ECLI:CZ:NSS:2021:3.AS.60.2020:64
sp. zn. 3 As 60/2020 - 64
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Tomáše Rychlého a soudců
JUDr. Jaroslava Vlašína a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: Statutární město Brno,
se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, Brno, zastoupený Mgr. Milanem Šebestou, LL.M.,
advokátem se sídlem Jakubská 121/1, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 1. 2020, č. j. 31 Af 17/2018 – 99,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 1. 2020, č. j. 31 Af 17/2018 – 99,
se zru š u j e.
II. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 1. 2018,
č. j. ÚOHS-R0192/2017/VZ-37799/2017/323/LVa, se zru š u je a věc
se v rac í žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je p ov in e n zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o žalobě a o kasační
stížnosti v celkové výši 24 456 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku,
a to k rukám jeho zástupce Mgr. Milana Šebesty, LL.M., advokáta.
Odůvodnění:
[1] Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 2. 1. 2018,
č. j. ÚOHS-R0192/2017/VZ-37799/2017/323/LVa (dále jen „rozhodnutí předsedy“), zamítl
rozklad žalobce proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 10. 2017,
č. j. ÚOHS-S0309/2017/VZ-29605/2017/523/HVo (dále jen „rozhodnutí žalovaného“), a toto
rozhodnutí potvrdil.
[2] Posledně uvedeným rozhodnutím byl žalobce uznán vinným ze spáchání přestupku
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“), tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření a rozvoj systému GINIS“
v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2
zákona o veřejných zakázkách, jelikož veřejnou zakázku zadal v JŘBU s odkazem na důvody
ochrany výhradních práv vybraného uchazeče, aniž by k tomu byly splněny podmínky v §23
odst. 4 písm. a) uvedeného zákona. Za uvedený přestupek uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši
270 000 Kč.
[3] Proti rozhodnutí žalovaného brojil žalobce u Krajského soudu v Brně (dále
jen „krajský soud“) žalobou, kterou krajský soud zamítl rozsudkem ze dne 22. 1. 2020,
č. j. 31 Af 17/2018 – 99, jako nedůvodnou.
[4] Nejprve konstatoval, že předmětem sporu je otázka, zda žalobce splnil podmínky
pro zadání veřejné zakázky v JŘBU dle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
Dle tohoto ustanovení zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy,
jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv
nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem (dále jen „podmínka
exkluzivity“).
[5] Poté krajský soud shrnul judikaturu Nejvyššího správního soudu ( dále též „NSS“)
k této otázce a konstatoval, že důkazní břemeno jejího splnění leží na zadavateli veřejné
zakázky, tedy na žalobci. Pro užití JŘBU na základě podmínky exkluzivity musí zadavatel
prokázat (1) existenci stavu exkluzivity konkrétního dodavatele k určitému dílu, pro nějž
zadavatel nemůže toto dílo dále upravovat a rozšiřovat; (2) zadání zakázky je vynuceno tímto
stavem exkluzivity; (3) tyto dvě podmínky musí zadavatel důkladně analyzovat
a v dokumentaci k veřejné zakázce řádně zdůvodnit; a (4) stav exkluzivity si nezpůsobil sám
zadavatel, ač si mohl být vědom pozdější nutnosti dílo dále upravovat.
[6] Krajský soud dále uvedl, že žalobce v zadávací dokumentaci nezdůvodnil ani nedoložil
nutnost realizace předmětu plnění v rámci systému GINIS a neunesl tedy důkazní břemeno,
ani břemeno tvrzení ohledně existence objektivních důvodů pro zadání veřejné zakázky
v JŘBU. Poté soud hodnotil příslušné listiny, jimiž žalobce hodlal ve správním řízení
prokázat, že stav exkluzivity byl dán. Šlo zejména o licenční ujednání smlouvy o dílo
mezi žalobcem a vybraným uchazečem ze dne 15. 5. 1998, čestné prohlášení vybraného
uchazeče (o tom, že systém GINIS je autorským dílem a uchazeč má výhradní právo tento
systém upravovat a rozšiřovat), znalecký posudek, pořízený žalobcem po vydání rozhodnutí
žalovaného (v prvním stupni), a další listiny. U každé z těchto listin krajský soud uvedl
podrobné hodnocení a důvody, proč tyto důkazy neshledal přesvědčivými z hlediska splnění
podmínky exkluzivity.
[7] Krajský soud dále konstatoval, že i kdyby autorská práva vybraného uchazeče
skutečně bránila realizaci zakázky ze strany jiného subjektu, žalobce přistoupil na podmínky
smlouvy ohledně systému GINIS vědomě a dobrovolně a vlastním přičiněním docílil
nastavení rozsahu uživatelských práv k tomuto systému. Přitom již v minulosti počítal
s postupným rozšiřováním systému GINIS. Proto nelze říci, že by žalobce původní veřejnou
zakázku zadával prokazatelně bez vědomí o tom, že mu v budoucnu vznikne potřeba zadat
předmětnou veřejnou zakázku.
[8] Krajský soud připustil, že pro žalobce může být řešení stávající situace obtížné. Nelze
však akceptovat umocňování negativních následků nevýhodně sjednaných licenčních
podmínek tím, že je daný systém dále rozšiřován, závislost na dodavateli se zvyšuje
a exkluzivita jeho postavení se prohlubuje.
[9] Za nadbytečné označil krajský soud podrobnější posouzení žalobní námitky, zda mohl
mít žalobce legitimní očekávání, že jeho postup bude posouzen jako správný,
protože spoléhal na (pro něj příznivý) výsledek šetření podnětu vedeného u žalovaného
pod sp. zn. P120/2014/VZ. Posouzení této námitky by totiž nemohlo mít vliv na závěr
soudu o tom, že žalobce zadal veřejnou zakázku v JŘBU, aniž by k tomu měl zákonem
předvídaný důvod. Teprve pokud by žalobce splnil svoji „primární povinnost“ (doložit zákonný
důvod ke konání JŘBU), mělo by smysl posoudit jednotnost přístupu žalovaného k možnosti
rozšiřování systému GINIS. Krajský soud dále nepřisvědčil ani žalobní námitce
nepřezkoumatelnosti rozhodnutí předsedy žalovaného, kterou žalobce spatřoval
v nedostatečném vypořádání obdobné námitky (porušení legitimních očekávání) v rozkladu.
[10] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) napadá rozsudek krajského soudu kasační stížností
z důvodů, které podřazuje pod §103 odst. 1 písm. a), b) a d) soudního řádu správního
(dále jen „s. ř. s.“).
[11] Nejprve vytýká krajskému soudu, že se v rozporu s §75 s. ř. s. zabýval otázkou
nezbytnosti přijmout „daná řešení“ v rámci systému GINIS, což nebylo předmětem posouzení
ze strany žalovaného, respektive jeho předsedy, tudíž to ani stěžovatel nenamítal v žalobě.
Na druhé straně krajský soud zcela pominul tvrzenou nezákonnost rozhodnutí spočívající
ve vadném posouzení skutkového stavu. Z tohoto důvodu považuje stěžovatel napadený
rozsudek za nepřezkoumatelný.
[12] Má také za to, že závěry krajského soudu jsou v rozporu se skutkovým stavem zjištěným
správním orgánem. Krajský soud totiž tvrdil, že stěžovatel neprokázal splnění formální podmínky
(tj. existenci výhradních práv vybraného dodavatele k systému), avšak žalovaný ve svém
rozhodnutí výslovně uvedl, že tuto otázku „blíže nezkoumal“. Spokojil se totiž s tím, že nebyla
prokázána „materiální“ podmínka, totiž že stěžovatel nezavinil stav exkluzivity ve prospěch
vybraného dodavatele. I z tohoto důvodu stěžovatel shledává napadený rozsudek
nepřezkoumatelným.
[13] Pokud krajský soud uvedl, že stěžovatel neunesl důkazní břemeno o splnění podmínky
exkluzivity, ignoruje skutečnosti prokázané ve správním řízení. Stěžovateli navíc není
z rozhodnutí žalovaného, ani z napadeného rozsudku zřejmé, jaké jiné důkazy by musel doložit,
aby vyhověl „subjektivním přáním žalovaného“, která „překračují jak meze právních předpisů,
tak představivost“ stěžovatele. Cituje z jiného rozsudku krajského soudu, podle něhož v řízení,
zahájeném z moci úřední, musí správní orgán i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti
svědčící ve prospěch i v neprospěch pachatele.
[14] Stěžovatel poukazuje na význam šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P120/2014/VZ,
přičemž ani žalovaný ani krajský soud jako důkaz nepřipustili příslušné listiny týkající se tohoto
řízení. Stručně též uvádí, že krajský soud měl „deklarovat“ nepřezkoumatelnost rozhodnutí
předsedy, neboť se předseda žalovaného s touto námitkou dostatečně nevypořádal.
[15] K závěru žalovaného, respektive krajského soudu o tom, že stěžovatel si stav exkluzivity
ve vztahu k vybranému dodavateli zavinil, poukazuje na to, že smluvní vztah s tímto dodavatelem
vznikl na základě smlouvy o dílo, která byla uzavřena již v roce 1998. Žalovaný ani krajský soud
netvrdí, že by tato smlouva byla uzavřena v rozporu s tehdejší právní úpravou. V dané době
nebylo zvyklostí, že by k software, který nebyl vytvářen na objednávku, byla poskytována jiná
než uživatelská licence či snad poskytován zdrojový kód s dokumentací.
[16] Ze strany stěžovatele nemohlo jít ani o „nešikovné jednání“, neboť ze žádného právního
předpisu, metodiky či tehdy existujícího soft law nelze dovodit, že by zadavatel (tj. stěžovatel) měl
postupovat jinak. Krajský soud a žalovaný tak aplikují principy zadávání veřejných zakázek
vyvinuté v poslední dekádě na smluvní vztahy z 90. let minulého století. Tehdy neexistoval
novodobý autorský zákon (zákon č. 121/2000 Sb.), Česká republika nebyla členem Evropské
unie, neharmonizovala právo v oblasti veřejných zakázek s právem EU, nebyl popsán fenomén
vendor lock-in, a stěžovateli nemohlo být známo, jaká situace nastane za dvacet let. Úvahy
o stěžovatelem zaviněné exkluzivitě jsou postaveny na absurdních základech, které žalovaný
posuzuje novodobou optikou. Žalovaný neprokázal a ani neprokazoval, že stěžovatel v dané
době měl a mohl postupovat jinak. Žalovaný tedy v rozporu s §2 a §3 správního řádu nezjistil
skutečný stav věci, zatížil svoje rozhodnutí nepřezkoumatelností a krajský soud měl pro tuto vadu
rozhodnutí předsedy zrušit.
[17] Stěžovatel dále namítá, že si není vědom žádného ustanovení právního předpisu, které
by mu ukládalo povinnost vymezit existenci důvodů pro využití JŘBU přímo v dokumentaci
o veřejné zakázce a cituje z rozsudku krajského soudu v jiné věci, podle něhož zákon neomezuje
okamžik pořízení důkazních prostředků osvědčujících splnění podmínky exkluzivity.
[18] Stěžovatel poté polemizuje s hodnocením jednotlivých důkazů, které předložil
ve správním řízení, ze strany krajského soudu. Má za to, že důkazní břemeno ohledně
oprávněnosti JŘBU unesl. Ohledně „materiální“ podmínky JŘBU uvádí, že důkazní břemeno zde
má žalovaný, nikoli stěžovatel, což potvrdil NSS ve svém rozsudku ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 42/2012 – 53. Též namítá, že tvrzení krajského soudu o nezbytnosti objektivního
posouzení (například ve formě znaleckého posudku), zda byla splněna podmínka exkluzivity,
nemá oporu v právním řádu.
[19] Závěrem kasační stížnosti obecně odkazuje na text své žaloby ohledně nepřípustného
dvojího přičítání znaku skutkové podstaty jakožto následku a „dostatečné přezkoumatelnosti“ (míněno
zřejmě nedostatečné přezkoumatelnosti – pozn. NSS) úvah žalovaného o uložení sankce
ve vztahu k intenzitě porušení zákona o veřejných zakázkách.
[20] Žalovaný se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožňuje s rozsudkem krajského
soudu; tento rozsudek netrpí ani vadami, k nimž by byl Nejvyšší správní soud povinen
přihlédnout z úřední povinnosti. Ke kasační námitce překročení mezí soudního přezkumu
nad rámec žalobních bodů (viz odstavec [11] výše) uvádí, že podle stěžovatele by soud měl
žalobní námitky zkoumat izolovaně, bez přihlížení k souhrnu všech podmínek, které je třeba
zohlednit. Takové posouzení věci by ale nebylo účelné. Krajský soud meze žalobních bodů
nepřekročil, pokud posoudil danou otázku v její celistvosti a vycházel ze skutečností, které
uvedl stěžovatel.
[21] Podle žalovaného se krajský soud zevrubně zabýval prokazováním (ne)splnění
podmínky exkluzivity v odstavcích 22 až 31 napadeného rozsudku a k přezkumu podmínek
pro využití JŘBU přistoupil komplexně. K tvrzení stěžovatele, že si není vědom, jaké další
důkazy měl předložit k prokázání splnění podmínky exkluzivity, žalovaný uvádí, že kvantita
předložených dokumentů nemůže nahradit kvalitu. Pokud stěžovatel není schopen předložit
relevantní důkaz, je nutné učinit závěr o neunesení důkazního břemene. Nelze uvést, jaký
konkrétní dokument by měl stěžovatel předložit, protože neexistuje taxativní výčet takových
dokumentů. Nakonec žalovaný též nesouhlasí s tím, že bylo na něm prokázat „zaviněnou
exkluzivitu“; navíc se touto otázkou podrobně zabýval jak v rozhodnutí žalovaného,
tak i v rozhodnutí předsedy.
[22] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž
je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatel je v souladu s §105 odst. 2
s. ř. s. zastoupen advokátem. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační
stížnosti v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů.
O věci přitom rozhodl bez jednání podle §109 odst. 2, věty první s. ř. s.
[23] Kasační stížnost je důvodná.
[24] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou, že krajský soud při přezkumu
rozhodnutí předsedy překročil meze žalobních bodů v rozporu s §75 odst. 2 s. ř. s. Pokud
by tomu tak bylo, šlo by o tzv. jinou vadu řízení před soudem
dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Touto vadou však napadený rozsudek netrpí z důvodů
uvedených níže.
[25] Krajský soud se podle stěžovatele zabýval nad rámec žalobních bodů otázkou nezbytnosti
přijmout „daná řešení“ (míněno zřejmě softwarová řešení, poptávaná stěžovatelem v rámci veřejné
zakázky) v rámci systému GINIS. Stěžovatel tuto kasační námitku formuloval takto stručně
a nepříliš srozumitelně. Neodkázal ani na konkrétní část napadeného rozsudku, která by dle jeho
mínění byla vytčenou vadou stižena. Na takto nejasně formulovanou námitku může dát zdejší
soud jen obecnou odpověď.
[26] Nejvyšší správní soud k tomu konstatuje, že krajský soud předmět sporu uchopil zcela
správně: vymezil spor odkazem na otázku splnění podmínky exkluzivity a zkoumal, zda tato
podmínka byla či nebyla splněna. Za této situace je přirozené, že krajský soud zkoumal
relevantní okolnosti pořízení systému GINIS, na nějž měl předmět plnění veřejné zakázky
navazovat, a zkoumal řešení zvolená stěžovatelem z hlediska splnění podmínky exkluzivity.
Nejvyšší správní neshledal, že by úvahy krajského soudu vybočily z mezí žalobních bodů.
[27] Ve stejné části kasační stížnosti stěžovatel – opět jen obecně – vytýká krajskému soudu,
že pominul tvrzenou nezákonnost rozhodnutí, spočívající ve vadném posouzení skutkového
stavu. De facto tedy zde namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku pro nedostatek důvodů
dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Ani tato námitka není důvodná, neboť krajský soud
se posouzením skutkového stavu ze strany žalovaného a důkazy, předloženými stěžovatelem
ve správním řízení, obsáhle zabýval v odstavcích 20 a dále 25 až 31 napadeného rozsudku.
[28] Napadený rozsudek není nepřezkoumatelný ani proto, že – jak tvrdí stěžovatel – jsou
jeho závěry v rozporu se skutkovým stavem zjištěným správním orgánem. Je pravdou, že zatímco
krajský soud tvrdil, že stěžovatel neprokázal splnění formální podmínky (tj. vlastní existenci
výhradních práv vybraného dodavatele k systému), žalovaný ve svém rozhodnutí výslovně uvedl,
že tuto otázku blíže nezkoumal. Tento nedostatek nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného
rozsudku, neboť důvody pro rozhodnutí soudu jsou z rozsudku seznatelné; má ovšem význam
při posouzení jeho zákonnosti (viz k tomu níže).
[29] Nejvyšší správní soud tedy k této dílčí otázce uzavírá, že krajský soud v napadeném
rozsudku řádně a srozumitelně vyložil důvody svého rozhodnutí, vypořádal se se všemi
podstatnými žalobními námitkami a jeho závěry jsou podpořeny srozumitelnou argumentací.
O tom, že je napadený rozsudek opřen o dostatek relevantních důvodů, ostatně svědčí
i skutečnost, že stěžovatel s jeho závěry věcně polemizuje v kasační stížnosti (čítající přes 20
stran textu), což by v případě nepřezkoumatelnosti rozsudku fakticky nebylo možné. Kasační
důvod ve smyslu §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. tedy není dán.
[30] Nejvyšší správní soud poté přikročil k hodnocení kasačních námitek, které se týkají
vlastního právního posouzení předmětu sporu [kasační důvod dle §103 odst. 1 písm. a)
s. ř. s.], respektive vytýkaných vad správního řízení, pro něž měl krajský soud rozhodnutí
předsedy zrušit [kasační důvod dle §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s.].
[31] Z ustálené judikatury plyne, že pro naplnění podmínky exkluzivity musejí být
kumulativně splněny (a) podmínka, označovaná krajským soudem jako „formální“,
tj. aby zde objektivně existoval stav exkluzivity z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany
výhradních práv [řečeno slovy §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách]; a současně
(b) podmínka, označovaná jako „materiální“, tj. aby takový stav nebyl způsoben zaviněným
jednáním zadavatele (zde stěžovatele). O relevantní právní úpravě a judikatuře, z jejíchž závěrů
jsou uvedené podmínky dovozovány (viz zejména rozsudek NSS č. j. 5 Afs 42/2012 - 53,
na nějž též odkazuje stěžovatel; všechna zde citovaná rozhodnutí tohoto soudu jsou dostupná
na www.nssoud.cz), přitom není sporu.
[32] Stěžovateli je třeba přisvědčit v tom, že žalovaný na splnění těchto podmínek pohlížel
tak, že podmínkou (a) se fakticky zabývat nemusí, neboť postačí, pokud se prokáže nesplnění
podmínky (b) a stav exkluzivity bude jen předpokládat. Naopak krajský soud zřejmě
úvahy žalovaného špatně pochopil, protože – jak mu stěžovatel oprávněně vytýká v kasační
stížnosti – vycházel z toho, že ve správním řízení bylo osvědčeno jak nesplnění podmínky (a),
tak podmínky (b).
[33] Co se týče podmínky (a), krajský soud hodnotil důkazy předložené stěžovatelem
ve správním řízení a uzavřel, že stěžovatel neprokázal, že by zadání zakázky v JŘBU bylo
vynuceno exkluzivními právy vybraného uchazeče (odstavec 31 napadeného
rozsudku). K podmínce (b) se krajský soud vyslovil v následujícím odstavci; měl
za to, že stav exkluzivity si přivodil stěžovatel „vědomě a dobrovolně“ (odstavec 32 napadeného
rozsudku) – tedy neprokázal ani splnění podmínky (b).
[34] Žalovaný k posouzení těchto podmínek přistoupil odlišně; ve svém (prvostupňovém)
rozhodnutí k podmínce (a) uvedl pouze to, že „nemůže bez dalšího jednoznačně potvrdit reálnou
existenci výhradních práv“, tj. stav exkluzivity (odstavec 127 rozhodnutí žalovaného). Nechal
tedy tuto otázku fakticky otevřenou a dále pak již přikročil k hodnocení podmínky
(b) (odstavce 129 a následující rozhodnutí žalovaného).
[35] V rozhodnutí o rozkladu pak předseda žalovaného na jedné straně uvedl, že stěžovatel
neosvědčil splnění podmínky (a) (odstavce 33 až 38 rozhodnutí předsedy). Na druhé straně
výslovně konstatoval, že žalovaný v předchozím řízení „tuto otázku blíže nezkoumal,
neboť ani kdyby bylo zjištěno, že vybraný uchazeč tuto podmínku splňuje, není splněna podmínka další,
a sice že by tento stav exkluzivity nebyl způsoben obviněným“ (odstavec 39 rozhodnutí předsedy,
důraz přidal NSS).
[36] K tomu je nejprve třeba říci, že žalovaný uchopil věc nesprávně, pokud vycházel
z přesvědčení, že se podmínkou sub (a) „blíže“ zabývat nemusí a může se soustředit výhradně
na podmínku týkající se subjektivní stránky jednání zadavatele [podmínka (b)]. Tento postup
není logický a pohlíží na splnění relevantních podmínek tak říkajíc „v opačném gardu“. Bylo
by totiž přirozené na prvním místě zkoumat, zda stav exkluzivity vůbec existuje [podmínka
(a)] a teprve pokud bude tato otázka zodpovězena kladně, dále zkoumat, zda byl tento stav
způsoben zaviněně [podmínka (b)].
[37] Opačný přístup, který zvolil žalovaný, totiž ve svém důsledku posuzuje subjektivní
stránku činu, totiž zda zadavatel zavinil stav exkluzivity, aniž by bylo postaveno najisto,
zda takový stav vůbec existuje – tj. zda k takovému „činu“ (sjednání exkluzivity) vůbec došlo.
Takový postup také vede k absurdním důsledkům; žalovaný totiž v konečném důsledku
dospěl k závěru, že stěžovatel zavinil určitý stav, avšak přitom zůstalo nejisté, zda daný stav
je či není stavem exkluzivity. To totiž žalovaný „blíže nezkoumal“ a předseda žalovaného
ve svém rozhodnutí tento postup aproboval.
[38] Žalovanému je tedy nutné vytknout, že svoje úvahy o nesplnění podmínky (a) uvedl
jen stručně a nelze z nich seznat, zda v konečném důsledku měl podmínku (a) za splněnou
či nikoli. Pro úplnost však zdejší soud konstatuje, že naznačený nedostatek odůvodnění
rozhodnutí žalovaného, respektive jeho předsedy, nedosahuje takové intenzity, aby způsobil
jejich nepřezkoumatelnost. Tato rozhodnutí jsou tak „pouze“ nezákonná.
[39] Je to právě vytýkaná lakoničnost vyjádření žalovaného, která zřejmě
způsobila, že se krajský soud mylně domníval, že ve správním řízení bylo nesplnění
podmínky (a) – tj. existence stavu exkluzivity – beze zbytku osvědčeno. Krajský soud
pak vycházel z nesprávné domněnky, že byl skutkový stav rozhodný pro danou věc
žalovaným řádně zjištěn. Žalovaný však zatížil řízení před ním vadou, pokud nezjistil
skutkový stav v takové míře, aby bylo postaveno najisto, zda je splněna podmínka sub (a),
tedy zda je v případě stěžovatele dán stav exkluzivity či nikoli. Krajský soud měl pro tuto
vadu rozhodnutí předsedy zrušit; pokud tak neučinil, zatížil sám řízení o žalobě vadou, která
má vliv na zákonnost napadeného rozsudku.
[40] Co se týče subjektivní stránky podmínky exkluzivity – podmínka (b), viz odstavec [31]
výše, zde je třeba vytknout žalovanému i krajskému soudu, že tuto otázku posuzovali
bez zřetele k období, kdy měl (v zásadě ovšem správními orgány nezjištěný – viz výše) stav
exkluzivity vzniknout. Stěžovatel zde trefně poukazuje na to, že relevantní smlouva
s vybraným dodavatelem byla uzavřena již v roce 1998, kdy právní úprava byla odlišná, Česká
republika nebyla členem Evropské unie a tehdejší pohled na problematiku vztahu exkluzivity
mezi dodavatelem určitého plnění (zde softwaru) a zadavatelem veřejné zakázky byl zásadně
odlišný. Blíže k této argumentaci, kterou má Nejvyšší správní soud za důvodnou, viz její
rekapitulaci v odstavcích [15] a [16] výše.
[41] Má-li být tedy splnění podmínky (b) osvědčeno, je nezbytné, aby správní orgán
posuzoval vznik exkluzivity se zřetelem na dobu vzniku takového vztahu, relevantní právní
úpravu a obchodní zvyklosti v dané době. Soudobé požadavky na kvalitu smluv uzavíraných
v rámci veřejných zakázek totiž nelze mechanicky vztahovat zpět do minulosti, kdy právní
úprava i rozhodovací praxe byly méně vyspělé a kontraktaci veřejných zakázek méně
reglementovaly. Nejvyšší správní soud si je vědom ustálené judikatury Soudního
dvora Evropské unie (viz například rozhodnutí ve věci C-199/85 - Komise proti Itálii
a C-385/02 - Komise proti Itálii), podle níž důkazní břemeno ohledně splnění podmínky
exkluzivity nese zadavatel. To však neznamená, že správní orgány mohou předložené důkazy
(zde smlouvu z roku 1998) určitého data původu hodnotit bez dalšího současnou „přísnější“
optikou.
[42] Krajský soud dále na několika místech napadeného rozsudku konstatoval, že byl
stěžovatel povinen důvody k užití JŘBU uvést v zadávací dokumentaci. Stěžovatel s tímto
závěrem v kasační stížnosti polemizuje s tím, že si není vědom žádného ustanovení právního
předpisu, které by mu takovou povinnost ukládalo. Nejvyšší správní soud k tomu uvádí,
že krajský soud toto tvrzení vskutku neopřel o žádný konkrétní odkaz na ustanovení právního
předpisu či příslušnou judikaturu – existence takového předpisu či judikátu si není vědom
ani Nejvyšší správní soud; tento požadavek tudíž nemá oporu v zákoně a nelze jej přičítat k tíži
stěžovatele. Tím není dotčen požadavek, aby zadavatel před zahájením JŘBU vždy pečlivě
analyzoval, zda je podmínka exkluzivity splněna. Pokud by výsledky této analýzy vhodným
způsobem zveřejnil, mohlo by to přispět k transparentnosti zadávacího řízení – není to však jeho
právní povinností.
[43] Nejvyšší správní soud dále konstatuje, že krajský soud nesprávně posoudil též otázku
významu šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P120/2014/VZ ze strany žalovaného. V žalobě
(a předtím již i ve správním řízení) totiž stěžovatel poukazoval na to, že zde existuje sdělení
žalovaného ve „skutkově totožné věci“ sp. zn. P120/2014/VZ, které stěžovatel vnímal jako
potvrzení jeho „dobré praxe“. Stěžovatel dále polemizoval s názorem předsedy žalovaného,
že pouhé sdělení nemůže založit stěžovatelovo legitimní očekávání.
[44] Krajský soud uchopil věc jinak než žalovaný. Měl totiž za to, že podrobnější
posouzení této žalobní námitky by bylo nadbytečné, neboť by nemohlo mít vliv na závěr
o zadání zakázky v rámci JŘBU bez odpovídajícího zákonného důvodu (tj. při nesplnění
podmínky exkluzivity). Teprve pokud by – podle krajského soudu – stěžovatel splnil svoji
„primární povinnost“ (doložit zákonný důvod ke konání JŘBU), mělo by smysl posoudit
jednotnost přístupu žalovaného k možnosti rozšiřování systému GINIS.
[45] Výše uvedený závěr je v rozporu s judikaturou Ústavního soudu i NSS. Nejvyšší
správní soud se k principu ochrany legitimního očekávání v návaznosti na správní praxi
vyjádřil například v rozsudku ze dne 8. 3. 2018, č. j. 4 As 257/2017 - 82, ve věci DETOA
Albrechtice s. r. o. V něm posuzoval význam stanoviska správního orgánu – Energetického
regulačního úřadu (ERÚ) – pro legitimní očekávání tehdejšího žalobce (a stěžovatele), jenž byl
provozovatelem výrobny elektřiny ze slunečního záření a aplikoval určité cenové rozhodnutí
na základě tohoto stanoviska. NSS tehdy citoval příslušnou judikaturu Ústavního soudu a dospěl
k závěru, že stanovisko ERÚ legitimní očekávání ohledně účtované ceny založit mohlo. Uvedl,
že „[l]egitimní očekávání tedy nezakládá pouze ustálená správní praxe, ale může jej založit i jiná forma
jednání správního orgánu, která v adresátech veřejné správy vyvolá očekávání, že jednají v souladu s právem,
a že jejich jednání bude poskytnuta právní ochrana.“
[46] Nejvyšší správní soud ze správního spisu ověřil, že v nyní projednávané věci
se stěžovatel dovolává „oznámení výsledku šetření podnětu“ ze dne 10. 6. 2014,
č. j. ÚOHS-P120/2014/VZ-11854/2014/524/MLi (na č. l. 13 správního spisu),
v němž žalovaný uvedl, že přezkoumal postup stěžovatele při zadávání dané veřejné zakázky
(„Rozšíření systému GINIS“) a neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední.
Žalovaný zde též uvedl, že „do budoucna nevylučuje možnost následného přezkoumání postupu
zadavatele, vyjdou-li najevo nové skutečnosti “ (důraz byl nyní přidán ze strany NSS).
[47] Z výše uvedeného plyne, že krajský soud se měl žalobní námitkou, v níž se stěžovatel
dovolával výsledků šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P120/2014/VZ, věcně zabývat
a nikoli ji hodnotit jako nadbytečnou. Nelze totiž a priori vyloučit, že stěžovatel oprávněně
postupoval v důvěře v zákonnost zadání veřejné zakázky, protože žalovaný na základě podnětu
ohledně totožné veřejné zakázky původně neshledal důvody pro zahájení řízení se stěžovatelem.
Žalovaný pak mylně usuzoval, že jeho přípis ze dne 10. 6. 2014 legitimní očekávání založit
nemůže již z hlediska své formy; jak však plyne z výše citovaného rozsudku NSS, takto
kategorický názor nemůže obstát. Aby mohl učinit závěr o této otázce, musel by totiž
žalovaný zkoumat konkrétní okolnosti, za nichž svůj přípis vydal, a porovnat je s okolnostmi,
které vedly k zahájení správního řízení, jež vyústilo v rozhodnutí žalovaného o vině
stěžovatele.
[48] Pro úplnost Nejvyšší správní soud dodává, že nyní nelze definitivně zodpovědět otázku,
zda přípis žalovaného ze dne 10. 6. 2014 legitimní očekávání stěžovatele skutečně založil
či nikoli právě proto, že soudu nejsou známy bližší skutkové okolnosti, naznačené
v předchozím odstavci. V každém případě se však žalovaný měl touto otázkou věcně zabývat,
a krajský soud měl k odpovídající žalobní námitce rozhodnutí předsedy zrušit, pokud se jí
žalovaný nezabýval.
[49] Zbylé kasační námitky se týkají hodnocení listin a podkladů předložených
stěžovatelem. Z výše uvedeného však vyplývá, že žalovaný toto hodnocení provedl
nedostatečně, neboť namísto toho, aby na jejich základě dospěl k jednoznačnému závěru,
zda je či není dán stav exkluzivity, spokojil se s tím, že zkoumal naplnění podmínky
„zavinění“ takového stavu ze strany stěžovatele. Krajský soud pak pochybil, pokud
rozhodnutí předsedy, stižené takovou vadou, aproboval. Vzhledem k uvedenému kasační
soud nyní nemůže – namísto žalovaného – hodnotit předložené důkazy sám ve světle
kasačních námitek. Bude totiž právě na žalovaném, aby pečlivěji hodnotil příslušné podklady
a důkazy a dospěl k jednoznačným skutkovým závěrům ve smyslu závazného právního
názoru, vyjádřeného v tomto rozsudku.
[50] Co se týče závěrečné části kasační stížnosti, v ní stěžovatel namítá dvojí přičítání znaku
skutkové podstaty jakožto následku a „dostatečnou přezkoumatelnost“ (míněno zřejmě
nedostatečnou přezkoumatelnost – pozn. NSS) úvah žalovaného o uložení sankce. V této části
však není obsažena žádná polemika se závěry krajského soudu v napadeném rozsudku
a stěžovatel zde jen reprodukuje svoji žalobní argumentaci. Tyto stěžovatelem uplatněné
námitky tedy směřují proti jinému, než nyní přezkoumávanému rozhodnutí (napadenému
rozsudku), ve kterém stěžovatel již obdržel odpověď na uplatněnou žalobní argumentaci,
a nejedná se tedy o námitky ve smyslu §103 odst. 1 s. ř. s. Touto částí kasační stížnosti
se proto Nejvyšší správní soud nemohl věcně zabývat pro její nepřípustnost (§104 odst. 4
s. ř. s.).
[51] Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že napadený rozsudek
je nezákonný, a proto jej zrušil dle §110 odst. 1, věty první s. ř. s. (výrok I. tohoto rozsudku). Věc
však krajskému soudu nevrátil k dalšímu řízení, jelikož současně rozhodl o zrušení rozhodnutí
žalovaného dle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. a dle §78 odst. 4 s. ř. s., ve spojení
s §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (výrok II. tohoto rozsudku).
[52] Dle §78 odst. 5 s. ř. s., ve spojení s §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. je žalovaný v dalším
řízení vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným v odůvodnění tohoto
rozsudku. Žalovaný tedy v dalším řízení (a) zjistí skutkový stav tak, aby bylo postaveno najisto,
zda při zadání předmětné veřejné zakázky objektivně existoval stav exkluzivity mezi stěžovatelem
(jako zadavatelem) a vybraným dodavatelem ve smyslu §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách; (b) bude se věcně zabývat významem svého přípisu ze dne 10. 6. 2014 a tím,
zda tento přípis založil legitimní očekávání stěžovatele; (c) pokud posledně uvedenou otázku
zodpoví záporně, přezkoumatelným způsobem odůvodní, proč uvedený přípis byl bez významu
pro legitimní očekávání stěžovatele v kontextu relevantní judikatury Ústavního soudu
a Nejvyššího správního soudu; a (d) se zřetelem ke shromážděným důkazům řádně posoudí
subjektivní stránku podmínky exkluzivity, tedy zda si stěžovatel daný stav způsobil sám svým
vlastním zaviněným jednáním [mj. s ohledem na dobu vzniku exkluzivity – pokud takový stav
žalovaný zjistí v prvním kroku, viz bod (a) výše].
[53] V případě, že Nejvyšší správní soud ruší rozsudek krajského soudu a současně ruší
i rozhodnutí správního orgánu, je povinen rozhodnout kromě nákladů řízení o kasační stížnosti
i o nákladech řízení, které předcházelo zrušenému rozhodnutí městského soudu
(§110 odst. 3, věta druhá s. ř. s.). Náklady řízení o žalobě a náklady řízení o kasační stížnosti tvoří
v tomto případě jeden celek a Nejvyšší správní soud rozhodne o jejich náhradě jediným výrokem
vycházejícím z §60 s. ř. s. (srovnej rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 11. 2008,
č. j. 1 As 61/2008 – 98).
[54] Jelikož stěžovatel dosáhl zrušení správního rozhodnutí, měl z procesního hlediska úspěch
ve věci a náleží mu tak dle §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s. náhrada nákladů řízení
vůči žalovanému.
[55] Náklady řízení jsou v prvé řadě tvořeny částkou 8 000 Kč, kterou stěžovatel zaplatil
na soudních poplatcích (soudní poplatek za žalobu ve výši 3 000 Kč a soudní poplatek za kasační
stížnost ve výši 5 000 Kč).
[56] Dále jsou tyto náklady tvořeny souhrnnou částkou 16 456 Kč připadající
na zastoupení stěžovatele advokátem Mgr. Milanem Šebestou, LL.M. – a to jak v řízení
před krajským soudem, tak v řízení před Nejvyšším správním soudem. Pro určení výše
nákladů spojených s tímto zastoupením se použije v souladu s §35 odst. 2 s. ř. s. vyhláška
č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb
(advokátní tarif) – dále jen „advokátní tarif“. Zástupce stěžovatele učinil ve věci celkem čtyři
úkony právní služby, kterými jsou převzetí a příprava zastoupení na základě smlouvy
o poskytnutí právních služeb a tři písemná podání ve věci samé (žaloba, replika k vyjádření
žalovaného ze dne 30. 7. 2018 a kasační stížnost) [§11 odst. 1 písm. a) a d) advokátního
tarifu]. Za každý úkon právní služby v dané věci náleží mimosmluvní odměna ve výši
3 100 Kč [§9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, ve spojení s §7 bodem 5. téhož předpisu],
která se zvyšuje o 300 Kč paušální náhrady hotových výdajů za každý z těchto úkonů
(§13 odst. 4 advokátního tarifu). Celkem tedy za čtyři úkony právní služby včetně paušální
náhrady připadá částka 13 600 Kč. Protože zástupce stěžovatele doložil, že je plátcem daně
z přidané hodnoty (§14a advokátního tarifu), zvyšuje se odměna o sazbu této daně ve výši
21 %, tj. o 2 856 Kč. Celkové důvodně vynaložené náklady stěžovatele činí s ohledem na výše
uvedené již zvýše zmiňovanou částku 16 456 Kč.
[57] Proto Nejvyšší správní soud uložil procesně neúspěšnému žalovanému povinnost
zaplatit úspěšnému stěžovateli na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti a o žalobě částku
v celkové výši 24 456 Kč (8 000 Kč + 16 456 Kč), a to k rukám jeho zástupce. Ke splnění této
povinnosti stanovil soud přiměřenou lhůtu třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku
(výrok III. tohoto rozsudku).
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 30. listopadu 2021
JUDr. Tomáš Rychlý
předseda senátu