ECLI:CZ:NSS:2021:5.AO.2.2021:52
sp. zn. 5 Ao 2/2021 - 52
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatele: nezl. J. C.,
zast. Mgr. Davidem Zahumenským, advokátem se sídlem třída Kpt. Jaroše 1922/3, Brno, proti
odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, o návrhu na
zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
3/MIN/KAN,
takto:
I. Návrh se odm ít á jako zjevně neopodstatněný.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Návrhem ze dne 13. 4. 2021 se navrhovatel domáhal zrušení opatření obecné povahy –
mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
vydaného s odkazem na §80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví
a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon
o ochraně veřejného zdraví“).
[2] Tímto mimořádným opatřením podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně
veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření
onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil, že určitým
skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne 6. 4. 2021,
č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské, základní,
základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák či student
nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně vyšetření
prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru
SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které
mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz
čl. I. napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní
testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití
laickou osobou.
II. Návrh a vyjádření odpůrce
[3] Navrhovatel je žákem 1. stupně základní školy v Lanškrouně. Napadené mimořádné
opatření, kterým odpůrce podmiňuje osobní přítomnost žáků ve škole tím, že podstoupí
testování na onemocnění COVID-19, nemá podle navrhovatele zákonnou oporu; odpůrce
překročil meze zákonem vymezené působnosti a jednal ultra vires. Povinnost dětí podstoupit
testování není v žádném právním předpise stanovena. Zákon č. 94/2021 Sb., o mimořádných
opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů (dále jen
„pandemický zákon“) v §2 odst. 2 písm. m) umožňuje odpůrci, aby vydal formou mimořádného
opatření příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky, nikoli však děti ve školách. A tuto
možnost nelze dovodit ani na základě zbytkového ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona
o ochraně veřejného zdraví.
[4] Z hlediska zákonnosti napadeného opatření poukázal navrhovatel na rozpor se zákonem
č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních
službách), ve znění pozdějších předpisů, s tím, že k výkonu zdravotní služby je nutný
informovaný souhlas a službu lze poskytovat pouze prostřednictvím zdravotnických pracovníků.
Zdůraznil rovněž rozpor s ochranou citlivých údajů dítěte, a to v souvislosti se separací pozitivně
testovaných dětí. Dále připomněl to, že plnění povinné školní docházky nesmí bránit žádná
diskriminační kritéria a platí zásada rovného přístupu ke vzdělání, na níž je založen zákon
č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání
(školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Podle navrhovatele je však rozlišování mezi dětmi
kvůli neprovedenému testu nepřímou diskriminací z důvodu zdravotního stavu.
[5] V tomto kontextu navrhovatel uvedl, že základní právo na vzdělání nelze podmiňovat
splněním povinnosti ze strany dítěte – viz zejm. čl. 28 Úmluvy o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.).
Navrhovatel je toho názoru, že právu na vzdělání lze dát jisté zákonné limity, avšak podmíněn
nesmí být samotný přístup ke vzdělávání jako základ práva na vzdělání ve smyslu čl. 33 Listiny
základních práv a svobod (č. 2/1993 Sb.). Právě k tomu dochází díky napadenému
mimořádnému opatření, které navrhovatel považuje za nedostatečně odůvodněné a ve svém
důsledku nepřiměřené. V rámci namítané nepřiměřenosti se snažil zpochybnit vhodnost testování
pomocí tzv. PCR testů i antigenních testů. K antigennímu testování poukázal mj. na odborné
stanovisko MUDr. H. Z. či informaci Společnosti pro lékařskou mikrobiologii ČLS JEP, podle
níž by toto testování nemělo být používáno u bezpříznakových jedinců. Namítl též nesmyslnost
zvoleného intervalu testování, jakož i to, že nejsou použity neinvazivní testy ze slin.
[6] Na základě všech výše uvedených skutečností navrhovatel navrhl, aby Nejvyšší správní
soud napadené mimořádné opatření zrušil.
[7] Odpůrce ve svém vyjádření ze dne 28. 4. 2021 naopak navrhl, aby Nejvyšší správní soud
podaný návrh jako nedůvodný zamítl. Dle jeho názoru k překročení zákonného rámce nedošlo,
neboť zákon o ochraně veřejného zdraví mu v §69 odst. 1 písm. i) umožňuje nařídit určité
činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku, přičemž do této kategorie spadá
i podmínění vstupu do školy testováním. K námitce rozporu se zákonem o zdravotních službách
odpůrce připomněl, že v případě sebetestování se nejedná o výkon zdravotní služby, ke kterému
by byl nutný souhlas. Jako nedůvodnou odpůrce odmítl též námitku týkající se ochrany osobních
údajů s tím, že je škola musí vědět, zda je některý z jejích žáků COVID-19 pozitivní či negativní,
a to zejména z toho důvodu, aby mohla zajistit bezpečnost a zdraví ostatních osob. Antigenní
testy považuje odpůrce nejen za přiměřeně spolehlivé, ale také za vhodné pro využití
u asymptomatických jedinců. Podle odpůrce odůvodnění napadeného opatření splňuje požadavky
dané §3 odst. 2 pandemického zákona, které nelze vykládat příliš přísně. V opačném případě
by bylo prakticky nemožné jakékoli opatření vydat; s ohledem na dynamičnost vývoje pandemie
je třeba postupovat rychle a i bez úplné znalosti všech detailů (ohledně stavu rozšíření viru
v populaci, patogenity jeho jednotlivých druhů, mechanismů přenosu atd.) činit kroky vedoucí
ke zpomalení šíření viru SARS-CoV-2 v populaci a záchraně životů osob v České republice.
K namítanému zásahu do práva na vzdělání odpůrce uvedl, že v daném případě proti němu stojí
právo na ochranu zdraví a života. Je proto potřeba provést test proporcionality, který napadené
mimořádné opatření splňuje, jak je zřejmé i z jeho odůvodnění.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[8] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě §13 pandemického zákona
ve spojení s §101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „s. ř. s.“); v tomto ohledu nejprve konstatuje, že návrh byl podán včas (§13
odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní
procesní legitimace navrhovatele. O jejím splnění neměl soud pochyb, přesto pro pořádek
připomene, že navrhovatel je žákem 1. stupně základní školy. Napadené opatření obecné povahy
na něho tedy přímo dopadá a právě v důsledku toho navrhovatel tvrdí zkrácení svých práv –
především práva na vzdělání.
[9] Na podkladě této aktivní procesní legitimace navrhovatele a v mezích jím tvrzeného
zásahu do práv se poté Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda se nejedná o návrh zjevně
neopodstatněný ve smyslu §13 odst. 3 pandemického zákona: „Je-li návrh zjevně neopodstatněný, soud
jej mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků usnesením odmítne. Pokud soud nepostupuje podle věty první,
návrh se projednává přednostně.“
[10] Z citovaného ustanovení je jasný záměr zákonodárce, který směřoval k tomu, aby návrhy
na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona a podle §69 odst. 1 písm. b)
či i) zákona o ochraně veřejného zdraví vydané ve stavu pandemické pohotovosti byly
projednány ve zrychleném režimu. Ostatně tomu odpovídá i obsah rozpravy na půdě Poslanecké
sněmovny, kde k podaným pozměňovacím návrhům poslanec Jakub Michálek uvedl, že „…každé
opatření bude přezkoumatelné soudem. Prosadili jsme tam rychlejší přezkum, takže Nejvyšší správní soud bude
posuzovat opatření, která vydalo Ministerstvo zdravotnictví. Bude tam přednostní projednání, bude skutečná
rychlejší spravedlnost“ (srov. sněmovní tisk č. 1158, pozměňovací návrhy přednesené ve druhém
čtení dne 18. 2. 2021, 8. volební období od 2017, digitální repozitář, www.psp.cz).
[11] Zákonodárce na straně jedné usiloval o rychlý věcný přezkum podaných návrhů.
Na straně druhé ovšem evidentně vycházel i z potřeby určité ekonomie řízení a umožnil soudu
relativně snadné odmítnutí návrhu, shledá-li, že je „zjevně neopodstatněný“. O jaké situace by se mělo
v praxi jednat, pandemický zákon nijak nevymezuje. Nicméně podle názoru Nejvyššího
správního soudu lze dovodit, že to budou zpravidla takové situace, kdy bude prima facie jasné,
že podaný návrh nemůže být úspěšný, neboť půjde o skutkově i právně jednoznačnou věc,
v níž právní závěr vyplývá z textu zákona bez potřeby interpretace. Podobná je i situace, kdy
se Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již obdobnou věcí zabýval a rozhodl
zamítavým rozsudkem. Neshledá-li soud důvod pro odchýlení se od svého předchozího právního
názoru, není důvod, aby ve velmi specifickém režimu soudního přezkumu podle pandemického
zákona nemohl využít právě institut zjevné neopodstatněnosti. Jeho smysl a účel je třeba vnímat
tak, že jde o kompenzaci tlaku vyvolaného potřebou přednostního projednání návrhu a současně
jistou ochranu Nejvyššího správního soudu před zahlcením (viz dále).
[12] Odmítnutí návrhu pro jeho zjevnou neopodstatněnost podle §13 odst. 3 věty první
pandemického zákona je – obdobně jako odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost – jistým
mezistupněm mezi odmítnutím návrhu pro čistě procesní překážky a jeho věcným projednáním
neboli meritorním přezkumem. Toto odlišení mezi prostým procesním odmítnutím návrhu a jeho
odmítnutím pro zjevnou neopodstatněnost, o kterém se někdy hovoří jako o kvazimeritorním
přezkumu, je podstatné. V případě kvazimeritorního přezkumu se totiž účastníkům určitého
věcného posouzení vždy dostane; k tomu srov. nedávné usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33, jenž se zabýval otázkou vrácení již
zaplaceného soudního poplatku a konstatoval, že je dána povinnost vrátit poplatek, pokud soud
odmítne kasační stížnost bez věcného projednání. Naopak, v případě odmítnutí kasační stížnosti
jako nepřijatelné na meritorní přezkum (byť zjednodušený) dojde vždy, a proto soud nemá
povinnost poplatek vracet. Podle rozšířeného senátu představuje odmítnutí kasační stížnosti
pro nepřijatelnost „jemný filtr“, který zajišťuje obě role Nejvyššího správního soudu, „tj. poslání
sjednocovatele judikatury, zaručujícího právní jistotu a efektivitu práva, a poslání ochránce spravedlnosti každého
jednotlivého případu, zajišťujícího posouzení dopadů napadeného rozhodnutí do subjektivních veřejných práv
člověka a umožňujícího mu domoci se nápravy. Na straně druhé, dospěje-li soud k závěru, že ani jednoho není
v konkrétní věci třeba, postačí, odůvodní-li svůj závěr na věc jen stručným odkazem na judikaturu, která se již
obdobnou věcí zabývala“.
[13] V principu podobné nastavení – založené na jisté precedenční závaznosti tzv. nosných
důvodů rozhodnutí (ratio decidendi) – lze uplatnit také u odmítnutí návrhu pro zjevnou
neopodstatněnost. I zde je totiž patrná snaha nastavit určitý „filtr“ či „pojistku“ vůči nutnosti
meritorně projednat každý jednotlivý návrh, u něhož jsou splněny elementární podmínky řízení.
Zákonodárce vytvořil Nejvyššímu správnímu soudu při přezkumu mimořádných opatření podle
§13 pandemického zákona prostor pro jistou selekci návrhů a zabránění jeho zahlcení návrhy,
kterým nelze vyhovět, ale jejichž projednání běžnou procedurou by blokovalo rozhodovací
kapacitu tohoto soudu jako vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do správního
soudnictví. To platí tím spíše, že se jedná o přezkum mimořádných opatření, která nejsou
rozhodnutími, nýbrž opatřeními obecné povahy, jež si jako právní akty tzv. smíšené povahy
v mnohém nezadají s právními předpisy; Nejvyšší správní soud pak provádí v podstatě jejich
abstraktní přezkum – byť na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích
jím tvrzeného dotčení.
[14] Na základě uvedených východisek přistoupil Nejvyšší správní soud k posouzení nyní
podaného návrhu, který je ke dni vydání tohoto rozhodnutí jedním z celkem 16 návrhů
napadajících mimořádné opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
kterým odpůrce – v návaznosti na uvolnění provozu škol – podmínil osobní přítomnost
vybraných skupin dětí/žáků/studentů na prezenční výuce negativním antigenním testem
na přítomnost onemocnění COVID-19. Tímto mimořádným opatřením a otázkou antigenního
testování ve školách se Nejvyšší správní soud velmi podrobně zabýval při meritorním přezkumu
prvního z podaných návrhů, který rozsudkem ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl.
[15] Nejvyšší správní soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů přijatých v uvedeném
rozsudku, nota bene v situaci, kdy tyto závěry v mnohém vycházejí a navazují na předchozí
judikaturu – a sice na zamítavé rozsudky Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 6 Ao 1/2021
a sp. zn. 6 Ao 2/2021 ve věci antigenního testování zaměstnanců; současně soud nevidí ani žádný
jiný důvod, pro který by bylo rozumné a respektující ekonomii soudního procesu, aby nyní
podaný návrh projednal běžnou procedurou, a dospěl proto k následujícímu závěru.
[16] Návrh je zjevně neopodstatněný.
[17] Podstatu návrhu, resp. jeho důvody, jimiž je soud vázán (§101d odst. 1 s. ř. s.), je možné
rozdělit do tří základních okruhů: a) absence pravomoci odpůrce k vydání mimořádného
opatření, vč. jeho nedostatečného odůvodnění, b) rozpor napadeného mimořádného opatření
se zákonem (konkrétně zákonem o zdravotních službách, školským zákonem a ochranou
osobních údajů), c) právo na vzdělání a otázka přípustnosti omezení tohoto základního práva
navrhovatele; uvedené důvody v zásadě kopírují důvody návrhu, který Nejvyšší správní soud
zamítl rozsudkem č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, na jehož odůvodnění v podrobnostech odkazuje
a pro potřeby odůvodnění této věci ho shrnuje a doplňuje
takto:
[18] [Ad a)] Zákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle §69 odst. 1
písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví není pandemickým
zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem – viz §2 odst. 4
písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle §69 odst. 1
písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-
19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno
jen v době stavu pandemické pohotovosti. Tato skutečnost se promítá mj. i do samotného
procesu vydávání těchto mimořádných opatření, a je tedy třeba souhlasu vlády, jakož i náležitého
odůvodnění, vč. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických
a fyzických osob; srov. §3 odst. 1 až 5 v návaznosti na §4 pandemického zákona.
[19] V daném případě vláda předběžný souhlas vydala a odpůrce mimořádné opatření
odůvodnil v intencích požadovaných v §3 odst. 2 pandemického zákona, podle něhož musí
odůvodnění obsahovat následující části: 1) aktuální analýzu epidemické situace onemocnění
COVID-19, 2) konkrétní míru rizika spojenou s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými
charakteristikami, 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických
osob, tedy tzv. test proporcionality. Odpůrce se soustředil zejména na otázku přiměřenosti
zásahu do práv a oprávněných zájmů dětí/žáků/studentů; nerezignoval však ani na ostatní
náležitostí odůvodnění, i když zde zjevně navazoval na odůvodnění souvisejícího mimořádného
opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN, omezujícího provoz škol
a školských zařízení, jež právě vůči blíže určeným skupinám dětí, žáků a studentů připustilo
výjimku ze zákazu osobní přítomnosti ve školách.
[20] Odůvodnění napadeného opatření navrhovatel zpochybňuje zejména proto, že zde dle
jeho názoru absentuje uvedení odborných podkladů, které by dokládaly účinnost a účelnost
tohoto opatření ve vztahu k deklarovanému cíli; k tomu viz dále [ad c)], kde zdejší soud
mj. i s odkazem na odůvodnění napadeného opatření konstatuje, že je jím rozumným způsobem
sledován legitimní cíl – ochrana veřejného zdraví.
[21] Pokud jde o navrhovatelem zmíněný §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona, který
odpůrci umožňuje mimořádným opatřením uložit „příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky
na přítomnost onemocnění COVID-19“, Nejvyšší správní soud – i přes zmíněnou souvztažnost
pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví – zdůrazňuje, že napadené
mimořádné opatření podle pandemického zákona vydáno nebylo; základem zákonného zmocnění
odpůrce je zde zákon o ochraně veřejného zdraví. Přehled jednotlivých mimořádných opatření,
která je odpůrce oprávněn nařídit při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku, je vymezen v §69
odst. 1 písm. a) až i) zákona o ochraně veřejného zdraví. V dané věci vydal odpůrce mimořádné
opatřené podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, dle něhož platí,
že „mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo nařízení další určité
činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“.
[22] Není pochyb, že citované ustanovení představuje jakousi zbytkovou kategorii
mimořádných opatření při epidemii, jak správně poukázal navrhovatel. Nicméně Nejvyšší správní
soud při použití výkladového pravidla eiusdem generis (stejného druhu) dovodil, že odpůrce
nepřekročil meze své zákonem vymezené pravomoci a působnosti – nejednal tedy ultra vires.
[23] Povinnost testování ve školách uložená podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví je totiž srovnatelná svou povahou a zásahem do práv s povinností očkování
upravenou pod písm. g) odst. 1 §69 téhož zákona. Jednoduše řečeno – může-li odpůrce při
epidemii nařídit mimořádné očkování jednotlivce, může nařídit i jeho testování v souvislosti
s epidemií a prevencí jejího dalšího šíření. Povaha obou těchto opatření je obdobná a rovněž tak
intenzita jejich zásahu do základních práv jednotlivce, především práva na ochranu soukromí
v podobě garance nedotknutelnosti osoby (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 2 Listiny). Pokud jde o další
povinnosti v případě, že je výsledek testování pozitivní, je nutno poznamenat, že jde o povinnosti
odvozené, jež mají převážně organizačně-technický charakter a odpovídají možnosti dané v §69
odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Je-li výsledek testu pozitivní, lze
předpokládat podezření na přítomnost viru, a tudíž i podezření z nákazy nemocí COVID-19.
Uvedené platí nejen pro povinnost opustit školu, ale také pro povinnost informovat
poskytovatele zdravotních služeb a podrobit se konfirmačnímu PCR testu (tyto povinnosti navíc
odpovídají i jiným ustanovením zákona o ochraně veřejného zdraví, např. §62a či §64).
[24] Lze proto shrnout, že povinnosti uložené napadeným mimořádným opatřením vydaným
podle zbytkového ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou
srovnatelné s povinnostmi plynoucími z předchozích písm. a) až h) v odst. 1 §69 téhož zákona.
Nelze tedy konstatovat nedostatek pravomoci odpůrce k vydání napadeného mimořádného
opatření, byť není na místě zastírat určité legislativní deficity dané právní úpravy. Opačný výklad
by však byl podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu příliš formalistický a nerespektoval
by základní zákonné nastavení pravomocí odpůrce jako orgánu ochrany veřejného zdraví, jejichž
rozsah musí být vykládán uvážlivě; výčet jednotlivých mimořádných opatření jen těžko může být
vždy a za každých okolností vyčerpávající a postihující všechny konkrétní případy, a to zvláště
za současné zcela atypické a neustále se vyvíjející situace celosvětové pandemie onemocnění
COVID-19.
[25] [Ad b)] Nejvyšší správní soud konstatuje, že napadeným opatřením zavedené antigenní
testování ve školách není zdravotní službou, neboť je založeno na tom, že se děti, žáci nebo
studenti budou testovat sami. Školy v tomto směru nemají volbu a není proto pochyb o tom,
že jimi prováděné testování není a nemůže být bráno jako výkon zdravotní služby, k němuž
by bylo nutné poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, jak se mylně domnívá
navrhovatel.
[26] Nejvyšší správní soud neshledal rozpor napadeného opatření se zákonem o zdravotních
službách a dodává, že opatření nikterak neupravuje, jaké konkrétní preventivní testy mají být
ve školách zajištěny, avšak musí jít o „vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního
testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2“. Už z toho je patrné, že testování ve školách musí
probíhat co nejméně zatěžující metodou antigenního testování, za níž lze obecně považovat
odběr vzorku přímo ze slin; tento typ testování se jeví jako nejvhodnější, nicméně obecně lze
tolerovat i odběru vzorku z nosu. Soud má pochopení pro případné obavy některých dětí
z testování, současně má však za to, že je primárně na jejich rodičích, jakým způsobem dětem
celou věc podají, vysvětlí a příp. pomohou jejich obavy překonat – třeba i tím, že jim při testování
budou asistovat. V podstatě totéž platí pro zaměstnance školy, i oni nepochybně mohou přispět
k rozptýlení obav a vůbec k pochopení celé záležitosti související se snahou zvládnout současnou
krizi vyvolanou pandemií nemoci COVID-19 mj. za pomoci opakovaného plošného testování
ve školách.
[27] Je-li výsledek testování pozitivní, je logické, že dotčené dítě je odděleno od ostatních
a je opět na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné
riziko stigmatizace. Jistě, negativní sociální dopad na dané dítě nelze zcela vyloučit. Na druhou
stranu představa, že pozitivně testované dítě nebude odděleno od ostatních, je naprosto absurdní
a vedla by k popření samotného smyslu testování. Soud přitom vychází z toho, že odpůrce
považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené
podezření na přítomnost viru SARS CoV-2. V takovém případě je oddělení od ostatních osob
a bezodkladné opuštění školy adekvátním opatřením a rozhodně se nejedná o postup, který
by byl v rozporu s ochranou citlivých údajů dítěte.
[28] Při provádění testování pochopitelně dochází ke zpracování zvláštní kategorie osobních
údajů vypovídajících o zdravotním stavu (výsledek testu a datum jeho provedení). Vše se ovšem
děje z důvodu veřejného zájmu v oblasti veřejného zdraví; základem pro zpracování osobních
údajů je plnění právních povinností podle napadeného mimořádného opatření, přičemž obecné
nařízení o ochraně osobních údajů – nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679,
známé též jako „GDPR“ dle zkratky anglického názvu „General Data Protection Regulation“ –
na takovou mimořádnou situaci pamatuje; viz čl. 9 odst. 2 písm. i) GDPR, dle kterého lze
zpracovávat údaje o zdravotním stavu osob, jestliže je to nezbytné z důvodů veřejného zájmu
v oblasti veřejného zdraví a ochrany před vážnými přeshraničními zdravotními hrozbami.
[29] Současně je nutno připomenout povinnost pedagogických pracovníků zajišťovat
bezpečnost a ochranu zdraví dětí, žáků a studentů při vzdělávání – viz §29 odst. 2 školského
zákona; tento zákon přitom institut oddělení dítěte nebo mladistvého zná a §7 odst. 3 umožňuje
jeho aplikaci – byť pro případy „dítěte nebo mladistvého, kteří vykazují známky akutního onemocnění“.
Pozitivně testovaný známky akutního onemocnění vykazovat nemusí, přesto je na něho nutno
hledět prizmatem právě citovaného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví. Jak již bylo
vysvětleno, je logické, že k oddělení dítěte nebo mladistvého dojde v případě epidemie,
tj. výjimečné situace, kdy má odpůrce jako orgán ochrany veřejného zdraví možnost nařídit
testování, jehož imanentní součástí je i oddělení pozitivně testovaných osob. Jde o přirozený
důsledek pozitivního výsledku testování, který napadené opatření předvídá, stejně jako to,
že osoba s pozitivním výsledkem je povinna kontaktovat svého praktického lékaře a podstoupit
tzv. konfirmační PCR test za účelem relevantního ověření výsledku.
[30] Dalším důsledkem pozitivního výsledku preventivního testování je též to, že se dítě,
žák anebo student nemůže účastnit prezenčního vzdělávání; totéž platí i pro případ,
že dítě/žák/student testování podstoupit odmítne, což podle navrhovatele vede k porušení
zásady rovného přístupu ke vzdělání [§2 odst. 1 písm. a) školského zákona] a k jeho nepřímé
diskriminaci z důvodu zdravotního stavu.
[31] Zdravotní stav či zdravotní postižení je obecně řazeno mezi zakázané diskriminační
důvody (obdobně jako rasa, národnost, pohlaví, věk či náboženské vyznání), avšak v tomto
případě se o popření rovného přístupu ke vzdělání a o diskriminaci – ať už přímou nebo
nepřímou – nejedná. Odlišnost v zacházení je diskriminační a v rozporu s ústavním pořádkem
(principem rovnosti), jestliže jí schází objektivní a rozumné ospravedlnění. Jednoduše řečeno,
ve stejné nebo srovnatelné situaci by nemělo docházet k rozdílnému zacházení. Navrhovatel
a další žáci či studenti, jež odmítnou podstoupit testování ve školách, ovšem ve srovnatelné
situaci jako ostatní nejsou. V důsledku odmítnutí podstoupit vyšetření prostřednictvím
preventivního antigenního testu se dostávají do významně jiné situace, než žáci a studenti, kteří
testování podstoupí s negativním výsledkem na přítomnost koronaviru. Právě v tom je postavení
navrhovatele (příp. dalších osob v obdobném postavení) zvláštní a odpovídá mu i zvláštní
zacházení. Důležité je, že toto zacházení – tedy neumožnění osobní přítomnosti na prezenční
výuce ve výsledku nepopírá právo na vzdělání, byť jeho výkon částečně omezuje; toto omezení
ovšem není diskriminační ani svévolné, ale odpovídající tomu, že i ve složité epidemické situaci
je snaha umožnit prezenční vzdělávání, avšak při současné minimalizaci rizika dalšího šíření
nákazy.
[32] Netřeba zastírat, že prezenční výuka je velmi důležitá – a to nejen z hlediska samotného
obsahu a kvality výuky, ale vůbec sociálního kontaktu s učiteli a ostatními žáky a studenty.
Distanční výuka není a nemůže být trvalou alternativou, což je ostatně důvodem, proč odpůrce
přistoupil k uvolnění provozu škol a některým dětem, žákům a studentům umožnil jejich osobní
přítomnost ve škole při prezenční výuce – byť za podmínky povinného preventivního testování.
Stanovení této povinnosti v napadeném mimořádném opatření Nejvyšší správní soud neshledává
rozporným se zákonem ani ústavním pořádkem – především ústavně zaručeným právem
na vzdělání.
[33] [Ad c)] Právo na vzdělání podle čl. 33 Listiny základních práv a svobod není právem
absolutním a lze do něj zasáhnout. Právo na vzdělání patří mezi hospodářská, sociální a kulturní
práva, která jsou standardní součástí katalogu základních práv, avšak vymahatelnost některých
z nich je omezena čl. 41 odst. 1 Listiny: „Práv uvedených v čl. 26, čl. 27 odst. 4, čl. 28 až 31, čl. 32
odst. 1 a 3, čl. 33 a 35 Listiny je možno se domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí.“
[34] Citovaný článek Listiny otevírá široký prostor pro zákonodárce při volbě nejrůznějších
řešení, jak uvedl Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 3. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 83/06, č. 116/2008 Sb.,
na který navázal nálezem ze dne 20. 5. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 1/08, č. 251/2008 Sb., v němž
metodicky rozvedl 4 kroky, které je třeba při ústavní kontrole zákonné úpravy práv
vyjmenovaných v čl. 41 odst. 1 Listiny provést:
1. vymezení smyslu a podstaty základního práva, tedy určitého esenciálního obsahu;
2. zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence tohoto práva nebo jeho skutečné
realizace (esenciálního obsahu); teprve při případném zjištění, že tomu tak je, měl by přijít
na řadu test proporcionality. Pokud se zákon esenciálního obsahu tohoto práva nedotýká,
následuje
3. posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl – tedy zda není svévolným zásadním
snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4. zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální),
byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.
[35] V zásadě ve stejné struktuře postupoval i Nejvyšší správní soud, přičemž volil velmi
zdrženlivý přístup, neboť jeho úlohou je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní
dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována,
nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. Přihlédl přitom i k mimořádné situaci
epidemie onemocnění COVID-19, která odůvodňuje vyšší míru přípustného zásahu do práva
na vzdělání, avšak při zachování jeho podstaty a smyslu. Smysl a podstata práva na vzdělání –
tedy jakési jeho nepodmíněné „tvrdé jádro“ je třeba v rovině subjektivního práva jednotlivce
vnímat především jako požadavek elementární úrovně kvality obsahu a formy vzdělávání. Tento
základ práva na vzdělání není popřen; netestovaní žáci (děti, studenti) jsou i nadále žáky
konkrétní školy, která na jejich vzdělání nemůže a nesmí rezignovat. K netestovaným dětem není
možné přistupovat, „jakoby nebyly“, což si ostatně uvědomuje i sám odpůrce, jak je patrné
z odůvodnění napadeného opatření. Ve svých důsledcích se ovšem nejedná o otázku spadající
do jeho působnosti, nýbrž do působnosti Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, jež musí
v součinnosti se školami zajistit netestovaným žákům alespoň minimální formu studijní podpory
(posílání plánu učiva, individuální konzultace apod.).
[36] S ohledem na povinnost zajistit tuto podporu – danou již tím, že v čl. 33 odst. 1, větě
druhé, Listiny je zakotvena povinná školní docházka – soud konstatuje, že napadené mimořádné
opatření nezasahuje do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání; viz výše
[ad) kroky 1. a 2.]. A podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu se v případě tohoto
mimořádného opatření nejedná ani o svévolné omezení základního práva na vzdělání, jež
by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky; viz níže [ad) kroky 3.
a 4. – tzv. test racionality].
[37] O legitimitě cíle, jehož má být napadeným opatřením dosaženo, nemá soud pochybnosti.
Onemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním
cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení)
dojde ke kontaktu dětí, žáků nebo studentů s jiným dítětem, žákem nebo studentem, který
je infikován koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné
využít nástroj pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může
omezit právo na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny)
je v takovém případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví
(čl. 31 Listiny) v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy
je nutná aktivní ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových
preventivních opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle
(ochrany veřejného zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným.
[38] Navrhovatel nevznesl argumenty ani dostatečné důkazy o tom, že by antigenní testování
nemohlo přinejmenším přispět k naplňování uvedeného legitimního cíle, tj. nalézt nakažené
jedince a následným omezením jejich kontaktů alespoň zpomalit šíření koronaviru. Nejvyšší
správní soud v tomto ohledu vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“, které je možná méně
spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné. Vychází přitom z odůvodnění
napadeného mimořádného opatření, kde je adresně odkazováno na několik relevantních a obecně
dostupných studií. Z nich je zřejmé, že jedním z opatření umožňujících snížit nákazu je i omezení
provozu škol s tím, že při jejich postupném otevírání hraje významnou roli i testování; toto
opatření bezpochyby snižuje četnost přenosu onemocnění ve školách – a byť modelová situace
v jedné ze studií byla založena na užití PCR testů, neznamená to, že by antigenní testy využitelné
nebyly. Jejich výhodou je velmi rychlé vyhodnocení, což spolu s vyšší frekvencí testování
kompenzuje nižší účinnost.
[39] Navíc Nejvyšší správní soud už ve svých předchozích zamítavých rozsudcích ve věcech
testování zaměstnanců (sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021) opakovaně akceptoval,
že odpůrce vzal na zřetel nejen hlediska čistě lékařská (omezenou účinnost antigenních testů),
ale rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu
osob, kapacita pro provádění a vyhodnocení testů apod.; současně se zde vyslovil
i k navrhovatelem zmíněnému stanovisku MUDr. Z. Nejvyšší správní soud nemá důvod, aby se
od těchto závěrů v této věci jakkoli odchýlil, posuzoval do důsledku účinnost antigenních testů a
fakticky tak nahrazoval roli odpůrce, který je k tomu odborně vybaven; k dispozici mu je nejen
Ústav zdravotnických informací a statistiky, ale také Státní zdravotní ústav, jenž je zapsán i jako
znalecký ústav a jenž se – skrze Národní referenční laboratoř pro chřipku a nechřipková
respirační virová onemocnění – rovněž podílel na zpracování informace Společnosti
pro lékařskou mikrobiologii ČLS JEP, na kterou navrhovatel odkazuje (dle ní má antigenní test
nižší senzitivitu v porovnání s metodou PCR, avšak při nedostupnosti PCR ho je možné využít
i pro diagnostické a epidemiologické testování).
[40] Omezených možností zvolené metody testování si byl vědom i samotný odpůrce,
ale přijal ji jako doplňkové opatření, jež Nejvyšší správní soud respektuje. V době dynamicky
se vyvíjející pandemie je rozhodně na místě postupovat v souladu s principem předběžné
opatrnosti, a proto je třeba se snažit využít všechny dostupné prostředky, které mohou menší či
větší měrou napomoci eliminovat nákazu, vč. antigenních testů, byť je s ohledem na dosavadní
stav poznání obtížné předem jednoznačně určit míru jejich účinku.
[41] O potřebnosti a rozumnosti použití antigenních testů ve školách svědčí i nedávno vydané
a všeobecně dostupné doporučení Rady (EU) o společném rámci pro používání a validaci
rychlých testů na antigen a o vzájemném uznávání výsledků testů na COVID-19 (2021/C 24/01),
podle něhož by členské státy – aniž je dotčena jejich odpovědnost za stanovení jejich
vnitrostátních politik testování – měly zvážit použití rychlých testů na antigen mj. v těchto
situacích a prostředích: „Screening ve vysoce rizikových oblastech a uzavřených prostředích, jako jsou
nemocnice, jiná zdravotnická zařízení, zařízení dlouhodobé péče, např. domovy důchodců a pečovatelské domy nebo
rezidenční zařízení pro osoby se zdravotním postižením, školy… Opakovaný screening by se měl provádět pokud
možno každé 2–4 dny a alespoň první pozitivní výsledek zjištěný rychlým testováním na detekci antigenu by měl
být potvrzen testem RT-PCR.“
[42] Již jen pro úplnost, Nejvyšší správní soud v souvislosti s odkazem navrhovatele na čl. 28
Úmluvy o právech dítěte uvádí, že tento článek zavazuje smluvní státy, aby na základě rovných
možností zaváděly pro všechny děti bezplatné a povinné základní vzdělání. O to ovšem v daném
případě nejde – podstata věci stojí jinak. Podle Úmluvy o právech dítěte (čl. 3) je třeba, aby při
jakékoli činnosti byl předním hlediskem tzv. nejlepší zájem dítěte. Dle názoru soudu je jím
v daném kontextu zájem na osobní, prezenční formě vzdělávání – a to nejen navrhovatele,
ale všech dětí. Na druhou stranu, je-li zde epidemie a s ní související riziko nákazy při prezenční
výuce ve školách, je jistě lepší toto riziko alespoň v určité míře eliminovat pomocí antigenního
testování, nežli setrvat u virtuální, distanční výuky všech (právě k tomu by mohlo vést setrvalé
popírání antigenního testování jako jednoho preventivních opatření, jehož schopnost s větší
či menší účinností napomoci snížit šíření nákazy ve společnosti nebyla vyvrácena).
IV. Závěr a náklady řízení
[43] Nejvyšší správní soud shledal návrh zjevně neopodstatněným, a proto ho podle §13
odst. 3 věty první pandemického zákona odmítl (výrok I.).
[44] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 3 s. ř. s., z něhož
vyplývá, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, pokud byl návrh odmítnut
(výrok II.).
[45] Vzhledem k tomu, že návrh nebyl odmítnut bez jakéhokoli věcného posouzení, nebyl
soud povinen vrátit již zaplacený soudní poplatek ve smyslu §10 odst. 3 věty třetí zákona
č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů (srov. usnesení rozšířeného
senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33).
Poučení: Proti tomuto usnesení ne ní opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 18. května 2021
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu