a sankcionovat pouze Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže. Nedodržení pravidel stanovených ve smlouvě o dotaci totiž může znamenat porušení
rozpočtové kázně, k jehož projednání včetně případného uložení odvodu je příslušný právě
správce odvodu. Zdůraznil, že charakter odvodu za porušení rozpočtové kázně je především
reparační, zatímco pokuta za správní delikt spočívající v porušení zákona o veřejných zakázkách,
kterou ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, má především sankční charakter. Není tak
možné v daném případě dovozovat porušení zásady ne bis in idem.
[5] K jádru sporu krajský soud uvedl, že zákon o veřejných zakázkách rozlišuje tři kategorie
veřejných zakázek, a to podle jejich předpokládané hodnoty. Projednávaná veřejná zakázka byla
zadávána v režimu podlimitních veřejných zakázek. Jejich režim je na rozdíl od veřejných zakázek
malého rozsahu podstatně přísnější, neboť konkrétní postup při jejich zadávání upravuje zákon
o veřejných zakázkách. Ten sice výslovně nezakazuje, aby zadavatel podlimitní veřejné zakázky
požadoval po uchazečích čestné prohlášení o tom, že vůči zadavateli nebo jemu podřízeným
subjektům nemají žádné dluhy po lhůtě splatnosti. Takový zákaz je ovšem možné dovodit
výkladem. Požadavek bezdlužnosti vůči zadavateli totiž není možné zařadit mezi žádný z okruhů
kvalifikačních předpokladů, a to ani mezi ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady
ve smyslu §55 zákona o veřejných zakázkách. Ekonomické a finanční předpoklady mají za cíl
prokázat ekonomickou a finanční stabilitu a sílu potenciálního dodavatele. Existence dluhů vůči
zadavateli však nic nevypovídá o celkových závazcích takového dodavatele, a tím ani o jeho
schopnosti splnit danou veřejnou zakázku. Žalobce tak stanovil kvalifikační předpoklady
nad rámec zákona o veřejných zakázkách, což automaticky znamená neoprávněné použití
peněžních prostředků ve smyslu §22 odst. 2 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech
územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „rozpočtová pravidla“) a porušení
rozpočtové kázně dle §22 odst. 1 písm. c) téhož zákona. Krajský soud nepřisvědčil argumentaci
žalobce opřenou o závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2018,
č. j. 2 Afs 375/2017 - 30, v němž tento soud v případě zakázek malého rozsahu aproboval
požadavek zadavatele na doložení bezdlužnosti dodavatelů vůči němu. Poukázal na to, že právní
úprava je v případě podlimitních veřejných zakázek a veřejných zakázek malého rozsahu odlišná,
že samotné čestné prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli však nic nevypovídá o ekonomické
stabilitě tohoto subjektu a že formulace základních kvalifikačních předpokladů v zákoně vylučuje
z okruhu možných uchazečů pouze ty, kteří mají relevantní, nikoli jakékoli, problémy s plněním
svých závazků. Krajský soud přisvědčil žalovanému, že nebylo možné přesně vyčíslit finanční
důsledky tohoto porušení pro danou zakázku. Proto žalovaný správně postupoval dle Pokynů
ke stanovení finančních oprav dle COCOF (Výbor pro koordinaci fondů Evropské unie; dále též
„pokyny COCOF“), které umožňují určit, jaké části dotace se pochybení příjemce dotklo,
a přispívají k tomu, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly
nedůvodné rozdíly. Jelikož žalovaný hodnotil konkrétní porušení zákona o veřejných zakázkách,
jehož se žalobce dopustil, a přihlížel k tomu, že se jednalo o jediné pochybení s nevýznamným
dopadem, posoudil věc dostatečně individuálně. Odkaz žalobce na rozhodnutí, dle nějž měl být
jinému subjektu uložen odvod i ve výši 2,5 %, nikoliv 5 %, krajský soud nemohl relevantně
posoudit, neboť žalobce toto rozhodnutí nijak blíže nespecifikoval.
III.
[6] Žalobce (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost
z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní,
ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“). Má za to, že ze zákona o veřejných zakázkách
nevyplývá pro zadavatele podlimitní veřejné zakázky zákaz požadovat po uchazečích předložení
čestného prohlášení o tom, že vůči němu nebo jemu podřízeným subjektům nemají žádné dluhy
po lhůtě splatnosti. Sporný požadavek nebyl zařazen mezi kvalifikační předpoklady, a nebyl tedy
hodnocen při posuzování kvalifikace. Čestné prohlášení bylo požadováno jako další případný
požadavek ve smyslu §44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných zakázkách, a to po všech
uchazečích. Jednalo se o formální institut, nikoliv o eliminační nástroj. Daný požadavek nikdo
nerozporoval, nebyly k němu vznášeny dotazy a na jeho základě ani nebyl nikdo vyloučen. Neměl
proto potenciál ovlivnit výběr dodavatele veřejné zakázky, tím spíše, když v rozhodné době
neexistoval subjekt schopný plnit danou veřejnou zakázku, který by byl evidován v seznamu
dlužníků stěžovatele či jím zřízených příspěvkových organizací. Navíc, i kdyby byl uvedený
požadavek zařazen mezi kvalifikační předpoklady, mohl jej stěžovatel vznést podle §55 odst. 2
zákona o veřejných zakázkách. Ten zadavatele opravňuje požadovat rovněž jiné doklady
prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele, než které
uvádí zákon. Sporný požadavek je přitom obdobný požadavku na neexistenci nedoplatků vůči
státu. Zároveň souvisí s předmětem veřejné zakázky, což konvenuje důvodové zprávě
k zákonu. K tomu stěžovatel odkázal na rozsudek krajského soudu ze dne 25. 10. 2017,
č. j. 15 Af 33/2015 - 83. Daný požadavek je zároveň plně rozumně zdůvodnitelný, neboť
vypovídá o vztahu potenciálního dodavatele ke stěžovateli, jakož i o jeho vztahu k plnění svých
závazků. Stěžovatel rovněž odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu
č. j. 2 Afs 375/2017 - 30, týkající se zakázek malého rozsahu, jehož závěry označil
za aplikovatelné i na podlimitní zakázky. Zmínil rovněž, že sám správce odvodu obdobné
prohlášení o bezdlužnosti požaduje, zatímco stěžovateli za to uložil odvod pro porušení
rozpočtové kázně. Správce odvodu tedy evidentně považuje otázku bezdlužnosti za důležitou.
Stěžovatel připustil, že výše odvodu může být v určitých případech stanovena dle pokynů
COCOF, ovšem i tyto pokyny umožňují neprovedení opravy, je-li nesrovnatelnost pouze formální
povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu. Tuto podmínku požadavek na předložení
prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli splňuje. Z uvedených důvodů stěžovatel navrhl,
aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
IV.
[7] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti obsáhle citoval závěry krajského soudu, s nimiž
se ztotožnil. Doplnil, že zákon o veřejných zakázkách sice výslovně nezakazuje, ale ani výslovně
neumožňuje požadovat po uchazečích o veřejnou zakázku předložení čestného prohlášení o tom,
že nemají vůči zadavateli nebo jemu podřízeným subjektům žádné dluhy po lhůtě splatnosti.
Dle §55 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách lze sice požadovat doklady neuvedené v zákoně,
avšak odborná literatura uvádí, že „jiné způsoby odhadu finanční a ekonomické způsobilosti by od nich měly
být odvoditelné a měly by se týkat čistě finanční a ekonomické způsobilosti, ne však způsobilosti jiné.“ Odmítl
odkaz stěžovatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 375/2017 - 30, neboť
tento se zabýval zakázkami malého rozsahu a ani u těchto nepřipustil požadavek na bezdlužnost
vůči zadavateli absolutně. Irelevantní je rovněž poukaz na to, že správce odvodu po stěžovateli
rovněž požadoval potvrzení o bezdlužnosti. Jednalo se totiž o čestné prohlášení předkládané
příjemcem dotace poskytovateli dotace při uzavírání veřejnoprávní smlouvy o poskytnutí dotace.
Podmínky poskytnutí dotace určuje její poskytovatel podle jiných pravidel, než je zákon
o veřejných zakázkách. K odkazu stěžovatele na související rozsudek krajského soudu dodal,
že jeho závěry byly napadeny kasační stížností, o níž dosud nebylo rozhodnuto. Dle žalovaného
tak kasační stížnost není důvodná, a proto navrhl, aby ji Nejvyšší správní soud zamítl.
V.
[8] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[9] Kasační stížnost není důvodná.
[10] Stěžovatel sice uvedl, že kasační stížnost podává rovněž z důvodu uvedeného v §103
odst. 1 písm. d) s. ř. s., avšak nijak blíže nespecifikoval, proč považuje rozsudek krajského soudu
za nepřezkoumatelný. Přitom platí, že pokud by takovou vadou rozsudek krajského soudu
skutečnět trpěl, musel by k ní Nejvyšší správní soud přihlédnout z úřední povinnosti (srov. §109
odst. 4 s. ř. s.). K tomuto postupu nicméně neshledal žádný důvod. Rozsudek krajského soudu
plně vyhovuje požadavkům na přezkoumatelnost stanoveným bohatou judikaturou Nejvyššího
správního soudu i Ústavního soudu (srov. např. nálezy ze dne 20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94,
č. 34/1996 Sb. ÚS, a ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97, č. 85/1997 Sb. ÚS; nebo rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 - 52, a ze dne 4. 12. 2003,
č. j. 2 Ads 58/2003 - 75). Z jeho odůvodnění je zcela zřejmé, jakými úvahami byl krajský soud
při posouzení věci v rozsahu žalobních bodů veden a k jakému závěru na jejich základě dospěl.
O tom ostatně svědčí i to, že s jeho závěry stěžovatel v kasační stížnosti obsáhle polemizuje.
[11] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitkám poukazujícím na naplnění stížního
důvodu uvedeného v §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[12] Podle názoru Nejvyššího správního soudu v řízení před krajským soudem nedošlo
k nesprávnému výkladu zákona o veřejných zakázkách, pro které by bylo třeba přistoupit
ke zrušení jeho rozhodnutí. Nejvyšší správní soud se s posouzením provedeným krajským
soudem ztotožnil. Nad jeho rámec dodává následující.
[13] Jak konstatoval již krajský soud, předmět sporu spočívá v posouzení právní otázky,
zda požadavek obsažený v kvalifikační dokumentaci podlimitní veřejné zakázky na stavební práce
zadávané v užším řízení, aby uchazeči o tuto zakázku předložili čestné prohlášení o bezdlužnosti
vůči stěžovateli (jakožto zadavateli této zakázky) a jím zřízeným příspěvkovým organizacím,
představuje porušení povinností vyplývajících ze smlouvy o dotaci (resp. ze zákona o veřejných
zakázkách), a tedy porušení rozpočtové kázně.
[14] Stěžovatel poukázal na to, že s porný požadavek na předložení prohlášení o bezdlužnosti
vůči zadavateli nebyl zařazen mezi kvalifikační předpoklady, a tedy ani hodnocen při posouzení
kvalifikace, ale jednalo se o další požadavek ve smyslu §44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných
zakázkách, jehož nedodržení by nevedlo k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.
[15] Dle §44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012
musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň podmínky a požadavky na zpracování nabídky.
[16] Pro posouzení charakteru daného požadavku, tj. zda se jedná o další požadavek
na zpracování nabídky či o kvalifikační předpoklad, je rozhodující jeho obsah, nikoliv formální
zařazení v rámci zadávací dokumentace veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud se proto zabýval
nastavením daného požadavku v kvalifikační dokumentaci veřejné zakázky (dále též „KDVZ“).
V bodě 1 KDVZ označeném „Informace pro zájemce na zpracování žádosti o účast v užším
řízení“, je v druhém a třetím odstavci uvedeno následující: „Tato kvalifikační dokumentace (dále jen
’KD’) obsahuje souhrn kvalifikačních požadavků doplňujících detailně požadavky zadavatele uveřejněné
pro zadání této veřejné zakázky v IS VZ US pro zpracování žádosti o účast. Z těchto podkladů je zájemce
povinen vycházet při zpracování žádosti. Zájemci, kteří podají žádost o účast v užším řízení a nesplní kvalifikaci,
budou zadavatelem vyloučeni.“ KDVZ dále obsahuje bod 4 označený „Požadavky na kvalifikaci“,
kde požadavek na předložení prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli zařazen není. Je však
uveden v bodě 5 KDVZ s názvem „Požadavky na zpracování žádosti“. Ten v rámci
doporučeného členění žádosti o účast uvádí na čtvrtém místě pod písm. d) „Čestné prohlášení
o bezdlužnosti vůči zadavateli (příloha č. 2 a) této KD)“. Současně je v tomto bodě uvedeno, že „[ž]ádost
včetně veškerých dokumentů a příloh bude podána v listinné podobě a zpracována v českém jazyce“ (důraz
přidán). Příloha č. 2 a) KDVZ pak obsahuje předtištěný formulář Čestné prohlášení k podání nabídky
na veřejnou zakázku: „Městské sady – aktivní park“. Dle jeho textu statutární zástupce dodavatele
(žadatele o účast v užším řízení) čestně prohlašuje, že dodavatel není dlužníkem Statutárního
města Ústí nad Labem ani žádné příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí
nad Labem (tj. nemá závazky po lhůtě splatnosti), a rovněž prohlašuje, že daná osoba „je oprávněna
učinit toto prohlášení a je si vědoma možných důsledků, zamlčí-li jakoukoliv skutečnost nebo uvede-li nepravdivý
údaj“.
[17] Uvedené části KDVZ neposkytují oporu pro tvrzení stěžovatele, že by nepředložení
sporného dokumentu jakožto součásti žádosti o účast v užším řízení nevedlo k vyloučení daného
uchazeče ze zadávacího řízení. Sporný požadavek je zde naopak formulován jako neoddělitelná
součást žádosti o účast v užším řízení, jejíž předložení je zadavatelem vyžadováno, a musí být
proto splněno. Z ničeho tak nevyplývá, že by se jednalo o pouhý formální požadavek
na zpracování žádosti, jehož nedodržení nebude mít pro žadatele žádné důsledky. Naopak,
samotná formulace čestného prohlášení spojuje zamlčení skutečností či uvedení nepravdivých
údajů s možnými důsledky. Byť tyto důsledky KDVZ nijak blíže nekonkretizuje, s ohledem
na okolnosti, za nichž je potvrzení vyžadováno, se přirozeně nabízí jako prakticky jediný možný
důsledek v případě nedoložení pravdivého čestného prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli
právě hrozba vyloučení ze zadávacího řízení. Za takové situace je třeba přisvědčit krajskému
soudu, že se v případě sporného potvrzení jednalo o eliminační institut, který svým charakterem
odpovídá ekonomickým či finančním kvalifikačním předpokladům ve smyslu §55 zákona
o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012. Na tom nic nemění, že uvedený
požadavek nebyl ze strany (potenciálních) uchazečů jakkoliv rozporován a nebyly k němu
vznášeny dodatečné dotazy.
[18] Dle §50 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012
kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění a) základních kvalifikačních předpokladů podle §53,
b) profesních kvalifikačních předpokladů podle §54, c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů
podle §55 a d) technických kvalifikačních předpokladů podle §56.
[19] Dle §55 odst. 1 téhož znění zákona [k] prokázání splnění ekonomických a finančních
kvalifikačních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel požadovat předložení jednoho či více z těchto
dokladů a) pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí
osobě, b) poslední zpracovanou rozvahu podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy, nebo
c) údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený
dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel
vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí,
předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.
[20] Dle §55 odst. 2 téhož znění zákona byl veřejný zadavatel oprávněn požadovat vedle
dokladů podle odstavce 1 rovněž jiné doklady prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních
předpokladů dodavatele.
[21] Z citovaných ustanovení vyplývá, že výčet kvalifikačních předpokladů je stanoven
taxativně (srov. §50 odst. 1). V případě ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů
pak citovaný §55 obsahuje v prvním odstavci demonstrativní výčet dokladů, které mohl veřejný
zadavatel požadovat k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Druhý
odstavec tohoto ustanovení jej nadto výslovně opravňoval požadovat i jiné doklady prokazující
splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Skutečnost, že stěžovatel
po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v rámci kvalifikačních předpokladů předložení
dokladu neuvedeného v §55 odst. 1 zákona tak ještě sama o sobě neznamená, že postupoval
v rozporu s tímto zákonem. Je třeba se zabývat tím, zda daný požadavek svým charakterem
nevybočil z rámce §55 zákona. Přitom nelze odhlédnout od toho, že kvalifikační předpoklady
představují prostředek omezení hospodářské soutěže. Jejich nevhodným nastavením tak může
docházet ke skryté diskriminaci některých dodavatelů, a tím k maření cíle zákona, jímž je kromě
zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky právě veřejné
zadávání za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli
(srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53 či ze dne
14. 4. 2020, č. j. 4 Afs 421/2019 - 34). Z uvedeného důvodu je nutné možnost volby dalších
kvalifikačních předpokladů vykládat obecně spíše restriktivně.
[22] Při posuzování toho, co již lze považovat za bezdůvodné přílišné omezení veřejné
soutěže, je nutné vycházet ze zákonného vymezení dokladů, jejichž vyžadování ze strany
veřejného zadavatele je aprobováno jako přípustné. Toto vymezení obsahuje §55 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách v podobě demonstrativního výčtu. Povahou demonstrativního výčtu
se Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudku ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011 - 98,
kde s odkazem na odbornou literaturu konstatoval, že: „V teorii práva (viz např. Boguszak, J., Čapek,
J., Gerloch, A.: Teorie práva. Praha: Eurolex Bohemia, 2001, s. 80-81) je jako demonstrativní výčet označen
takový, který bývá nejprve stanoven relativně abstraktně a poté je pomocí názorných příkladů konkretizován.
Výraz ’zejména’ sice značí neukončený výčet, ale nikoliv neomezeně neukončený. Omezení tkví v tom, že další
případy, které je možno do výčtu zahrnout, se podobají těm, které jsou příkladmo vzpomenuty“ (důraz přidán).
[23] Z uvedeného vyplývá, že doklady požadované zadavatelem nad rámec těch, jež jsou
vyjmenovány v §55 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, by měly mít obdobný účel i charakter.
Tam uvedené doklady přitom zjevně směřují k prokázání „obecné“ ekonomické zdatnosti
uchazeče o veřejnou zakázku, tedy slovy odborné literatury: „zjišťují s určitou pravděpodobností to,
zda jejich potenciální obchodní partneři (dodavatelé) ’vydrží podnikat’ po celou dobu veřejné zakázky a tuto
zakázku zrealizují. To znamená, že mají odpovídající finanční zdroje pro realizaci veřejné zakázky vedle
ostatních požadavků“ (JURČÍK, Radek. §55 [Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady].
In: JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck,
2011, s. 312.). Touto optikou je tak třeba nahlížet na sporný požadavek v posuzované věci.
[24] Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že ekonomické a finanční předpoklady
mají za cíl prokázat ekonomickou a finanční stabilitu a sílu potenciálního dodavatele, tj. zda je
z ekonomického hlediska schopen veřejnou zakázku splnit. Tyto skutečnosti lze zjistit např.
z rozvahy, ovšem nikoli z toho, zda má nějaké dluhy vůči zadavateli nebo jemu podřízeným
subjektům. Takové dluhy totiž nic nevypovídají o celkových závazcích potenciálního dodavatele,
a tím ani o jeho schopnosti splnit veřejnou zakázku, o kterou se uchází. Lze si představit situaci,
kdy potenciální dodavatel, který splní podmínku bezdlužnosti vůči stěžovateli, bude mít značné
dluhy vůči jiným subjektům, což může ohrozit jeho schopnost danou veřejnou zakázku splnit
podstatně více než případný menší dluh jiného dodavatele vůči stěžovateli. V této souvislosti
soud v obecné rovině dodává, že nelze vyloučit ani možnost snadného zneužívání uvedeného
kritéria (zadavatel by mohl vyloučit uchazeče s pouhým tvrzením o existenci dluhu).
[25] Nejvyšší správní soud se naopak neztotožnil s názorem stěžovatele, že požadavek
na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli má vypovídací schopnost
ohledně vztahu daného uchazeče o veřejnou zakázku k plnění svých závazků. Tato vypovídací
schopnost je totiž úzce omezena pouze na vztah mezi daným uchazečem a zadavatelem, a sama
o sobě tak nemusí vypovídat de facto vůbec nic o obecné ekonomické kondici uchazeče o veřejnou
zakázku, a tedy ani o hrozbě nerealizace veřejné zakázky z ekonomických či finančních důvodů.
Je tak minimálně sporná souvislost daného požadavku s předmětem plnění veřejné zakázky
ve smyslu §50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách i jeho soulad se zásadou transparentnosti.
I ve stěžovatelem citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 375/2017 - 30,
který dospěl k závěru, že požadavek na bezdlužnost vůči zadavateli je v souladu se zákonem
v případě zakázek malého rozsahu, je uvedeno, že „samotná bezdlužnost vůči zadavateli zdaleka nemusí
poskytnout dostatečně důkladnou informaci o ekonomickém zdraví uchazeče. Proto je žádoucí, aby, pokud
zadavatel na plnění veřejné zakázky malého rozsahu kritérium bezdlužnosti uchazeče vůči samotnému zadavateli
svých podmínek včlení, je zkombinoval s dalšími podobnými kritérii, jež ve svém celku poskytnou ucelenější obraz
o ekonomickém zdraví uchazeče.“ I v případě zakázek malého rozsahu tedy tento soud vyjádřil jisté
pochybnosti o vypovídací hodnotě projednávaného požadavku. Akceptoval jej však proto,
že při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu musí zadavatelé postupovat pouze v mezích
obecných zásad zákona o veřejných zakázkách. Těmto zásadám dle soudu neodporuje požadavek
běžný v soukromoprávní smluvní praxi, jehož smyslem je primárně tlak na uhrazení dluhů, aniž
by bylo nutné tyto složitě vymáhat. V případě podlimitních veřejných zakázek je však situace jiná,
neboť tyto se neřídí toliko obecnými zásadami zákona, ale jsou jím podrobně upraveny.
Vzhledem k této zásadní odlišnosti nelze na podlimitní veřejné zakázky bez dalšího přenášet
závěry vyplývající z rozsudku č. j. 2 Afs 375/2017 - 30, který se týkal veřejných zakázek malého
rozsahu.
[26] S ohledem na zákonné vymezení kvalifikačních předpokladů u podlimitních veřejných
zakázek pak není možné akceptovat požadavek jdoucí nad rámec zákona o veřejných zakázkách,
konkrétně demonstrativního výčtu uvedeného v §55 odst. 1, který může bezdůvodně omezit
soutěž o danou veřejnou zakázku. Takový požadavek představuje v případě podlimitních
veřejných zakázek nepřiměřený zásah do hospodářské soutěže. Je sice možné přisvědčit
stěžovateli, že sporný požadavek je obdobný některým ze základních kvalifikačních předpokladů
uvedených v §53 zákona o veřejných zakázkách (absence nedoplatků na daních a veřejném
pojistném). Tyto základní kvalifikační předpoklady jsou však zakotveny přímo v zákoně a odrážejí
skutečnost, že je obecně přítomen větší právní tlak na plnění veřejnoprávních závazků, a to nejen
při hospodaření s veřejnými rozpočtovými prostředky, ale i v jiných oblastech (např. prostředky
trestního práva).
[27] Nejvyšší správní soud se proto ztotožnil s posouzením správních orgánů a krajského
soudu, že stanovením požadavku nad rámec zákona o veřejných zakázkách stěžovatel
při zadávání veřejné zakázky porušil §50 odst. 1 a 3 tohoto zákona, čímž porušil čl. XI odst. 1
smlouvy o dotaci. V důsledku toho došlo současně k neoprávněnému použití peněžních
prostředků ve smyslu §22 odst. 2 věty první rozpočtových pravidel, tedy k porušení rozpočtové
kázně podle §22 odst. 1 písm. c) téhož zákona. Jelikož došlo k porušení zákona, není podstatné
tvrzení stěžovatele, že požadavkem na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti vůči
zadavateli nebyl žádný subjekt zvýhodněn či znevýhodněn, všichni měli stejné podmínky, nikdo
nebyl v důsledku daného požadavku vyloučen a nemohlo dojít k ovlivnění veřejné zakázky,
když ani neexistoval subjekt, který by byl schopný veřejnou zakázku plnit, a který by požadavek
stěžovatele nesplňoval (k tomu viz dále). Tyto stěžovatelem označené skutečnosti nejsou
pro danou věc relevantní, neboť k porušení smlouvy o dotaci stačilo již samotné porušení zákona
o veřejných zakázkách, bez ohledu na potencialitu dopadů tohoto porušení. Podrobněji v tomto
ohledu odkazuje Nejvyšší správní soud na kasační stížností napadený rozsudek krajského soudu.
[28] Kasační námitkou, že správce odvodu evidentně považuje otázku bezdlužnosti vůči
zadavateli za relevantní, neboť sám obdobné prohlášení o bezdlužnosti požaduje, zatímco
stěžovateli za to uložil odvod pro porušení rozpočtové kázně, se Nejvyšší správní soud nemohl
zabývat, jelikož byla uplatněna poprvé až v kasační stížnosti. Řízení o kasační stížnosti jakožto
mimořádném opravném prostředku proti pravomocnému rozhodnutí krajského soudu je řízením,
v jehož průběhu je zdejším soudem přezkoumávána správnost posouzení věci a postupu
krajského soudu. Jelikož rámec soudního přezkumu byl předurčen již v řízení o žalobě, není
v řízení o kasační stížnosti přípustné uplatňovat nové důvody či skutečnosti nastalé až po vydání
napadeného rozhodnutí (viz §104 odst. 4 s. ř. s. a §109 odst. 5 s. ř. s.). Tato námitka proto není
přípustná. Pouze z procesní opatrnosti soud dodává, že stěžovatel srovnává dvě podmínky,
které podléhají odlišné právní úpravě; poskytovatel dotace není při poskytování dotace vázán
zákonem o veřejných zakázkách.
[29] Poslední námitkou stěžovatel brojí proti tomu, že krajský soud aproboval stanovenou výši
odvodu. Stěžovatel sice akceptoval názor krajského soudu, že při stanovení přiměřené sankce
mohlo být využito pokynů COCOF, ovšem i tyto pokyny umožňují v čl. 1.3. neprovedení opravy,
je-li nesrovnatelnost pouze formální povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu. Podle
stěžovatele byla v jeho případě naplněna hypotéza citovaného pravidla, neboť požadavek
na doložení čestného prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli neměl a ani nemohl způsobit
diskriminaci uchazeče s nižší nabídkovou cenou, a tedy nemohl mít finanční dopad. Případné
porušení rozpočtové kázně tak nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, současně byl naplněn
účel poskytnuté dotace. Z těchto důvodů neměl být odvod vůbec uložen.
[30] Nejvyšší správní soud připomíná, že výše odvodu musí být stanovena proporcionálně
k závažnosti porušení rozpočtové kázně. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu k tomu
v usnesení ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1 Afs 291/2017 - 33 uvedl, že „[p]ři stanovení výše odvodu
za porušení rozpočtové kázně je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností
porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Správce daně musí zvážit, zda je důvod k odvodu
v plné výši čerpaných či poskytnutých prostředků státního rozpočtu, či pouze k odvodu odpovídajícímu závažnosti
a významu porušení povinnosti.“ Postup v souladu s popsanou zásadou proporcionality obecně
nevylučuje, aby v případě zanedbatelných formálních (administrativních) porušení rozpočtové
kázně nedošlo k uložení žádného odvodu (obdobně viz čl. 1. 3. pokynů COCOF).
[31] V daném případě však není možné souhlasit se stěžovatelem, že jemu vytýkané porušení
zákona představuje pouze nějaké drobné „formální“ pochybení. Jak již bylo uvedeno výše,
požadavek stěžovatele byl kvalifikován jako finanční (ekonomický) kvalifikační předpoklad.
Samotným účelem kvalifikačních předpokladů je omezení soutěže se záměrem vybrat vhodného
dodavatele splňujícího relevantní požadavky pro případnou realizaci veřejné zakázky. Stěžovatel
tak zařadil do kvalifikační dokumentace veřejné zakázky, u níž se nabídková cena pohybovala
kolem sedmdesáti milionů korun, požadavek způsobilý omezit hospodářskou soutěž, přičemž
nijak neprokázal své tvrzení, že neexistoval žádný subjekt schopný splnit veřejnou zakázku, který
byl evidován v seznamu dlužníku stěžovatele či jím zřízených příspěvkových organizací. Důkazní
břemeno v této otázce však vázlo na stěžovateli, jak plyne z rozsudku Nejvyššího správního
soudu ze dne 28. 8. 2018, č. j. 9 As 195/2017 - 47: „Aby se ani o potencionální ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky nejednalo, muselo by být prokázáno, že s ohledem na zcela specifické okolnosti zakázky ani
jeden takový dodavatel skutečně neexistuje, nikoliv, že je nepravděpodobné, že by existoval. Dopady diskriminační
podmínky tedy nemusí být jisté a lehce prokazatelné, ale právě naopak. Musí být vyloučeno, že k diskriminaci
objektivně dojít nemohlo.“ Nutno dodat, že stěžovatel své tvrzení neprokázal ani ve sporu s Úřadem
pro ochranu hospodářské soutěže ve věci uložení pokuty za totožný požadavek, jak je soudu
známo z úřední činnosti. Krajský soud v Brně, jenž přezkoumával rozhodnutí Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže týkající se totožné veřejné zakázky, k tomu v rozsudku ze dne 27. 1. 2016,
č. j. 31 Af 6/2014 - 49, uvedl, že „[k] tvrzení žalobce [zde stěžovatele, pozn. soudu], že doložení
čestného prohlášení nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, zdejší soud konstatuje to, že ze správního
spisu ověřil, že žalovaný [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, pozn. soudu] svým usnesením ze dne
13. 12. 2012, č. j. ÚOHS-S683/2/12-23532/2012/523/Opi, vyzval žalobce k doložení seznamu
subjektů, které byly ke dni lhůty pro podání žádosti evidovány v účetnictví žalobce jako subjekty mající závazek
(dluh) vůči žalobci. Zdejší soud v souladu s žalovaným konstatuje, že po posouzení seznamu dodaného žalobcem je
zřejmé, že v předmětném období byly v účetnictví žalobce evidovány subjekty, které by předmět plnění veřejné
zakázky mohly s ohledem na svůj předmět podnikání plnit (buď přímo nebo subdodavatelsky).“ Uvedený
rozsudek byl sice při kasačním přezkumu zrušen, avšak pouze proto, že Krajský soud v Brně ani
správní orgány neposoudily příznivost nové právní úpravy. Lze tak uzavřít, že se v posuzované
věci jednalo o pochybení, které mohlo mít potenciální finanční dopad (ať už skrze vyloučení
dodavatele, který by byl s to plnit veřejnou zakázku, případně dodavatele, který se do soutěže o ni
z uvedeného důvodu vůbec nepřihlásí), nikoliv o nesrovnalost toliko formálního charakteru,
resp. nebyl prokázán opak.
[32] Pro posouzení otázky porušení rozpočtové kázně není rozhodné ani to, že dotace byla
použita v souladu s jejím účelovým určením. Použití dotace k zamýšlenému účelu (k revitalizaci
parku) totiž samo o sobě nevylučuje uložení postihu za to, že pro dosažení tohoto výsledku byl
porušen zákon, tedy že došlo k porušení rozpočtové kázně. Jak uvedl rozšířený senát v již
citovaném usnesení č. j. 1 Afs 291/2017 - 33, „[p]orušení účelu, o kterém hovoří rozsudek ve věci
Lovochemie, je jen jednou z mnoha typových situací, za kterých lze hovořit o neoprávněném použití peněžních
prostředků. (…) Výklad naznačený v rozhodovací linii reprezentované rozsudkem ve věci Lovochemie by mohl
mít nepřijatelné dopady. Jak správně poznamenal stěžovatel a v návaznosti na něj i předkládající senát, příjemci
dotací by nebyli žádným způsobem motivováni k plnění těch podmínek, které se nevztahují bezprostředně k účelu
poskytnutí dotace, a mohli by na jejich plnění zcela rezignovat. Rozšířený senát proto souhlasí s předkládajícím
prvním senátem, že při stanovení výše odvodu je třeba zvažovat všechny podstatné okolnosti konkrétního porušení
rozpočtové kázně a vycházet z principu přiměřenosti, tedy rozumného poměru mezi závažností porušení rozpočtové
kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Pokud tedy okolnosti konkrétního případu vyvolávají otázku ohledně
závažnosti porušení dané povinnosti, musí správce daně zvážit, zda je důvod k odvodu v plné výši čerpaných či
poskytnutých prostředků státního rozpočtu, či pouze k odvodu odpovídajícímu závažnosti a významu porušení
povinnosti. V každém případě však půjde o porušení rozpočtové kázně.“ Uvedeným požadavkům žalovaný
nepochybně dostál. Odvod uložil pouze ve výši jednotek procent (5 %, což byla dle pokynů
COCOF nejnižší sazba za uvedené porušení) s řádným odůvodněním, že dopad porušení
na realizaci projektu byl nevýznamný a jednalo se o jediné prokázané pochybení stěžovatele.
Krajský soud proto správně konstatoval, že žalovaný dostatečně individuálně posoudil předmětný
případ a zohlednil závažnost vytýkaného pochybení s ohledem na poskytnutou dotaci jako celek.
[33] Nelze proto přisvědčit stěžovateli, že mu neměl být uložen žádný odvod vzhledem
k charakteru porušení jeho povinností a k míře finančního dopadu tohoto porušení. Uložení
odvodu bylo zcela na místě.
[34] Na základě výše uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační
stížnost není důvodná, a proto ji zamítl (§110 odst. 1 věta druhá s. ř. s.).
[35] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, s. ř. s., ve spojení
s §120 s. ř. s., dle kterých nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný
úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti
účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel v soudním řízení úspěch neměl, proto nemá
právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné
úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 10. září 2020
Mgr. David Hipšr
předseda senátu