ECLI:CZ:NSS:2020:8.AFS.378.2018:43
sp. zn. 8 Afs 378/2018-43
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudců Milana
Podhrázkého a Jitky Zavřelové v právní věci žalobce: Dolní oblast VÍTKOVICE, z.s.,
se sídlem Vítkovice 3004, Ostrava, zast. doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D.,
advokátem se sídlem Obilní trh 312/6, Brno, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství,
se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutím žalovaného ze dne 5. 4. 2017,
čj. 16741/17/5000-10610-711361 a čj. 16744/17/5000-10610-711361, o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 15. 8. 2018, čj. 22 Af 72/2017-63,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žalobce n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ne př i z ná v á .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Dvěma platebními výměry ze dne 1. 4. 2016 Finanční úřad pro Moravskoslezský kraj
(dále „správce daně“) vyměřil žalobci (dále „stěžovatel“) odvod za porušení rozpočtové kázně
v celkové výši 13 245 370 Kč. Stěžovatel se podle správce daně dopustil porušení rozpočtové
kázně podle §44 odst. 1 písm. b) ve spojení s §3 písm. e) zákona č. 218/2000, o rozpočtových
pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), tím, že při zadání
veřejné zakázky s názvem „Svět techniky – návrh a realizace expozic“, na kterou čerpal dotaci
z veřejných prostředků, nepostupoval v souladu s §59 odst. 1 a §60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Konkrétně stěžovatel
neposoudil prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů zájemcem MARS
PROMOTION, družstvo, v souladu s podmínkami uvedenými v kvalifikační dokumentaci.
Přestože podle správce daně tento zájemce splnění technických kvalifikačních předpokladů
v plném rozsahu neprokázal, stěžovatel jej z účasti v zadávacím řízení nevyloučil, čímž mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Proti platebním výměrům podal stěžovatel
odvolání, které žalovaný v záhlaví uvedenými rozhodnutími zamítl a platební výměry potvrdil.
[2] Následně se stěžovatel u Krajského soudu v Ostravě bránil žalobou proti rozhodnutím
žalovaného, kterou krajský soud jako nedůvodnou zamítl.
[3] Krajský soud předně neshledal důvodnými žalobní námitky, dle kterých daňové orgány
nepřihlédly k postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále „ÚOHS“), který přes
obdržený podnět nezahájil vůči stěžovateli řízení o správním deliktu, a bez odůvodnění
neprovedly důkaz spisem ÚOHS. Krajský soud odkázal na judikaturu Nejvyššího správního
soudu, podle které jsou orgány rozhodující o odvodu za porušení rozpočtové kázně v řízení
vedeném podle daňového řádu zcela nezávislé na výsledcích kontrol vedených podle jiných
právních předpisů (např. rozsudek NSS ze dne 17. 7. 2014, čj. 10 As 10/2014-43, nebo ze dne
25. 2. 2016, čj. 7 Afs 13/2016-25). Daňové orgány tak jsou oprávněny samy si posoudit otázku
dodržování povinností podle zákona o veřejných zakázkách a nejsou při posuzování porušení
rozpočtové kázně vázány závěry ÚOHS. Krajský soud odkázal v této souvislosti na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2016, čj. 4 Afs 167/2016-47, a dodal, že je pro řízení
o vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně nerozhodné, zda ÚOHS zahájil
se stěžovatelem sankční řízení či nikoliv. Za této situace nelze ani hovořit o porušení zásady
ochrany legitimního očekávání, neboť v případě prošetřování ze strany ÚOHS se jednalo
až o následné prověřování postupu stěžovatele, které již z povahy věci nemohlo postup
stěžovatele při hodnocení žádosti uchazeče ovlivnit. K opomenutému důkazu krajský soud uvedl,
že žalovaný v obou napadených rozhodnutích odůvodnil, proč nepovažuje důkaz spisem ÚOHS
za potřebný pro věc. Rovněž krajský soud neshledal důvody pro provedení tohoto důkazu.
[4] K samotnému posouzení porušení zákona o veřejných zakázkách stěžovatelem krajský
soud uvedl, že stěžovatel je vázán podmínkami zadávacího řízení, které sám vyhlásil. Pokud
v souladu s §56 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách požadoval v rámci prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů po zájemcích, aby doložili seznam nejméně
4 referenčních zakázek, byl povinen podle §60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách každého
zájemce, který požadovanou kvalifikaci neprokázal (tj. nedoložil realizaci minimálně 4 výstav
v rozhodném období, v požadovaném rozsahu a ceně), z účasti v zadávacím řízení vyloučit.
Sporný zájemce MARS PROMOTION, družstvo, v seznamu zakázek uvedl 6 referenčních
zakázek, z nichž u 3 vystupoval jako přímý dodavatel a zbylé 3 realizovali jiní dodavatelé, avšak
podílely se na nich fyzické osoby, které byly se sporným zájemcem v pracovněprávním vztahu.
Krajský soud se proto zabýval otázkou, zda za 4. referenční zakázku je možné považovat
některou ze 3 zakázek realizovaných jinými dodavateli, protože §51 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách umožňoval, aby uchazeč chybějící kvalifikaci prokázal prostřednictvím subdodavatele.
Dospěl k závěru, že zaměstnance nelze považovat za subdodavatele ve smyslu §17 odst. 1 písm.
i) zákona o veřejných zakázkách, neboť vykonává činnost jménem zaměstnavatele a na jeho účet.
Pokud by se pracovní smlouva považovala za srovnatelnou se subdodavatelskou, došlo
by přinejmenším k porušení zásady rovnosti účastníků zadávacího řízení. Krajský soud dále
neshledal přiléhavým porovnání prokazování odborné způsobilosti podle §54 písm. d) zákona
o veřejných zakázkách a splnění technických kvalifikačních předpokladů podle §56 odst. 1
písm. a) téhož zákona.
[5] Krajský soud se dále neztotožnil s tvrzením stěžovatele, dle kterého nebylo podle zákona
o veřejných zakázkách třeba, aby požadované parametry referenčních zakázek byly uvedeny
v osvědčeních, nýbrž postačovalo, pokud vyplývaly z popisu služby. V kvalifikační dokumentaci
stěžovatel požadoval, aby zájemce v seznamu referenčních zakázek doložil nejméně 4 výstavy,
které jsou již v provozu, mají min. 400 m
2
(každá z nich) a mají min. hodnotu 20 000 Kč (každá
z nich). K seznamu zakázek požadoval připojit buď osvědčení, nebo smlouvu s dokladem
o uskutečnění plnění. Podle krajského soudu by podmínky zadání splnily pouze takové doklady
(ať již osvědčení nebo smlouva), ze kterých by vyplývalo, že zakázky byly realizovány, kým byly
realizovány, a že splňují požadované parametry. To sporný zájemce splnil pouze v případě
3 referenčních zakázek. Zájemce MARS PROMOTION, družstvo, požadované parametry
u čtvrté zakázky nedoložil, a ani neuvedl, o kterou konkrétní zakázku se jedná. Za tohoto stavu
nebylo možné považovat splnění technických kvalifikačních předpokladů za prokázané
a stěžovatel měl sporného zájemce ze zadávacího řízení vyloučit.
[6] Krajský soud rovněž nesouhlasil s názorem stěžovatele, podle kterého má být kritériem
pro posouzení, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, pouze to, zda byly dotační prostředky
použity ke schválenému účelu. Odkázal v tomto směru na rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 19. 3. 2008, čj. 9 Afs 113/2007-63. Zjištěné pochybení, zejména pokud jde o jeho
důsledky, je natolik závažné, že i když došlo k použití prostředků ke schválenému účelu a projekt
byl řádně dokončen, byla skutková podstata porušení rozpočtové kázně podle §3 písm. e)
rozpočtových pravidel naplněna. Námitku nedostatečného odůvodnění platebních výměrů
neshledal krajský soud důvodnou. Taktéž nedošlo k porušení principu dvojinstančnosti.
Stěžovatel znal důvody rozhodnutí správce daně, včetně odůvodnění ve zprávě o daňové
kontrole. Měl možnost proti nim brojit a jeho odvolání bylo projednáno v odvolacím řízení.
[7] Závěrem krajský soud neshledal důvodnou námitku, ve které stěžovatel vytýká
žalovanému, že se nezabýval okolnostmi vylučujícími protiprávnost správního deliktu
a okolnostmi majícími vliv na výši sankce, a že výši sankce žalovaný dostatečně neodůvodnil.
Správce daně stanovil výši odvodu v souladu s procentním rozmezím uvedeným v rozhodnutí
o dotaci. Pokud stanovil poskytovatel v rozhodnutí o poskytnutí dotace potenciální odvod
za porušení rozpočtové kázně nižší, než kolik činí celková částka dotace, může se správce daně
při uložení odvodu pohybovat pouze v procentním rozmezí, které určil v rozhodnutí její
poskytovatel. Stěžovatel v průběhu daňového řízení výši odvodu nenamítal. Nelze proto správci
daně ani žalovanému vytýkat, že se při rozhodování o výši odvodu a jeho odůvodnění pohybovali
v předem stanoveném procentním rozmezí. Výši odvodu shledal krajský soud za přiměřenou.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[8] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností, podle jejího obsahu
z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[9] Stěžovatel předně namítá, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku porušení
rozpočtové kázně, přičemž odkázal na právní argumentaci obsaženou v žalobě a jejím doplnění.
Stěžovatel poukázal na to, že tato otázka byla posouzena v rozporu s výkladovou a rozhodovací
praxí ÚOHS, jedná se o porušení ústavního principu právní jistoty a legitimního očekávání.
Právní názor o nesprávnosti postupu stěžovatele zaujatý finanční správou je v rozporu s názorem
ÚOHS, přičemž rozpor mezi výkladem dvou státních orgánů by neměl jít v neprospěch
stěžovatele. Stěžovatel napadá nesprávný výklad zákona o veřejných zakázkách zaujatý krajským
soudem a finanční správou. Nesouhlasí s právním názorem krajského soudu, že byl
v projednávané věci porušen zákon o veřejných zakázkách, a v návaznosti na toto porušení došlo
k porušení rozpočtové kázně.
[10] Stěžovatel dále poukázal na to, že všechny podmínky rozhodnutí o dotaci dodržel. ÚOHS
porušení §59 a §60 zákona o veřejných zakázkách neshledal, a proto by mělo být k jeho názoru,
jako k přímo stanovenému orgánu k dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, přihlédnuto.
Pokud ÚOHS neshledá porušení zákona o veřejných zakázkách, pak ani žalovaný nemůže dospět
k jinému závěru. Jinak by se jednalo o porušení principu právní jistoty. Postupem žalovaného
došlo také k porušení zásady jednotnosti rozhodování, neboť tato zásada platí i pro rozhodování
různých orgánů státu. Stěžovatel dále namítá, že správce daně v platebních výměrech
neodůvodnil výši sankce za porušení rozpočtové kázně. Stěžovatel je přesvědčen, že správce daně
(žalovaný) i krajský soud pochybil, když neprovedl dokazování spisem ÚOHS s ohledem
na legitimní očekávání ve vztahu k proběhlému přezkumu ze strany ÚOHS. Vzhledem k tomu,
že správce daně návrhu na doplnění dokazování spisem nevyhověl a neuvedl proč, jedná
se o opomenutý důkaz. Stěžovatel navrhl, aby tento důkaz provedl soud. Stěžovatel dále namítá,
že se správce daně nevypořádal s argumentací týkající se prokázání kvalifikace osob. Stěžovatel
zdůrazňuje, že pokud je realizována část kvalifikace na základě pracovní smlouvy, jde o realizaci
a její splnění dodavatelem samotným a neprokazuje se subdodavatelsky. Doklady o kvalifikaci
jsou proto postačující. Jestliže je požadována způsobilost fyzické osoby a splní ji i osoba
právnická prostřednictvím fyzické osoby jako zaměstnance, jde o řádný způsob průkazu
kvalifikace.
[11] K obsahu osvědčení předložených ve vztahu k referenčním zakázkám stěžovatel uvedl,
že údaje o splnění definovaných požadavků na min. plochu a hodnotu za m
2
nemusí být dle
zákona o veřejných zakázkách v osvědčení, neboť to vyplývalo z popisu služby v seznamu
významných dodávek a služeb. Žalovaný a následně krajský soud nesprávně a nad rámec uvedl,
že osvědčení ve smyslu §56 odst. 1 písm. a), resp. odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách
potvrzuje pravdivost údajů uvedených zájemcem v seznamu významných dodávek a služeb.
Závěrem stěžovatel namítl, že se krajský soud nevypořádal řádně se všemi argumenty žalovaného,
a proto je napadený rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelný.
[12] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti podotknul, že argumentace stěžovatele
převážně pouze kopíruje žalobní námitky a argumentaci uvedenou v žalobě, aniž by stěžovatel
v kasační stížnosti reagoval na argumentaci krajského soudu. Ve zbytku je nadbytečné
rekapitulovat vyjádření žalovaného s ohledem na posouzení věci Nejvyšším správním soudem.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[13] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost a dospěl k závěru, že není důvodná.
[14] Nejvyšší správní soud na úvod předesílá, že porovnáním žaloby stěžovatele a jeho kasační
stížnosti zjistil, že stěžovatel do kasační stížnosti zkopíroval podstatnou část žaloby, aniž
by jakkoliv reagoval na právní závěry krajského soudu. Pouze obecně v bodech 4 a 5 kasační
stížnosti namítl, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku týkající se porušení
rozpočtové kázně a porušení zákona o veřejných zakázkách, a v bodě 35 kasační stížnosti bez
bližšího rozvedení namítl, že se krajský soud nevypořádal řádně se všemi argumenty žalovaného
(sic), a proto je rozhodnutí krajského soudu nepřezkoumatelné.
[15] Nejvyšší správní soud proto s ohledem na úroveň kvality kasační stížnosti považuje
za nutné připomenout, že řízení ve správním soudnictví je ovládáno disposiční zásadou, což platí
i o řízení o kasační stížnosti. S výjimkami uvedenými v ustanovení §109 odst. 4 větě
za středníkem s. ř. s. je tak Nejvyšší správní soud vázán důvody, uvedenými v kasační stížnosti
(§109 odst. 4 věta před středníkem s. ř. s.), a proto preciznost ve formulaci obsahu stížnostních
bodů a jejich odůvodnění v kasační stížnosti do značné míry předurčuje obsah rozhodnutí
Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek NSS ze dne 23. 6. 2005, čj. 7 Afs 104/2004-54).
Rozsudek krajského soudu je přezkoumáván v intencích kasačních námitek, se zřetelem
k důvodům obsaženým v ustanovení §103 odst. 1 s. ř. s.
[16] Stěžovatel musí v kasační stížnosti zásadně reagovat na argumentaci krajského soudu
a uvádět, z jakých důvodů jsou závěry, které krajský soud v napadeném rozhodnutí uvedl,
nesprávné. Pokud tak neučiní a pouze znovu zopakuje námitky, které uvedl v žalobě, aniž
by jakkoliv reflektoval argumentaci krajského soudu, pak za předpokladu, že uvedené námitky
krajský soud vypořádal a nelze v jejich opakování spatřovat setrvání na dříve vznesené
argumentaci, která je nadále schopná obstát proti závěrům krajského soudu, nejsou takové námitky
přípustné (srov. usnesení NSS ze dne 10. 9. 2009, čj. 7 Afs 106/2009-77, č. 2103/2010 Sb. NSS,
ze dne 15. 9. 2009, čj. 6 Ads 113/2009-43, nebo ze dne 14. 6. 2016, čj. 1 As 271/2015-36).
[17] Stěžovatel poukázal na to, že mělo být přihlédnuto k názoru ÚOHS, který porušení
zákona o veřejných zakázkách neshledal. Pokud ÚOHS neshledá porušení zákona o veřejných
zakázkách, pak ani žalovaný nemůže dospět k jinému závěru. Jinak by se jednalo o porušení
principu právní jistoty. Postupem žalovaného došlo také k porušení zásady jednotnosti
rozhodování, neboť tato zásada platí i pro rozhodování různých orgánů státu. Tímto však
stěžovatel žádným způsobem nereagoval na argumentaci krajského soudu, který uvedl, že podle
ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu jsou orgány rozhodující o odvodu za porušení
rozpočtové kázně v řízení vedeném podle daňového řádu zcela nezávislé na výsledcích kontrol
vedených podle jiných právních předpisů, včetně ÚOHS, a jsou samy oprávněny si posoudit
otázku dodržování povinností podle zákona o veřejných zakázkách. Odkázal v tomto směru
na rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 10 As 10/2014, sp. zn. 7 Afs 13/2016 nebo
sp. zn. 4 Afs 167/2016. Za této situace nelze podle krajského soudu ani hovořit o porušení
legitimního očekávání, neboť v případě prošetřování ze strany ÚOHS se jednalo až o následné
prověřování postupu stěžovatele, které již z povahy věci nemohlo postup stěžovatele
při hodnocení žádosti uchazeče ovlivnit. Stěžovatel neuvádí, v čem jsou tyto závěry chybné, proč
například krajským soudem uváděné rozsudky Nejvyššího právního soudu na věc nedopadají
nebo proč by se od nich měl soud odchýlit, nebo proč je nepřípadná argumentace krajského
soudu ohledně ochrany legitimního očekávání.
[18] Rovněž nelze považovat za dostatečnou reakci na argumentaci krajského soudu tvrzení,
že správce daně (žalovaný) i krajský soud pochybili, jestliže neprovedli důkaz spisem ÚOHS
s ohledem na legitimní očekávání ve vztahu k proběhlému přezkumu ze strany ÚOHS. Vzhledem
k tomu, že správce daně návrhu na doplnění dokazování spisem nevyhověl a neuvedl proč, jedná
se dle stěžovatele o opomenutý důkaz. Nejvyšší správní soud podotýká, že krajský soud uvedl,
že žalovaný v bodě 35 obou napadených rozhodnutí vysvětlil, z jakých důvodů nepovažuje důkaz
spisem ÚOHS za potřebný pro projednávanou věc. Zároveň krajský soud neshledal důvod pro
provedení tohoto důkazu ani v řízení před soudem, neboť stěžovatel neuvedl žádné skutečnosti,
které mají být tímto důkazem prokázány vyjma nesporné skutečnosti, podle které ÚOHS
neshledal důvody pro zahájení řízení z moci úřední v případě téže zakázky. Nejvyšší správní soud
k tomu dodává, že stěžovatel do zkopírované části žaloby pouze vložil slova „krajský soud“, aniž
by patřičně reflektoval závěry krajského soudu.
[19] Shodně stěžovatel v kasační stížnosti nereagoval na vyčerpávající argumentaci krajského
soudu k otázce výše odvodu za porušení rozpočtové kázně. Námitka, že stanovená výše odvodu
za porušení rozpočtové kázně v platebních výměrech není odůvodněna, a to ani k závažnosti
porušení, ani k tomu, že ne každé porušení zákona vede k porušení rozpočtové kázně, se tak
zcela míjí s důvody rozhodnutí krajského soudu, který mj. konstatoval, že správce daně stanovil
výši odvodu v souladu s procentním rozmezím uvedeným v rozhodnutí o dotaci. Stanovil-li
poskytovatel dotace potenciální odvod za porušení rozpočtové kázně nižší, než kolik činí celková
částka dotace, může se správce daně při uložení odvodu pohybovat pouze v procentním rozmezí,
které určil v rozhodnutí o přidělení dotace její poskytovatel.
[20] Nejvyšší správní soud proto konstatuje, že výše uvedené kasační body stěžovatele nelze
projednat, neboť nesměřují proti rozhodovacím důvodům krajského soudu, a jsou tak
nepřípustné podle §104 odst. 4 s. ř. s., neboť se opírají o jiné důvody, než které jsou uvedeny
v §103 s. ř. s. Nejedná se totiž pouze o setrvání na jiném názoru, ale o nereagování na výslovně
vypořádané námitky, proti kterým původní argumentace stěžovatele nemůže obstát.
[21] Pokud jde o prokazování kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatele, pak
argumentace krajského soudu ohledně této sporné otázky je uvedena v bodě 12. jeho rozsudku.
Lze ji rozdělit na dvě části. V prvé části zjednodušeně uvedl, že je třeba v prvé řadě vyjít
z definice subdodavatele v zákoně o veřejných zakázkách. Souhlasil s argumentací stěžovatele,
že z judikatury Soudního dvora EU vyplývá, že je třeba pojem subdodavatele vykládat relativně
dosti široce. Podle krajského soudu však nadále platí, že i při zmíněném extenzivním výkladu
musí jít nadále o subjekt odlišný od uchazeče. Oproti tomu zaměstnanec vykonává činnost
jménem svého zaměstnavatele a na jeho účet s omezenou samostatnou odpovědností, proto jej
nelze za žádných okolností považovat za subdodavatele ve smyslu §17 odst. 1 písm. i) zákona
o veřejných zakázkách. Navíc by připuštění této možnosti vedlo k porušení zásady rovného
zacházení podle §6 zákona o veřejných zakázkách, neboť by umožnilo kvalifikaci splnit i jiným
dodavatelům, pokud by o této možnosti věděli. Druhá část argumentace krajského soudu
směřovala k porovnání prokazování odborné způsobilosti podle §54 písm. d) zákona o veřejných
zakázkách (doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž
prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje) a splnění technických kvalifikačních
předpokladů podle §56 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (referenční zakázky).
V prvém případě nic nebrání tomu, aby zájemce doložil profesní způsobilost příslušné osoby,
se kterou je v jakémkoliv právně přípustném právním vztahu (zaměstnaneckém, obchodně
závazkovém). Oproti tomu doložení referenčních zakázek slouží především k prověření
zkušenosti a odbornosti potenciálních dodavatelů v rozsahu předmětu zadávané veřejné zakázky
jako celku. Ačkoliv je tato úvaha krajského soudu dosti stručná, lze z ní dovodit, že krajský soud
v této druhé úvaze uvedl, že zkušenost s realizací služby nelze vůbec prokazovat prostřednictvím
zaměstnanců, protože jde o zkušenost s realizací zakázky jako celku. Tato úvaha má dva dopady.
Jednak zaměstnanec není nositelem reference, i pokud by se později stal samostatným
dodavatelem. Jde o stejný závěr, ke kterému dospěl NSS v rozsudku ze dne 20. 10. 2016,
čj. 5 As 213/2015-38, ve věci Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., na jehož závěry
lze v podrobnostech odkázat. Zároveň je zjevně podle krajského soudu vyloučeno
i to, že by zaměstnanec mohl být nositelem reference za situace, kdy zakázku původně plnil
samostatně, neboť referenční zakázka prokazuje onu celkovou zkušenost s plněním.
Jde v podstatě jen o odvrácenou stranu první úvahy. Pokud zaměstnanec nemůže referenční
zakázku získat „pro sebe“, pak to těžko může platit naopak, tedy že by jí mohl přenést
na zaměstnavatele. I pokud by původně zakázku plnil jako samostatný dodavatel, jako
zaměstnanec na zaměstnavatele může těžko přenést například všechny původní prvky jeho
závodu, například včetně vybavení, zaměstnanců, ekonomické situace, atd., tedy právě onu
celkovou zkušenost, o které hovořil krajský soud.
[22] Stěžovatel v kasační stížnosti opět pouze zopakoval žalobní argumentaci. Konkrétně
uvedl, že pokud je realizována část kvalifikace na základě pracovní smlouvy, jde o realizaci a její
splnění dodavatelem samotným a neprokazuje se subdodavatelsky. Doklady o kvalifikaci jsou
proto postačující. Jestliže je požadována způsobilost fyzické osoby a splní ji i osoba právnická
prostřednictvím fyzické osoby jako zaměstnance, jde o řádný způsob průkazu kvalifikace.
Aby však bylo na místě se takovou otázkou zabývat, musel by stěžovatel v prvé řadě polemizovat
s druhou částí argumentace krajského soudu, která odpovídá i rozsudku NSS ve věci Advokátní
kancelář Brož, Sedlatý s.r.o. To však nečiní. Pokud nezpochybnil tuto část argumentace rozsudku
krajského soudu, je zcela nadbytečné zabývat se polemikou s první částí úvah, a to zejména tehdy,
kdy ani o řádnou polemiku se závěry krajského soudu nejde. S takto formulovanou námitkou
nemůže být stěžovatel úspěšný, neboť pokud nezpochybnil druhou část úvah krajského soudu,
pak by mu ani případné shledání nezákonnosti první části úvah nic nepřineslo. Navíc je první část
úvah fakticky neoddělitelná od druhé části úvah, neboť se vztahuje právě k otázce prokazování
referenčních zakázek a způsobu, jakým je lze prokazovat ve svém komplexu. Ačkoliv se tedy
stěžovatel míjí jen s částí argumentace krajského soudu a část by bylo možné postavit i nadále
proti argumentaci krajského soudu, nelze tak z uvedených důvodů učinit. Nejvyšší správní soudu
proto shledal tuto námitku nedůvodnou.
[23] Stěžovatel neuvádí rovněž nic, co by dostatečně konkrétně zpochybnilo právní závěry
vyslovené krajským soudem k otázce porušení rozpočtové kázně a zákona o veřejných zakázkách.
Odkaz stěžovatele na právní argumentaci obsaženou v žalobě a jejím doplnění nelze v tomto
případě považovat za součást důvodů kasační stížnosti ve smyslu §106 odst. 1 s. ř. s., neboť
takto široce koncipovaný odkaz nelze považovat za odkaz na konkrétní, ve vztahu
k projednávané věci jednoznačně individualizovanou a nezaměnitelnou právní argumentaci,
kterou stěžovatel vyslovil v předchozím soudním řízení (rozsudek NSS ze dne 28. 8. 2008,
čj. 2 As 43/2005-79). Za takové situace není úkolem Nejvyššího správního soudu za stěžovatele
domýšlet, proč by závěry krajského soudu neměly obstát, resp. v čem spočívá nesprávné právní
posouzení těchto otázek krajským soudem. K takto obecně formulované kasační námitce lze
proto taktéž pouze obecně konstatovat, že úvahy krajského soudu jsou v nyní posuzované věci
dostatečně zřetelné a logické, opřené o konkrétní ustanovení zákona i relevantní judikaturu,
přičemž nechybí detailní rozbor a vypořádání žalobních námitek stran porušení rozpočtové kázně
a zákona o veřejných zakázkách.
[24] Nejvyšší správní soud dále posoudil stěžovatelovu námitku stran přezkoumatelnosti
napadeného rozsudku krajského soudu, neboť k případné nepřezkoumatelnosti je povinen
přihlížet i z úřední povinnosti (109 odst. 4 s. ř. s.).
[25] Stěžovatel namítá nepřezkoumatelnost rozsudku krajského soudu obecným tvrzením,
dle kterého se krajský soud nevypořádal řádně se všemi argumenty žalovaného (k tomu soud
uvádí, že stěžovatel měl zřejmě na mysli argumenty stěžovatele, ale to nemá vliv na závěr soudu),
aniž by blíže rozvedl, které argumenty zůstaly krajským soudem opomenuty. Vzhledem k tomu,
že námitka nepřezkoumatelnosti byla vznesena v obecné rovině, Nejvyšší správní soud na ni také
v obecné rovině odpovídá. Z rozsudku je zřejmé, jakými úvahami se krajský soud při posuzování
věci řídil, odůvodnění rozsudku je srozumitelné a opřené o dostatek relevantních důvodů. Je z něj
patrné, proč krajský soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozsudku. Nejvyšší
správní soud proto rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelným neshledal.
[26] Stěžovatel ve vztahu k obsahu osvědčení předložených k referenčním zakázkám namítl,
že údaje o splnění definovaných požadavků na minimální plochu a hodnotu za m
2
nemusí být dle
zákona o veřejných zakázkách v osvědčení, neboť to vyplývalo z popisu služby v seznamu
významných dodávek a služeb. Přestože i v tomto bodě stěžovatel převzal doslova žalobní
argumentaci, aniž by jakkoliv nově reagoval na závěry krajského soudu, dospěl Nejvyšší správní
soud k závěru, že se hraničně jedná o přípustnou a projednatelnou námitku, neboť lze tvrzení
stěžovatele postavit proti závěrům krajského soudu.
[27] Krajský soud uvedl, že stěžovatel v kvalifikační dokumentaci požadoval, aby zájemce
v seznamu významných dodávek a služeb doložil nejméně 4 výstavy splňující předepsané
parametry. K seznamu zakázek stěžovatel požadoval připojit buď osvědčení, nebo smlouvu
s dokladem o uskutečnění plnění, není-li možné osvědčení získat. Podle krajského soudu
by podmínky zadání splnily pouze takové doklady (ať již osvědčení nebo smlouva), ze kterých
vyplývalo nejen to, že zakázky byly realizovány a kým, ale také, že splňují požadované parametry.
Sporný zájemce pouze v žádosti uvedl, že 4 ze 6 referenčních zakázek tyto požadavky splňují,
aniž by uvedl, které z nich konkrétně to jsou, natož aby je doložil. Za této situace nebylo podle
krajského soudu možné považovat splnění technických kvalifikačních předpokladů za prokázané
a stěžovatel měl sporného zájemce ze zadávacího řízení vyloučit.
[28] Podle §56 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách platilo, že k prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný
zadavatel požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě
oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto
seznamu musí být 1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému
zadavateli, 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu
2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
[29] Podle §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách dále platilo, že k prokázání
splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný
zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě
oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto
seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému
zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému
zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné
osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
[30] Z citovaných ustanovení plynulo, že zadavatel mohl požadovat prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů (v nyní projednávané věci realizaci 4 výstav
o předepsaných parametrech) prostřednictvím seznamu významných dodávek a služeb,
ke kterému je dodavatel povinen přiložit buď osvědčení vydané veřejným zadavatelem nebo jinou
osobou, nebo smlouvu s dokladem o uskutečnění plnění, nebylo-li možné osvědčení získat.
[31] Smyslem a účelem prokazování kvalifikace u veřejných zakázek je umožnit zadavateli
nalézt takového dodavatele, který bude schopen zakázku realizovat řádně, včas a s požadovanou
odborností, k čemuž disponuje dostatečným technickým zázemím a možnostmi (rozsudek NSS
sp. zn. 5 As 213/2015). Seznam významných dodávek a služeb však k naplnění tohoto účelu
přispíval fakticky pouze podružně jako pomocný dokument tím, že jeho prostřednictvím
dodavatel v ucelené a přehledné formě sděloval zadavateli, které zakázky odpovídající
požadavkům stanovených zadavatelem v rozhodném období realizoval. Zákon o veřejných
zakázkách však po dodavateli požadoval, aby k seznamu připojil osvědčení vydané veřejným
zadavatelem nebo jinou osobou, které bylo zboží dodáno či služba poskytnuta, popřípadě
smlouvu s jinou osobou spolu s dokladem o uskutečnění plnění, není-li možné osvědčení získat.
Zákon o veřejných zakázkách se tedy nespokojoval s pouhým seznamem (jak to činí nyní účinný
zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách), který je jen jistou formou čestného
prohlášení dodavatele. Naopak vyžadoval, aby uskutečnění služeb bylo prokázáno, a to buď
osvědčením nebo smlouvou a dokladem o plnění. Z povahy věci je zřejmé, že aby osvědčení
plnila zákonem požadovanou funkci, musela obsahovat informaci potvrzující, že zakázka
splňovala zadavatelem požadované parametry, jak správně uvedl krajský soud. Pokud
by postačovala jen informace v seznamu služeb, pak by byl požadavek ještě na předložení
osvědčení neúčelný, neboť by osvědčení nemohlo sloužit k tomu, k čemu ho zákonodárce zjevně
zamýšlel, tady k prokázání poskytnutí služby s požadovanými parametry.
[32] Nad rámec výše uvedeného soud ještě uvádí, že i pokud by postačovalo uvedení
požadovaných parametrů v seznamu významných služeb, pak by v dané věci stejně nebyl tento
požadavek splněn. Nelze totiž akceptovat způsob vymezení referenčních zakázek v seznamu
významných služeb a dodávek tak, že minimálně 4 zakázky z předložených 6 splňují požadavky
zadavatele, jak učinil sporný zájemce v nyní projednávané věci. Tento přístup by v krajním
případě mohl vést k tomu, že by si dodavatel udělal univerzální seznam referenčních zakázek
a bylo by na zadavateli, aby si z nich vybral ty, které splňují jím požadované parametry. Není
určitě úkolem zadavatele, aby musel v seznamu v podstatě nahodile tipovat, které konkrétní
zakázky splňují jím stanovené požadavky, nýbrž naopak má seznam zadavateli poskytnout
jasné a přehledné informace o zakázkách dodavatele splňujících vymezené požadavky tak,
aby si je mohl třeba i sám ověřit například dotazem na tvrzeného objednatele nebo z veřejně
dostupných zdrojů. Tohoto účelu nelze docílit za situace, kdy zadavatel s určitostí neví, které
konkrétní zakázky uvedené v seznamu požadované parametry splňují.
IV. Závěr a náklady řízení
[33] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná. Ze shora
uvedených důvodů proto kasační stížnost podle §110 odst. 1 věty poslední s. ř. s. zamítl.
[34] Nejvyšší správní soud rozhodl o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti podle §60
odst. 1 věty první s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti
úspěšný, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, kterému by jinak právo
na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal,
neboť mu v řízení o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně 16. prosince 2020
Petr Mikeš
předseda senátu