ECLI:CZ:NSS:2021:2.AS.314.2020:36
sp. zn. 2 As 314/2020 - 36
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců
JUDr. Karla Šimky a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobce: Dopravní podnik města
Olomouce, a. s., se sídlem Koželužská 563/1 Olomouc, zast. JUDr. Radkem Ondrušem,
advokátem se sídlem Bubeníčkova 502/42, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného
ze dne 11. 6. 2018, č. j. ÚOHS-R0054/2018/VZ-17281/2018/321/ZSř, v řízení o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2020,
č. j. 31 Af 63/2018 - 86,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2020, č. j. 31 Af 63/2018 - 86, se zru š u j e
a věc se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako správní orgán 1. stupně (dále též „Úřad“)
v rozhodnutí ze dne 16. 3. 2018, č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-08181/2018/532/KSt, uvedl,
že Dopravní podnik města Olomouce, a. s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 779 00
Olomouc – se při zadávání veřejné zakázky „Nákup plně nízkopodlažních tramvají pro DPMO
a. s. - 3“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 4. 2017
a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009128, ve znění
oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2017
pod ev. č. 2017/S 072-137847, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 4. 2017
pod ev. č. 2017/S 082- 159220, dopustil přestupku podle §268 odst. 1 písm. d)
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne
9. 5. 2017 podaných stěžovatelem Stadler Bussnang AG, zapsaná v obchodním rejstříku
pod číslem CH-440.3.000.189-5, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang, Švýcarsko,
v rozporu s §245 odst. 1 uvedeného zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách
ze dne 11. 5. 2017 „podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně
• nastavení nepřiměřených a diskriminačních dodacích lhůt nových tramvají podle čl. IV.
„Doba plnění“ návrhu kupní smlouvy, kde zadavatel stanovil že „Prodávající se zavazuje splnit
veškeré své závazky uvedené v článku III. odstavce 1. – 4. této smlouvy
takto:
• Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne
podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 5. 2018.
• Pro 2 kusy jednosměrné tramvaje s jednostranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne
podpisu této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018.
• Pro 3 kusy jednosměrné tramvaje s oboustranným odbavováním do … kalendářních dnů ode dne podpisu
této smlouvy, nejpozději však do 31. 8. 2018.
Text, který bude před podpisem čistopisu této smlouvy s vybraným dodavatelem odstraněn: "Zadavatel stanovuje
všem účastníkům zadávacího řízení shodně předpokládané datum podpisu této smlouvy dne 26. 6. 2017." (…)“,
kde stěžovatel uvedl, že lhůtu přibližně 11 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání prvních 3 ks tramvají a lhůtu
14 měsíců od podpisu smlouvy pro dodání zbylých tramvají lze splnit pouze za předpokladu, že dodavatel ve chvíli
podání nabídky bude mít možnost nabídnout vozidlo, které již bylo schváleno k provozu v České republice,
a současně bude takové vozidlo přesně vyhovovat technické specifikaci stanovené obviněným v zadávacích
podmínkách ve všech parametrech, když standardní doba dodání požadovaných vozidel, včetně provedení
legislativou vyžadovaných zkoušek a následného schvalovacího procesu u Drážního úřadu, je nejméně 20 až 24
měsíců od podpisu smlouvy;
• možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají dokument „Průvodce
kolejových vozidel“ vydaný německým ministerstvem pro provoz, výstavbu a rozvoj, ve kterém je stanoveno,
že pro dodávku prvního nového kolejového vozidla, dosud neschváleného typu, včetně provedení příslušných
zkoušek, je standardní dobou dodání lhůta 3 – 4 roky v závislosti na náročnosti celého procesu;
• možnosti aplikovat na stanovení délky dodací lhůty nových tramvají rozhodnutí Úřadu vydaná
ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0461/2016/VZ a sp. zn. S0462/2016/VZ, ve kterých Úřad
v obdobné záležitosti rozhodl tak, že ve věcech dodávky nových elektrických i motorových vlakových jednotek lhůta
15 měsíců pro dodání nových jednotek není lhůtou přiměřenou a jde o lhůtu, která nedůvodně diskriminuje
ty dodavatele, kteří nemají poptávanou jednotku již homologovanou v České republice.“
[2] Za spáchání uvedeného přestupku uložil správní orgán prvního stupně žalobci pokutu
ve výši 35 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1000 Kč.
[3] Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže svým rozhodnutím ze dne 11. 6. 2018,
č. j. ÚOHS-R0054/2018/VZ-17281/2018/321/ZSř, zamítl podaný rozklad a prvostupňové
rozhodnutí potvrdil.
II. Rozsudek krajského soudu
[4] Žaloba stála na tvrzení o nepřezkoumatelnosti správního rozhodnutí a porušení
procesních práv. Krajský soud v napadeném rozsudku vyslovil, že smyslem námitek a jejich
vypořádání zadavatelem je jednak poskytnout relevantní prostor zájemci o zakázku pro přípravu
a realizaci obrany proti postupu zadavatele v rámci veřejné zakázky, jednak mají poskytnout
prostor dozorovému orgánu pro výkon dohledu. K ochraně zájemce o zakázku přitom primárně
neslouží přestupkové řízení, ale nápravná opatření, která mohou vzejít z výkonu dozoru; přitom
nevyloučil souběh uložení nápravných opatření a přestupkového řízení. Od zadavatele podle jeho
názoru nelze vyžadovat předvídání, do jaké míry po něm bude vyžadováno vypořádání veškerých
i nejasných námitek. To by vedlo k absolutní libovůli Úřadu trestat téměř jakékoliv vypořádání
námitek, bez ohledu na to, zda reakce na veškeré námitky byla vůbec možná. V dané věci Úřad
ani žalovaný neřešili, jak mělo vypořádání námitek vypadat, ale formalisticky trestali to,
že se žalobce k některým z nich nevyjádřil způsobem Úřadem očekávaným. V dané věci
na rozhodnutí o námitkách byl namítatel schopen reagovat podrobně zdůvodněným návrhem
podle §250 zákona o zadávání veřejných zakázek. Jedinou setrvale uplatňovanou argumentací
namítatele je, že žalobce nastavil lhůty pro dodání tramvají diskriminačně ve prospěch jediného
dodavatele na trhu. Změna těchto podmínek veřejné zakázky byla také jediným cílem námitek.
Povinnost vyčerpat námitky má vést k nápravě bez sankčního řízení; vždy je třeba brát v úvahu
podstatu námitek.
[5] Krajský soud dále nesouhlasil s požadavky na způsob vypořádání námitek, jak je vznesl
žalovaný. Sice mu přisvědčil v názoru, že právní úprava odůvodnění rozhodnutí o námitkách
je odlišná od právní úpravy plynoucí ze správního řádu či z občanského soudního řádu, ovšem
i tak je třeba respektovat požadavky na přezkoumatelnost rozhodnutí, jak stanoví judikatura
správních soudů; konkrétně citoval rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 10. 2009,
č. j. 7 Afs 107/2009 - 166, opřený o nálezy Ústavního soudu ze dne 11. 4. 2007,
sp. zn. I. ÚS 741/06, a ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. I. ÚS 1534/08. Z toho dovodil nezbytnost
srozumitelného vyjádření ke všem skutečnostem ve vztahu k zadavateli, nikoliv ovšem vyšší
standard, než je předpokládán u soudních rozhodnutí. Vycházel i ze skutečnosti, že zadavatel
má k vyřízení námitek omezený časový prostor. Tímto pohledem označil nároky žalovaného
na odůvodnění rozhodnutí o námitkách za nepřiměřené.
[6] Samotné vyřízení námitek zadavatelem krajský soud posoudil jako dostatečné. Námitkami
byla uplatněna diskriminančnost lhůt stanovených pro dodání nových tramvají. K tomu
se zadavatel řádně vyjádřil, odůvodnil to zkušenostmi z předcházejících řízení a limitací čerpání
finančních prostředků z dotačního programu. Krajský soud zestručnil předmět námitek tak,
že stěžovatel tvrdil, že není schopen dodat tramvaje ve stanovené době, protože je nemá
a homologace trvá dlouho, na což mu zadavatel odpověděl, že podobné lhůty již v minulosti
stanovil a vždy v nich někdo byl schopen tramvaje dodat. Krajský soud tyto důvody označil
za obvyklé, dostatečné a ověřitelné. Žalovaný navíc ani nenaznačil, jaké důvody by považoval
za řádné. Krajský soud zdůraznil, že tím nijak neposuzuje, zda lhůta zadavatelem stanovená byla,
či nebyla diskriminační, neboť to předmětem žaloby nebylo. Konkrétně pak rozebral způsob
vypořádání jednotlivých námitek se závěrem o jeho dostatečnosti a nenaplnění skutkové podstaty
přestupku. Rozhodnutí žalovaného proto zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Nad rámec žaloby krajský soud žalovanému vytkl formulaci výroku o přestupku, z něhož není
jasné, zda se má jednat o jeden skutek, či o tři samostatné skutky.
III. Kasační stížnost žalovaného
[7] Stěžovatel opírá kasační stížnost o důvody uvedené v §103 odst. 1 písm. a) a d)
zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“); tvrdí nesprávné posouzení právní
otázky soudem a nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku spočívající v jeho nesrozumitelnosti
a nedostatku důvodů. Po rekapitulaci předchozího řízení označil posouzení krajského soudu
za nepřípustně restriktivně vykládající smysl a účel námitkového řízení podle §241 – 245
o zadávání veřejných zakázek. V důsledku toho považuje právní posouzení provedené soudem
za nesprávné. Krajský soud také nesrozumitelně smísil právní otázku relevantní právní úpravy
(§245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek) se specifiky správního řízení o přestupku,
což stěžovatel považuje za důvod nepřezkoumatelnosti rozsudku.
[8] V dané věci byly podány námitky proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti dodacím
lhůtám, což zadavatel odmítl zejména s poukazem na své předchozí zkušenosti s veřejnými
zakázkami tohoto druhu. Stěžovatel nesouhlasí s posouzením krajského soudu a odkazuje na svůj
názor na vypořádání námitek uvedený v rozhodnutí a ve vyjádření k žalobě, jež nepovažuje
za účelné opakovat. Krajský soud v odst. 14 – 26 napadeného rozsudku argumentaci
k přestupkovému řízení „provázal“ s posuzováním smyslu námitkového řízení a vykládal
náležitosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách, a to nesrozumitelným způsobem. Podle názoru
stěžovatele se jedná o dvě oddělené právní otázky, které je třeba posuzovat samostatně.
Ustanovení §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze vykládat odlišně v závislosti
na tom, zda je vedeno řízení o návrhu nebo řízení o přestupku. Na závěr o postupu zadavatele
odporujícího zákonu pak navazuje posouzení konkrétní závažnosti zjištěného nezákonného
postupu zadavatele podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky. Skutečnost,
že je vedeno přestupkové řízení, nepředstavuje výkladové hledisko pro interpretaci §245 odst. 1
zákona. Krajský soud do výkladu §245 odst. 1 zákona skutečnost, že je vedeno přestupkové
řízení, nepromítl. Zadavatel v daném případě naplnil skutkovou podstatu §268 odst. 1 písm. d)
zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť při vyřízení námitek postupoval v rozporu s §245
odst. 1, 2, 3 nebo 4 tohoto zákona.
[9] Stěžovatel míní, že krajský soud nereflektoval, že právní úpravou §245 odst. 1 zákona
o zadávání veřejných zakázek došlo k posílení právního institutu námitek oproti úpravě
v předchozím zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, což plyne i z důvodové zprávy
ke stávajícímu zákonu. Je proto nezbytné, aby nevyhovění námitkám bylo podrobně
a srozumitelně zdůvodněno a obsahovalo vyjádření ke všem námitkovým skutečnostem.
Kvalitativní standard pak je stanoven rozhodovací činností Úřadu a soudů. Krajský soud svým
způsobem výkladu zcela smazal rozdíl mezi předchozí a současnou právní úpravou a zcela
opomenul účel námitkového řízení, který nepřiměřeně zúžil. Námitkové řízení dle stěžovatele
představuje určitou formu smírčího řízení, při němž se spory řeší tam, kde vznikly,
tj. u zadavatele, který tak má možnost napravit svou případnou nezákonnost v postupu.
Efektivita námitkového řízení předpokládá součinnost zadavatele a zodpovědný přístup k řešení
námitek. Je to zadavatel, kdo odpovídá za zákonnost zadávacích podmínek, a proto musí být
schopen jejich důvodnost obhájit. Navrhovatel tak má být informován o oponentním stanovisku
a možných legitimních důvodech zadavatele. Zadavatel tak byl povinen se vyjádřit k možnostem
dodavatelů, kteří by teprve museli podstoupit schvalovací proces v České republice, a vyjádřit
se k poukazovanému Průvodci kolejových vozidel a k relevantní rozhodovací praxi Úřadu.
[10] Krajský soud ve vztahu k účelu námitkového řízení pro efektivní dohled Úřadu ne zcela
srozumitelně poukazuje na opatření Úřadu, aniž by vysvětlil souvislost s přestupkovým řízením.
Stěžovatel je názoru, že podrobné a srozumitelné odůvodnění rozhodnutí o námitkách
nepochybně též směřuje k zajištění efektivního dohledu. Stěžovatel také nesouhlasí s názorem
krajského soudu o přehnaných požadavcích Úřadu na odůvodnění rozhodnutí o námitkách,
neboť přestupkové řízení je vedeno v souladu se zákonem a má i preventivní funkci směřující
ke zvýšení odpovědnosti zadavatele za kvalitu odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Krajský soud
se při výkladu účelu námitkového řízení soustředil pouze na splnění formálních povinností
navrhovatele a zadavatele. Krajský soud stěžovateli vytkl, že požaduje vypořádání každé věty
či myšlenky navrhovatele, ovšem ve skutečnosti žalovaný identifikoval tři důvody, pro které
navrhovatel považoval stanovenou lhůtu za diskriminační. Nejednalo se námitky rozsáhlé
či šikanózní a pochybení zadavatele nebylo zanedbatelné. Rozhodnutí soudu přitom má zásadní
dopad do rozhodovací činnosti Úřadu; z tohoto pohledu byl právní názor krajského soudu
nedostatečně odůvodněn. Krajský soud stanovil požadavky na odůvodnění obdobně jako
požadavky na rozhodnutí soudů a správních orgánů, aniž by vzal v úvahu specifika zadávacího
řízení a skutečnost, že vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem je primárně soukromoprávní;
tj. zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevystupuje v postavení nestranného a nezávislého orgánu
rozhodujícího o právech a povinnostech účastníka, nehledě na to, že v řízení může mít odlišné
zájmy. Zadavatel je povinen se v námitkovém řízení podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem
skutečnostem uvedeným v námitkách, přičemž nároky na rozhodnutí o námitkách je třeba vnímat
jako nižší než nároky na správní či soudní rozhodnutí. Rozhodnutí o námitkách tak má spíše
charakter stanoviska. Zákon tedy neklade na zadavatele nijak vysoké nároky, ovšem jde o nároky
jiné, než jsou kladeny na rozhodnutí správních orgánů či soudů. Názor krajského soudu je proto
nesprávný.
[11] Pokud krajský soud rozebíral jednotlivé námitky a reakci na ně, vůbec nevzal v úvahu
podrobnou argumentaci v rozhodnutí žalovaného, naopak nepodloženě tvrdí, že žalovaný
správný postup ani nenaznačil. K tomu stěžovatel poukazuje na znění svého rozhodnutí
(odst. 66 – 67, 74) a prvostupňového rozhodnutí (odst. 49 - 73, 70 - 83). Zadavatel byl povinen
konkrétně odpovědět na námitkové výtky, nikoliv uvést jen nějaké odůvodnění. Krajský soud
při svém posouzení dokonce dotvářel argumentaci žalobce. Stěžovatel nesouhlasí se závěrem
krajského soudu, že se zadavatel vypořádal s námitkami jako s celkem, neboť všechny tři sporné
námitky zůstaly nevypořádány.
[12] Stěžovatel tak uzavírá, že napadený rozsudek obsahuje nesprávné právní posouzení §245
odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek a tyto své právní názory nesprávně aplikuje
na danou věc. Jeho rozsudek je nepřezkoumatelný, nesrozumitelně vykládá účel námitkového
řízení a navíc se v odst. 53-55 zabývá nad rámec žaloby formulací výroku správního rozhodnutí,
aniž by uvedl, zda jej považuje za zákonný či nikoliv. Proto navrhuje zrušení napadeného
rozsudku a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.
[13] Žalobce nevyužil možnosti vyjádřit se ke kasační stížnosti.
IV. Právní posouzení Nejvyššího správního soudu
IV.1. Podmínky projednání kasační stížnosti
[14] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost je podána osobou k tomu oprávněnou, je podána včas, jde
o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, a za stěžovatele jedná zaměstnanec
s vysokoškolským právnickým vzděláním. Kasační stížnost je tedy přípustná a projednatelná.
[15] Důvodnost kasační stížnosti pak Nejvyšší správní soud posoudil v mezích jejího rozsahu
a uplatněných důvodů (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání
za podmínek vyplývajících z §109 odst. 2 věty první s. ř. s.
[16] Kasační stížnost je důvodná.
IV.2. Posouzení důvodnosti kasačních námitek
[17] Stěžovatel v kasační stížnosti uplatňuje kasační důvody podle §103 odst. 1 písm. a) a d)
s. ř. s. Namítá tedy nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem
a nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku.
[18] Předně je třeba se zabývat kasační námitkou nepřezkoumatelnosti rozsudku, neboť
zpravidla jen u rozhodnutí přezkoumatelného lze vážit důvodnost dalších kasačních námitek.
Stěžovatel nejprve namítá, že krajský soud nesrozumitelně smísil právní úpravu námitkového
řízení s řízením přestupkovým. Nejvyšší správní soud míní, že tomu tak není. Sankce byla
uložena za přestupek podle §268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek,
tedy za to, že zadavatel při vyřizování námitek postupoval v rozporu s §245 odst. 1, 2, 3 nebo 4
tohoto zákona. Prvostupňové rozhodnutí tento rozporný postup konkretizovalo tak,
že postupem zadavatele byl porušen §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek tím,
že se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil
ke konkrétně popsaným námitkám stěžovatele/namítatele (poznámka NSS: pro odlišení
stěžovatele v námitkovém řízení od kasačního stěžovatele je v tomto rozsudku stěžovatel
v námitkovém řízení označován jako namítatel). Jestliže zákon zná opatření k nápravě
a před Úřadem souběžně probíhalo i řízení o vydání opatření, pak je zcela namístě, aby se soud
zabýval tím, zda se tato řízení nevylučují a jaký je jejich vztah. Jeho obecnému závěru, že opatření
by mělo mít přednost před restrikcí, lze přisvědčit. Jestliže přestupek měl spočívat v tom,
že rozhodnutí zadavatele o námitkách nebylo řádně odůvodněno, pak soud musí nejprve
posoudit, co je svou podstatou rozhodnutí o námitkách a zda, ač není rozhodnutím ve smyslu
jinak v právu užívaným, na ně lze klást nároky jako na tato jinak v právu obvyklá rozhodnutí.
Stěžovatel tím, že v kasační stížnosti poukazuje na charakter rozhodnutí o námitkách jako
na svou povahou stanovisko k námitkám, jen potvrzuje závěr krajského soudu, že se sice nejedná
o rozhodnutí ve smyslu správního řádu či občanského soudního řádu, avšak že zákon
předpokládá, že bude mít určité náležitosti. Krajský soud toto srovnání uzavřel názorem,
že na tyto náležitosti nelze klást vyšší požadavky, než plynou pro rozhodnutí ze srovnávaných
procesních předpisů, přičemž je třeba přihlížet i ke krátkosti doby, kterou zadavatel
má pro vyřízení námitek. V obecné poloze se shodují názory stěžovatele s názorem soudu
na kvalitu odůvodnění rozhodnutí o námitkách, stěžovatel na rozdíl od soudu však míní,
že jim zadavatel nedostál. Z rozsudku rovněž není patrné, že by krajský soud nebral v úvahu
rozdílnou úpravu námitek podle předchozího a stávajícího zákona a že by podcenil jejich význam.
[19] Krajský soud se konkrétně vyjádřil, že zadavatel musí na námitky dostatečně srozumitelně
odpovědět, aby ten mohl buď jeho vysvětlení akceptovat, nebo aby měl podklad pro vyvolání
dalšího řízení. Posoudil rozhodnutí o námitkách ve vztahu k jejich obsahu a shledal vyřízení
dostatečným.
[20] Stěžovatel v rámci daného kasačního důvodu považuje napadený rozsudek za vadný
i proto, že ač mu krajský soud vytkl formulaci výroku správního rozhodnutí, neuvedl,
zda jej považuje za nezákonný. K tomu se krajský soud vyjadřoval nad rámec žalobních námitek
a pouze upozornil na nejasnost v tom, zda správní orgán považoval přestupek žalobce za jediný
skutek, či složený ze tří skutků. Neuvedl však, že by v tom spatřoval důvod ke zrušení
napadeného rozhodnutí žalovaného, k němuž přihlédl z moci úřední, což by mohl učinit, pokud
by rozhodnutí kvůli tomu považoval za nepřezkoumatelné. Tato část rozsudku tak směřovala
k precizaci výroku, jež byla dále na žalovaném.
[21] Pohledem kasačních námitek nepovažuje Nejvyšší správní soud napadený rozsudek
za nepřezkoumatelný a vznesené kasační námitce podle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. nepřisvědčil.
[22] Další otázkou je věcná správnost posouzení provedeného krajským soudem v napadeném
rozsudku. K tomu je třeba konstatovat jak průběh řízení, tak rozhodnou právní úpravu, na jejímž
základě pak bude posouzena důvodnost kasační námitky podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[23] Správní spis obsahuje „Oznámení o zahájení zadávacího řízení - veřejné služby“ včetně
oznámení změn nebo dodatečných informací a zadávacích podmínek. Proti zadávacím
podmínkám podala společnost Stadler Bussnag AG (Švýcarsko) námitky dne 9. 5. 2017 (doručeny
dne 10. 5.) a vytkla jimi zadavateli, že podmínky neobsahují veškeré potřebné informace nezbytné
pro správné zpracování nabídky a stanoví dodací lhůty, které nelze reálně splnit, čímž dochází
k diskriminačnímu jednání. Konkretizovala, že dodávku může splnit jen ten, kdo má v době
podání nabídky vozidlo již schválené k provozu v České republice, a to odpovídající všem
technickým podmínkám dodávky, neboť změna parametrů by vyžadovala nové schvalování
Drážním úřadem. Zadávacím podmínkám v daném čase odpovídá jen jeden subjekt - stávající
dodavatel zadavatele či osoby s ním spojené. Zadavatel tím porušuje principy rovného zacházení
a fakticky vylučuje namítatele i jiné dodavatele. Standardní doba dodávky v Německu
je dle zjištění namítatele u podobných zakázek 20-24 měsíců od podpisu smlouvy, což namítatel
považuje za hraniční termín pro dodání vozidel. K tomu namítatel poukazuje na dokument
„Průvodce kolejových vozidel“ vydaným německých ministerstvem pro provoz, výstavbu
a rozvoj. Zadavatel přitom stanovil dobu dodání na 11 a 14 měsíců. Namítatel nakonec zmiňuje
rozhodnutí ve věci zadavatele České dráhy, a. s., kde byla lhůta dodávky v délce 15 měsíců
označena za nepřiměřenou a diskriminující dodavatele, kteří nemají předmět dodávky
homologovaný v ČR. V závěru namítatel požádal o změnu zadávacích podmínek, konkrétně
o změnu stanovené lhůty na nejméně 20 měsíců a současně o prodloužení lhůty pro podání
nabídek.
[24] Zadavatel dne 11. 5. 2017 vydal „Oznámení zadavatele o vyřízení námitek“, v němž
uvedl, že je podle §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek přezkoumal a rozhodl
o nich tak, že neshledal důvod k požadované změně zadávacích podmínek. Rozhodnutí
zdůvodnil poukazem na své dlouhodobé zkušenosti a na možnosti dodání nových vozidel
v předchozím období, což konkretizoval. Přitom v předchozích dodávkách nikdy nebyla
uplatněna námitka proti stanovené lhůtě dodání. Poukázal také na skutečnost, že namítatel
v námitkách podaných k jiným zakázkám argumentoval odlišným požadavkem na dobu dodávky
než nyní; z toho dovodil, že cílem namítatele je jen zmaření dodávky. Dál uvedl, že v případě
prodloužení termínu dodávky by nemohl čerpat dotaci z Integrovaného regionálního operačního
programu a dodávka by se tak vůbec nemohla realizovat. K požadavku na prodloužení lhůty
pro podání nabídek uvedl, že s ohledem na nevyhovění požadavku na změnu podmínek
jde o požadavek irelevantní.
[25] Dne 17. 5. 2017 podal namítatel podle §250 zákona o zadávání veřejných zakázek Úřadu
návrh na nařízení změny zadávacích podmínek a na nařízení předběžného opatření ukládajícího
zadavateli zákaz uzavřít kupní smlouvu.
[26] Rozhodnutím Úřadu ze dne 23. 6. 2017 bylo podle §263 odst. 5 zákona o zadávání
veřejných zakázek jako opatření k nápravě zrušeno rozhodnutí zadavatele o námitkách
stěžovatele ze dne 11. 5. 2017 a zadavateli bylo zakázáno uzavření smlouvy o předmětné zakázce.
Zadavatel znovu rozhodl o námitkách stěžovatele dne 20. 7. 2017, přičemž ve svém druhém
rozhodnutí podrobně pojednal o všech v námitkách uplatněných důvodech.
[27] Úřad vydal dne 29. 1. 2018 příkaz, který byl zrušen v důsledku podaného odporu, a poté
vydal dne 16. 3. 2018 rozhodnutí o přestupku zadavatele, které je předmětem tohoto soudního
řízení. V rozhodnutí o rozkladu ze dne 11. 6. 2018 je konstatováno zrušení rozhodnutí
o námitkách ze dne 11. 5. 2017, jakož i vydání druhého rozhodnutí o námitkách ze dne
20. 7. 2017, přičemž toto druhé rozhodnutí bylo v rámci jeho přezkumu rovněž zrušeno a řízení
bylo zastaveno. K přezkoumávanému rozhodnutí žalovaný poukázal na důvodovou zprávu
k §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, vyjádřil se k rozkladové argumentaci
a uzavřel, že zadavatel své povinnosti řádného vypořádání námitek svým rozhodnutím nedostál.
[28] Pokud jde o právní úpravu, je třeba se nejprve zabývat požadavky na rozhodnutí
zadavatele o námitkách.
[29] Podle 241 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek může námitky podat dodavatel,
kterému postupem zadavatele (…) hrozí nebo vznikla újma; náležitosti námitek stanoví §244
téhož zákona.
[30] Podle §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek (z)adavatel do 15 dnů od doručení
námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá;
součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem
skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí
současně, jaké provede opatření k nápravě. V případě odmítnutí námitek musí podle odst. 4 téhož
ustanovení poučit o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele
u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.
[31] Podle §263 odst. 5 zákona, (j)e-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky
odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné
opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí
právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným
obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
[32] Je třeba přisvědčit stěžovateli v tom, že zákon o zadávání veřejných zakázek zvýšil nároky
na rozhodnutí o námitkách oproti předchozímu zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
který v §111 odst. 1 ukládal zadavateli pouze povinnost odeslat namítateli písemné rozhodnutí
o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, a to s uvedením důvodů. Ani za tehdejší právní úpravy
by však nebylo možno tvrdit, že tyto důvody nemusely odpovídat námitkové argumentaci.
Postup odporující tomuto ustanovení pak byl správním deliktem podle §120 odst. 1 písm. g)
tohoto zákona. Zákon o zadávání veřejných zakázek tedy povinnost rozhodnout o námitkách
specifikoval tak, že v odůvodnění rozhodnutí se zadavatel musí podrobně a srozumitelně vyjádřit
ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. To plyne i z důvodové zprávy
k zákonu o zadávání veřejných zakázek, zdůrazňující k §245 odst. 1, že je to primárně zadavatel,
kdo musí vědět, co a jakým způsobem poptává, a musí být schopen svůj postup obhájit.
Důvodová zpráva se vyjadřuje i k možnosti, že námitky nemusí vždy s předmětem zakázky
souviset – i zde je třeba, aby zadavatel přezkoumatelně sdělil svůj názor.
[33] Námitkami a rozhodnutím o nich se skutečně vede určitý dialog mezi zadavatelem
a dotčenými subjekty, které nevnímají jeho postup jako zákonný. Zadavatel zde není v roli
autoritativního orgánu vydávajícího závazné rozhodnutí o právech či povinnostech,
ale vypořádáním námitek vysvětluje a obhajuje svůj postup, čímž může předejít dalším řízením.
Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou určitým stanoviskem zadavatele
k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho
postupu při zadávání veřejné zakázky. Požadavek zákona na podrobné a srozumitelné vypořádání
námitek není požadavkem nijak neurčitým a nelze přisvědčit soudu v jeho spekulacích,
že zadavatel nemůže předvídat, jakým vypořádáním bude Úřad uspokojen. Obsahují-li námitky
konkrétní argumentaci, je podrobným a srozumitelným rozhodnutím konkrétní odpověď
na veškeré uplatněné argumenty.
[34] Námitky podané namítatelem v daném případě souvisely s předmětnou veřejnou
zakázkou a namítatel v nich jasně vyjádřil důvody (výše stručně popsané), pro které považuje
podmínky zakázky za diskriminační, a jeho argumentace nebyla mimoběžná ani šikanózní.
Porovnáním obsahu námitek a rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 je zřejmé, že nebyly
vypořádány pohledem veškeré uplatněné argumentace. Nejvyšší správní soud netvrdí, že by tato
argumentace měla být shledána důvodnou, ale že se jí zadavatel řádně a v úplnosti nezabýval.
Přitom se nejednalo o námitky nijak obsáhlé či z jiného důvodu vyžadující delší časový prostor,
než je zadavateli dán zákonem. Rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 5. 2017 není podle názoru
kasačního soudu podrobným a srozumitelným vyjádřením k podaným námitkám. Ostatně
zadavatel poté, kdy bylo jeho první rozhodnutí o námitkách zrušeno Úřadem, vydal dne
20. 7. 2017 druhé rozhodnutí o námitkách, které požadavkům zákona dostálo, jak Úřad
konstatoval v odst. 95 prvostupňového rozhodnutí o přestupku. Nejvyšší správní soud považuje
právní posouzení náležitostí rozhodnutí o námitkách ze dne 11. 5. 2017 provedené krajským
soudem v napadeném rozsudku za nesprávné a jeho difamující odkaz uvedený v závěru odst. 49
za nevhodný.
[35] Podle §268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných se zadavatel dopustí přestupku
tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s §245 odst. 1, 2, 3 nebo 4.
[36] Zákon o zadávání veřejných zakázek, jakkoliv upravuje možnost opatření k nápravě, které
bylo v daném případě i využito, předpokládá i možnost postihu za porušení povinností
stanovených v §245 odst. 1. Užití opatření a zrušení rozhodnutí o námitkách tedy není
překážkou pro přestupkové řízení. Jestliže odůvodnění rozhodnutí o námitkách neobsahovalo
podrobné a srozumitelné odpovědi na obsah podaných námitek, je skutková podstata přestupku
naplněna. Krajský soud se přestupkovým řízením z jiného hlediska nezabýval, vyjma poukazu
na nezbytnost formulace výroku rozhodnutí o přestupku vylučující pochybnost o počtu skutků.
[37] Krajský soud ovšem zcela přehlédl jinou skutečnost, kterou bylo namístě posoudit
nad rámec žalobních námitek, a to, zda žalovaný v přestupkovém řízení postupoval
podle správného znění zákona o zadávání veřejných zakázek (k tomu srovnej usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 - 46,
který tuto povinnost ukládá soudu dokonce i v případě, že ke změně zákona dojde v průběhu
soudního řízení). Skutek, jímž se měl v daném případě zadavatel dopustit „přestupku“, se stal
11. 5. 2017, tedy před účinností novely provedené zákonem č. 183/2017 Sb., kterým se mění
některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich
a zákona o některých přestupcích, tj. do 30. 6. 2017, kdy zákon předmětné jednání posuzoval jako
správní delikt zadavatele. Přestupkové rozhodnutí bylo vydáno po účinnosti novely. Tato novela
změnila správní delikty zadavatele na přestupky zadavatele. Zásadou plynoucí z čl. 40 odst. 6
Listiny základních práv a svobod, stejně tak zakotvenou v §2 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb.,
o přestupcích, je, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době jeho spáchání,
přičemž podle nového zákona se postupuje jen, je-li to pro pachatele příznivější. Novelou
nedošlo ke změně ve vymezení skutkové podstaty ani ve výši pokuty. Součástí trestnosti jsou
však i veškerá další ustanovení mající vliv na přísnost postihu (k tomu srovnej např. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 8. 2020, č. j. 3 As 140/2018 - 64). Novela změnila rovněž
§270 zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud zákon před novelou v odst. 1 tohoto
ustanovení upravoval liberační důvody zadavatele, po novele v odst. 2 téhož ustanovení možnost
liberace přiznal pouze fyzické osobě. Součástí přísnosti trestu je i doba, v níž lze trest uložit.
Před novelou §270 zákona o zadávání veřejných zakázek stanovil, že odpovědnost zadavatele
za správní delikt zaniká, nebylo-li řízení o něm zahájeno do 3 let od vědomosti Úřadu, nejpozději
do 5 let ode dne spáchání. Novela hovoří o promlčení, přičemž promlčecí doba byla stanovena
na 5 let s možnostmi jejího přerušení zakládajícími nový běh promlčecí doby (§270 odst. 5, 6, 7).
V případě přerušení promlčecí doby zákon stanoví, že odpovědnost za přestupek zanikne
nejpozději uplynutím 10 let (§270 odst. 8). Srovnáním úpravy plynoucí ze znění §270 zákona
o zadávání veřejných zakázek před novelou a po její účinnosti je zřejmé, že nová právní úprava
trestnosti porušení zákona se nejeví být pro pachatele příznivější, a proto zřejmě nebyl důvod
posoudit jednání zadavatele jako přestupek podle zákona o zadávání veřejných zakázek
po novele, ale jako správní delikt zadavatele podle znění téhož zákona před zmíněnou novelou.
Vzhledem k tomu, že touto otázkou se krajský soud nezabýval a nehodnotil v úplnosti vliv novely
na postih jednání zadavatele a neřešil, zda a jaký dopad má případné pochybení Úřadu
na zákonnost přezkoumávaného rozhodnutí, nečiní tak ani Nejvyšší správní soud (k tomu
srovnej usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016,
č. j. 5 As 104/2013 - 46, bod. 52). Krajský soud, který změně právní úpravy nevěnoval pozornost,
ač by na posouzení zákonnosti rozhodnutí žalovaného mohla mít vliv, se dopustil vady v postupu
ve smyslu §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s, k níž Nejvyšší správní soud přihlédl nad rámec kasačních
důvodů (§109 odst. 4 s. ř. s.).
V. Závěr a náhrada nákladů řízení
[38] Nejvyšší správní soud tedy dospěl k závěru, že jsou naplněny kasační důvody podle §103
odst. 1 písm. a), a d) s. ř. s. Proto napadený rozsudek krajského soudu podle §110 odst. 1 s. ř. s.
zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení.
[39] Při tomto řízení je krajský soud vázán právním názorem v tomto rozsudku vysloveným
(§110 odst. 4 s. ř. s.). Konkrétně je vázán názorem, že rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne
11. 5. 2017 nesplňovalo podmínky podrobného a srozumitelného vypořádání námitek ve smyslu
postupu stanoveného v §245 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Dále posoudí
podmínky trestnosti jednání zadavatele podle zákona před novelou a po její účinnosti a zváží, jaký
vliv případné užití nesprávného znění předpisu mělo na zákonnost napadeného správního
rozhodnutí.
[40] Podle §110 odst. 3 s. ř. s. rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí i o náhradě
nákladů řízení o této kasační stížnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 21. října 2021
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu