ECLI:CZ:NSS:2016:1.AS.256.2015:95
sp. zn. 1 As 256/2015 - 95
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Marie Žiškové
a soudců JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobců: a) Dopravní
podnik hl. m. Prahy, se sídlem Sokolovská 217/42, Praha 9, zastoupen JUDr. Jiřím Brožem,
advokátem se sídlem Vinohradská 2828/151, Praha 3, b) Hlavní město Praha, se sídlem
Mariánské náměstí 2, Praha 1, zastoupen JUDr. Karlem Muzikářem, advokátem se sídlem
Křižovnické náměstí 2, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 27. 9. 2013, č. j. ÚOHS-R97, 102/2012/VZ-18595/2013/310/Mše,
v řízení o kasační stížnosti žalobce b) a žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně
ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013 – 131,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013 – 131,
se ve výrocích II. a III. zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací soudu
k dalšímu řízení.
II. Kasační stížnost žalobce b) se zamítá .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „žalovaný“) ze dne
4. 4. 2012, č. j. ÚOHS-S37/2010/VZ-5895/2010/540/LZa/VKu, byla Dopravnímu podniku
hl. m. Prahy, akciová společnost [dále jen „žalobce a)“], uložena pokuta ve výši 500.000 Kč
a hlavnímu městu Praha [dále jen „žalobce b)“], uložena pokuta ve výši 600.000 Kč. Proti tomuto
rozhodnutí brojili žalobci rozkladem, který předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
v záhlaví specifikovaným rozhodnutím zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil. Žalobci
se následně domáhali zrušení rozhodnutí žalovaného žalobami u Krajského soudu v Brně. Soud
žalobu žalobce b) nepovažoval za důvodnou a zamítl ji. Na základě žaloby žalobce a), kterou
shledal důvodnou, rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Proti rozsudku
krajského soudu brojí kasačními stížnostmi žalobce b) a žalovaný.
[2] Žalobce a) jako zadavatel uzavíral níže specifikované smlouvy se společností
HAGUESS, a.s. (dále též „vybraný uchazeč“).
[3] Smlouvu o dílo ze dne 15. 10. 2007 uzavřel žalobce a) bez předchozího zadávacího řízení.
Jejím předmětem byla dodávka software dopravního obslužného systému k zajištění funkcionality
dopravně odbavovacího systému (dále jen „DOS“) ve vazbě na čipové karty.
[4] Nedílnou součástí této smlouvy je licenční smlouva, podle níž bylo sjednáno poskytnutí
50.000 kusů licencí pro uživatele čipových karet. V této smlouvě žalobce a) sjednal omezující
podmínky pro užití software DOS, spočívající zejména v tom, že nesmí poskytnout software třetí
osobě (ani za úplatu), že součástí vybraným uchazečem poskytnuté licence nejsou zdrojové kódy
k software a úprava software je dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském,
o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (dále jen „autorský
zákon“).
[5] Předmětem další smlouvy o dílo uzavřené žalobcem a) s vybraným uchazečem dne
15. 7. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), byla dodávka software – systém DOS,
SAM a ASW-HSM-DOS a rozšíření licence z 50.000 na 250.000 čipových karet.
[6] Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 bylo rozšíření udělené
licence z 250.000 na 350.000 evidovaných uživatelů s nahranou kartovou aplikací DOS,
předmětem dodatku č. 2 bylo rozšíření funkcionality systému. Dodatek č. 3 byl uzavřen
na základě veřejné zakázky „Rozšíření licence Software DOS“. Jejím předmětem bylo rozšíření
licence pro maximálně 650.000 uživatelů evidovaných karet. Dále žalobce a) uzavřel dne
31. 7. 2008 s vybraným uchazečem smlouvu o zřízení a provozu kontaktního místa DOS a dne
15. 9. 2008 uzavřel žalobce a) smlouvu s vybraným uchazečem na zpracování technické
dokumentace a konzultační služby při integračním projektu zavedení systému objednatele
pro využívání čipových karet Opencard v systému Pražské integrované dopravy. Tyto smlouvy
a výše specifikované smluvní dodatky byly uzavřeny na základě jednacího řízení bez uveřejnění.
[7] Žalobce b) coby zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a)
zákona uzavřel smlouvy, specifikované ve výroku I. rozhodnutí žalovaného, se společností
HAGUESS, a.s., jako uchazečem vybraným na základě původní smlouvy o dílo uzavřené dne
27. 10. 2006 v rámci veřejné zakázky v otevřeném řízení (oznámení v Informačním systému
o veřejných zakázkách zveřejněné dne 28. 6. 2006, ev. č. 50023676), (dále též „původní zakázka“).
Předmětem této smlouvy bylo vytvoření specifikace řešení servisního kartového centra (dále
jen „servisní centrum“), vytvoření návrhu řešení vybraných kartových aplikací (parkování,
knihovna – čtenářský průkaz, přístup na portál hlavního města Prahy), implementace systému
včetně dodávky technických komponent (hardware a software) pro provoz servisního centra,
zajištění zkušebního provozu centra, zajištění dodávky 50 tisíc hybridních čipových karet včetně
produktové personalizace, podpora a údržba implementovaného systému po dobu 4 let
od ukončení zkušebního provozu servisního centra.
[8] Podle čl. I. 4 původní smlouvy o dílo ze dne 27. 10. 2006 má být poskytnutí práv,
ke kterým vybraný uchazeč vykonává majetková autorská práva, předmětem zvláštní licenční
smlouvy. Podle této licenční smlouvy ze dne 6. 11. 2006 se žalobce b) zejména zavázal používat
software servisního centra tak, aby nedošlo k porušení či ohrožení autorských práv vybraného
uchazeče a dále k tomu, že nesmí poskytnout software třetí osobě ani za úplatu. Součástí
vybraným uchazečem poskytnuté licence nejsou zdrojové kódy k software servisního centra.
Úprava software je dílem ve smyslu autorského zákona, přičemž všechny úpravy a aktualizace
software servisního centra se považují za jeho nedílnou součást.
II. Rozhodnutí žalovaného
[9] Žalovaný ve svém rozhodnutí dospěl k závěru, že se žalobce a) dopustil správních
deliktů podle §120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2
tohoto zákona při uzavírání níže specifikovaných smluv, aniž by k tomu byly splněny podmínky
stanovené v §23 odst. 4 písm. a) zákona. Tyto postupy žalobce a) coby zadavatele mohly přitom
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[10] Šlo o tyto smlouvy:
- smlouva o dílo na dodávku software DOS k zajištění funkcionality dopravně odbavovacího
systému ve vazbě na čipové karty standardu MIFARE ze dne 15. 10. 2007,
- smlouva o dílo v části týkající se dodávky software systému DOS ze dne 15. 7. 2008,
- dodatek č. 2 (ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008) ze dne 22. 12. 2008,
- dodatek č. 3 (ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008) ze dne 12. 2. 2010,
- smlouva o zřízení a provozu kontaktního místa DOS ze dne 31. 7. 2008,
- smlouva o poskytování služeb na zpracování technické dokumentace a konzultační služby
při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání čipových karet Opencard
v systému Pražské integrované dopravy ze dne 15. 9. 2008.
[11] Dále dospěl žalovaný ve svém rozhodnutí k závěru, že se žalobce b) dopustil správních
deliktů podle §120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2
tohoto zákona při uzavírání níže specifikovaných smluv, aniž by k tomu byly splněny podmínky
stanovené v §23 odst. 4 písm. a) zákona. Tyto postupy žalobce b) coby zadavatele mohly přitom
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[12] Šlo o tyto smlouvy:
- smlouva č. IN0/40/05/001270/2007 na dodávku licence kartové aplikace parkování ze dne
26. 2. 2007,
- smlouva č. IN0/40/05/001296/2007 o zajištění provozu Pražského centra kartových služeb
(dále jen „PCKS“) ze dne 12. 4. 2007,
- smlouva č. IN0/40/01/001386/2007 o zajištění provozu PCKS ze dne 31. 10. 2007,
- smlouva č. IN0/40/01/001638/2008 o zajištění provozu PCKS ze dne 31. 7. 2008,
- smlouva č. IN0/40/01/001831/2009 o zajištění provozu PCKS ze dne 2. 1. 2009,
- smlouva č. IN0/40/01/001860/2009 o zajištění provozu PCKS ze dne 26. 2. 2009,
- smlouva č. IN0/40/01/001966/2009 o zajištění provozu PCKS ze dne 25. 5. 2009.
[13] Žalovaný opřel své závěry ohledně nedodržení podmínek ve smyslu §23 odst. 4 písm. a)
zákona především o argumentaci, že existenci podmínek (nutnost ochrany autorských práv
vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí
zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Jinými slovy, zadavatel se nemůže sám
aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití tohoto typu
zadávacího řízení.
[14] To, že licenční podmínky mohou být sjednány i jiným způsobem, je patrné i z toho,
že žalobce b) uzavřel v roce 2010 s vybraným uchazečem dohodu o uvolnění licenčních
podmínek. Zadání původní veřejné zakázky záviselo na rozhodnutí žalobce b), který v pozici
odpovědného zadavatele veřejné zakázky musel zvážit, zda lze podmínky uchazeče akceptovat,
neboť za své rozhodnutí nese odpovědnost. Postup, kdy zadavatel nemá možnost výběru
na základě srovnání nabídek více uchazečů a pouze akceptuje nabízené řešení, jej nezbavuje
odpovědnosti za zadání veřejné zakázky.
[15] Možnost dispozice s autorskými právy vybraného uchazeče si mohl žalobce b)
do budoucna vyhradit v licenční smlouvě. Již přípravě zadávacího řízení musí zadavatel
s ohledem na všechny aspekty projektu věnovat náležitou péči.
[16] Žalovaný odmítl akceptovat argumentaci žalobce b), že plány na provedení Opencard
byly zpočátku zcela nekonkrétní. Žalovaný na základě skutkových podkladů dospěl k závěru,
že zadavatel b) plánoval již v době zadání původní veřejné zakázky využití čipové karty
při bezhotovostní úhradě většiny městských služeb, např. i parkování v parkovacích zónách
placeného stání. Vytvoření návrhu kartové aplikace parkování (dále jen „aplikace parkování“)
ve vztahu k systému PCKS bylo již součástí předmětu původní smlouvy o dílo uzavřené
s vybraným uchazečem.
[17] Pokud jde o závěry znaleckého posudku Ing. René Pitáka ohledně jedinečnosti řešení
servisního centra, podle žalovaného závěry znalce nevylučují realizaci veřejných zakázek
navazujících na řešení servisního centra jiným subjektem, znalec poukazuje pouze na technickou
obtížnost, a to opět z důvodu nemožnosti využití software a know-how vybraného uchazeče.
Podle žalovaného znalecké závěry zjevně zaměňují důvody technické, jež by odůvodňovaly
realizaci zakázky jedním uchazečem, s důvody vyplývajícími z ochrany jeho výhradních práv.
Pokud by si žalobce b) nesjednal omezující licenční podmínky, neexistovaly by ani „technické“
důvody uváděné znalcem.
[18] K postupu žalobce a) žalovaný zdůraznil, že návrh řešení kartové aplikace DOS nebyl
součástí původní smlouvy uzavřené mezi žalobcem b) a vybraným uchazečem dne 27. 10. 2006.
Omezení, kterého se žalobce a) dovolává, si sjednal sám, a to v licenční smlouvě ze dne
15. 10. 2007, ve smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 a v následujících smluvních vztazích. Aktivně
se tedy podílel na omezení, kterého se dovolává. Přitom dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo
ze dne 15. 7. 2008 bylo žalobci a) nově umožněno poskytnout třetí osobě podlicenci k software,
čímž došlo k výrazněnému uvolnění licenčních podmínek. Je tedy zřejmé, že licenční podmínky
mohly být sjednány i jiným způsobem.
[19] Žalobce a) byl od počátku obeznámen s informační strategií, o tom, že čipová karta
má být využita mimo jiné pro čerpání služeb v městské hromadné dopravě, o plánu velké emise
Opencard včetně kartové aplikace předplatné, a přitom uzavřel první ze smluv na 50.000 licencí,
ač si musel být vědom, že bude třeba do budoucna zajistit počet licencí minimálně v počtu
odpovídajícím počtu stávajících držitelů časových kupónů. Přitom podle žalovaného v případě
komunikačních vazeb DOS a systému PCKS nelze jednoznačně vyloučit, že by dodavatelem
DOS mohl být i jiný subjekt než dodavatel a provozovatel PCKS (tj. vybraný uchazeč)
za předpokladu úzké spolupráce těchto subjektů.
III. Rozsudek krajského soudu
[20] Soud se zaměřil zejména na otázku, zda byly splněny podmínky pro uzavření smluv
se společností HAGUESS, a.s. v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních
práv této společnosti.
[21] Žalovaný svoji argumentaci vystavěl na konstrukci, že žalobci a) a b) sami zapříčinili stav
exkluzivity pro společnost HAGUESS, a.s. jako vybraného uchazeče původní zakázky,
tedy způsobili (ve smyslu odpovědnosti objektivní) nevýhodnou situaci. Exkluzivita, spočívající
v tom, že software nemůže rozšířit nikdo jiný, než kdo jej vytvořil, musí podle žalovaného
vyplývat přirozeně z předmětu plnění původní veřejné zakázky, ze které vzniklo autorské dílo.
Nesmí být tedy vytvořena za přispění zadavatele, pokud si musel být v době zadání původní
zakázky vědom, že nastane potřeba rozšíření díla.
[22] Žalobce b) argumentuje jednak tak, že k okolnostem jeho předchozího jednání neměl
žalovaný vůbec přihlédnout, posuzoval-li dodržení podmínek pro použití jednacího řízení
bez uveřejnění a dále se dovolává judikaturních závěrů ohledně nutnosti rozlišovat, zda postup
zadavatele jím byl skutečně zaviněný a účelový. Žalobce a) argumentuje tak, že daný stav
(existenci autorských práv) nezpůsobil sám, ale de facto jej způsobil žalobce b) tím, že uzavřel
smlouvu o dílo s vybraným uchazečem na základě původní zakázky.
[23] Použití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití
„otevřenějších“ zadávacích řízení. Tato podmínka musí být v intencích judikatury Soudního
dvora EU vykládána restriktivně. Použije se tudíž jedině tehdy, nastanou-li výjimečné okolnosti,
které nelze odvodit pouze ze skutečnosti, že zadavatel považuje za vhodné zadat následnou
zakázku dodavateli, kterému zadal již předchozí zakázky. Nepostačuje ani, aby se zadavatel
formálně dovolával technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami.
Naopak musí podrobně vysvětlit, proč rozhodně nelze v daném případě z technických důvodů
zadat tuto zakázku jinému zhotoviteli, a proč je tedy naprosto nezbytné zadat ji právě zhotoviteli,
jemuž byly zadány předchozí zakázky.
[24] Právě skutkové okolnosti předcházející a provázející zadávání původní zakázky
a sjednávání licenčních podmínek dovedly soud k závěru, že žalobce b) nepochybně od počátku
plánoval rozvoj projektu Opencard a věděl, resp. vědět musel, že dojde k postupnému
připojování jednotlivých aplikací týkajících se městských služeb. Žalobce b) to totiž sám
od počátku deklaroval v usneseních Rady hlavního města Prahy, z nichž žalovaný vycházel.
[25] K žalobní námitce, že v daném případě nastoupily okolnosti, spočívající v pozdější snaze
žalobce b) vyjednat změnu licenčních podmínek se společností HAGUESS, a.s., které žalobce b)
z odpovědnosti liberovaly, soud uvedl, že z odpovědnosti za správní delikt se nelze liberovat
pouze s poukazem na to, že se žalobce b) posléze snažil některé následky, které způsobil svým
postupem, do budoucna napravit. Takové jednání nelze považovat za skutečně mimořádné
vynaložení veškerého aktivního úsilí, jež by odůvodňovalo zproštění žalobce b) jeho
odpovědnosti.
[26] Ani argumentace žalobce b), že ve vztahu k původní zakázce existoval na trhu pouze
jediný subjekt, který projevil zájem o původní zakázku a nikdo další se o ni neucházel, jej nemůže
bez dalšího zprostit odpovědnosti za důsledky jeho následujícího postupu. Pro žalobce b)
existovala zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se zohledněním
budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu právě s ohledem na jiné sjednání licenčních
podmínek výhodných pro zadavatele.
[27] Soud tak uzavřel, že se žalobce b) nemůže odvolávat na objektivní nutnost realizace
předmětu zakázky jiným subjektem než vybraným uchazečem, neboť tento stav exkluzivity sám
způsobil. Autorská práva vybraného uchazeče jsou chráněna na základě jím akceptovaných
licenčních ujednání ze dne 6. 11. 2006, která však uzavřel za situace, kdy již musel rozumně
předpokládat potřebu budoucích zakázek v návaznosti na rozvoj projektu Opencard.
[28] Žalovaný dále dovodil, že společnost HAGUESS, a.s. se stala jediným možným
dodavatelem softwaru DOS až na základě smlouvy o dílo ze dne 15. 10. 2007 uzavřené žalobcem
a), a nikoli smlouvy uzavřené dne 27. 10. 2006 mezi žalobcem b) a touto společností,
neboť ta se týkala vytvoření návrhu čipové karty ve vztahu ke kartovým aplikacím parkování,
knihovna – čtenářský průkaz a přístup na portál hlavního města Prahy.
[29] Žalovaný však dle soudu nezohlednil znění celé původní smlouvy o dílo ze dne
27. 10. 2006, včetně licenčních podmínek a také závěry znaleckého posudku Ing. Pitáka,
jehož věrohodnost nijak nezpochybnil a jimiž sám argumentoval v případě postupu žalobce b).
To, že v původní smlouvě se vybraný uchazeč zavázal již k řešení některých vybraných aplikací,
mezi nimiž nebyla kartová aplikace předplatné, neznamená, že platforma servisního centra
vytvořená a chráněná licenčními podmínkami sjednanými žalobcem b) připouštěla dodání
aplikace DOS jiným subjektem. Bez změny software i hardware servisního centra a bez
poskytnutí zdrojových kódů (což vyplývá z nezpochybněných závěrů znaleckých posudků)
nemohl žalobce a) poskytnout jinému dodavateli přístup do této na základě původní zakázky
vytvořené platformy. Ta byla totiž chráněna dle výše citovaných licenčních ujednání ze dne
6. 11. 2006, podle nichž se dále žalobce b) zavázal, že nesmí poskytnout zdrojové kódy, dále
že nesmí provádět žádné změny software SKC ani doprovodných souborů, vyjma programy
dodanými s licencí SKC, není oprávněn software SKC zkoumat, studovat a zkoušet jinak
než v rámci obvyklého užívání.
[30] Ing. Kroupa ve svém znaleckém posudku připouští řešení kartové aplikace DOS jiným
subjektem. Je to ovšem limitováno právě tím, že dodavatel a provozovatel PCKS je týmž
subjektem, který je řešitelem a potenciálním dodavatelem kartové aplikace DOS. Znalec tedy sice
nevyloučil jiné řešení po stránce technické, ovšem žalovaný již neakcentoval, že první smlouvu
o dílo na dodávku software DOS a 50.000 licencí byl nucen žalobce a) uzavřít v návaznosti
na postupy žalobce b), neboť neměl k dispozici zdrojové kódy vybraného uchazeče a on ani jiný
subjekt nebyl ani oprávněn do systému vytvořeného vybraným uchazečem zasahovat a rozvíjet
jej, jak plyne s licenčních podmínek sjednaných žalobcem b). Nelze proto dovodit, že se žalobce
a) jako zadavatel sám aktivně podílel na vytváření omezení, které pak vedlo k tomu, že zadával
další zakázky původnímu vybranému uchazeči.
[31] Soud se proto ztotožnil s námitkou žalobce a), že legální parametry pro jeho postup byly
způsobeny nikoli jím, ale již žalobcem b), což je z pohledu správního trestání jiný subjekt.
Žalobce a) se tak na rozdíl od žalobce b) může dovolávat objektivní existence autorských práv
společnosti HAGUESS, a.s., neboť tuto situaci nezpůsobil on, ale žalobce b).
[32] Soud uzavřel, že žalovaný dospěl ohledně postupu žalobce a) k nesprávným právním
závěrům, což s ohledem na koncipování jediného výroku rozhodnutí žalovaného, kterým
zamítl oba podané rozklady, vedlo soud ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí podle
§78 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“) pro nezákonnost.
IV. Kasační stížnost žalobce b)
[33] Žalobce b) se svou kasační stížností domáhá zrušení výroku I. napadeného rozsudku,
jímž byla jeho žaloba zamítnuta a také výroku IV., dle kterého nemá právo na náhradu nákladů
řízení. Uplatňuje celkem sedm kasačních námitek.
[34] Za prvé, soud dle žalobce b) nezákonně a v rozporu s principy správního trestání směšuje
podmínky stanovené zákonem pro konání jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany
výhradních práv a z důvodu krajní naléhavosti.
[35] Soud totiž vycházel z teze, že jednou z podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím
řízení bez uveřejnění dle §23 odst. 4 písm. a) zákona je, že zadavatel sám nezpůsobil stav
exkluzivity. Tento právní názor však nemá oporu v platné právní úpravě, krajský soud se tak
dopustil nepřípustně extenzivní interpretace a nezákonné aplikace zákona. Soud nedůvodně
směšuje zákonem stanovené podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu
ochrany výhradních práv a z důvodu krajní naléhavosti. Podmínka, že zadavatel nezpůsobil stav
exkluzivity, není v případě zadávání zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění vůbec stanovena.
Není stanovena ani ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března
2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
[36] Použití analogie je navíc možné pouze v případě existence mezery v zákoně, kterou
je třeba vyplnit. V daném případě se o mezeru nejednalo. Argumentace žalovaného, že nepoužil
metodu analogie, ale a fortiori, nedává žádný smysl. Tvrzení, že pokud něco platí pro zakázky
zadávané v krajně naléhavém případě, pak to musí tím spíše platit pro zakázky zadávané
držitelům autorských práv, je naprosto nelogické.
[37] Za druhé, krajský soud dostatečně nepřihlédl k tomu, že žalobce b) nemohl potřebu
budoucí dodávky licence kartové aplikace parkování a zajištění provozu PCKS ze strany třetích
osob v době zadávání původní zakázky rozpoznat.
[38] Dle soudu musel žalobce b) rozumně předpokládat, že bude muset v souvislosti s plánem
poskytnout občanům Prahy čipovou kartu zadávat následné zakázky. K tomuto závěru dospěl
soud nesprávnou interpretací plánovacích dokumentů, které měl k dispozici. Šlo o obecné
dokumenty koncepční povahy, ze kterých nevyplývalo konkrétní obchodní a technické řešení
projektu Opencard. Při zadávání původní zakázky měl žalobce b) určitou obecnou představu
o možném budoucím rozvoji projektu Opencard, rozhodně však neznal konkrétní způsob,
prostředky ani podmínky jeho rozvoje, proto tyto skutečnosti nemohl zohlednit v požadavcích
na plnění původní zakázky.
[39] Za třetí, judikatura Nejvyššího správního soudu výslovně aprobovala konání jednacího
řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv za prakticky identických okolností,
jako nastaly v posuzovaném případě.
[40] Nejvyšší správní soud v rozsudcích ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53
a č. j. 5 Afs 43/2012 - 54, výslovně aproboval situaci, která byla prakticky totožná s posuzovaným
případem. Žalobce b) prokazatelně zadával původní zakázku, aniž mohl rozpoznat potřebu
budoucí dodávky aplikace parkování a zajištění provozu PCKS, a tedy z hlediska hospodárnosti,
efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky ve smyslu uvedených rozsudků
evidentně nebylo namístě, aby si žalobce práva, o kterých nemohl rozumně očekávat,
že nastanou, vyhrazoval již v rámci zadání původní zakázky.
[41] Za čtvrté, krajský soud učinil nesprávný závěr, jestliže dovodil, že měl žalobce b) zadávací
řízení původní zakázky zrušit. Takovou povinnost mu za situace, kdy se o původní zakázku
ucházel jediný subjekt, zákon neukládal, pouze umožňoval. Společnost HAGUESS, a.s.,
byla prokazatelně jediným subjektem na trhu, který měl na plnění původní zakázky zájem.
Kdyby si žalobce b) vyhradil přísnější licenční podmínky, hrozilo by, že neobdrží nabídku
ani od vybraného uchazeče.
[42] Za páté, krajský soud pochybil, jestliže aproboval uložení sankce za jednání, které nebylo
předmětem správního řízení. Přezkum postupu žalobce b) při zadávání původní zakázky vůbec
nebyl předmětem správního řízení vedeného žalovaným. Žalovaný tak nebyl oprávněn zkoumat,
zda se stěžovatel v souvislosti se zadáváním původní zakázky dopustil správního deliktu.
[43] Za šesté, žalobce b) vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby domnělému
porušení právní povinnosti zabránil. Žalobce b) nebyl v okamžiku zadávání původní zakázky
povinen nastavit licenční podmínky vybraného uchazeče žádným konkrétním způsobem. Navíc
žalobce b) od roku 2007 téměř nepřetržitě vedl s vybraným uchazečem jednání směřující
k uvolnění licenčních podmínek software servisního centra tak, aby jeho provozovatelem mohl
být i jiný subjekt, než vybraný uchazeč. Z toho důvodu za případný správní delikt nemůže nést
žalobce b) s ohledem na §121 odst. 1 zákona odpovědnost.
[44] Za sedmé, krajský soud pochybil, nevyvodil-li žádné důsledky z toho, že žalovaný žalobci
b) odepřel jeho zákonné právo účastnit se a případně se i vyjádřit k dokazování prováděnému
žalovaným. Nedodržení §51 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu žalovaným vůči
žalobci b) mělo za následek nezákonnost obou správních rozhodnutí, neboť žalovaný z řady
provedených důkazů vyvodil zcela nesprávné a nezákonné závěry. Takový nezákonný postup
nelze omluvit tím, že žalobce b) vykonal jiná procesní práva, která mu právní předpisy přiznávají
a která s problematikou provádění důkazů souvisí jen částečně.
[45] Závěrem kasační stížnosti navrhl žalobce b) Nejvyššímu správnímu soudu, aby položil
Soudnímu dvoru EU předběžnou otázku dle čl. 267 Smlouvy o fungování EU. Otázka,
zda je pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany
výhradních práv podle §23 odst. 4 zákona podmínkou skutečnost, že zadavatel sám nezpůsobil
stav exkluzivity, je dle žalobce b) zjevně otázkou výkladu, resp. aplikace evropských zadávacích
směrnic [konkrétně čl. 31 odst. 1 písm. b) a c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady
2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby, která byla českým zákonodárcem transponována
do §23 odst. 4 písm. a) a b) zákona].
[46] Interpretace §23 odst. 4 písm. a) zákona zaujatá krajským soudem jde výrazně nad rámec
výslovného jazykového vyjádření ustanovení. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí Nejvyššího
správního soudu o kasační stížnosti žalobce b) nebude možné napadnout opravnými prostředky
ve smyslu čl. 267 Smlouvy i fungování Evropské unie a uvedená otázka nebyla dosud
v rozhodovací praxi Soudního dvora EU dosud jednoznačně vyřešena, jsou dle žalobce b) dány
podmínky pro položení předběžné otázky.
V. Vyjádření žalovaného ke kasační stížnosti žalobce b)
[47] Krajský soud se dle žalovaného nedopustil nepřípustné extenzivní aplikace zákona
tím, že by smísil podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany
výhradních práv a z důvodu krajní nouze. Naopak věc posoudil zcela v souladu s judikaturou
Nejvyššího správního soudu i judikaturou Soudního dvora EU. Soud uvedl přiléhavou judikaturu,
z níž vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění je možno využít pouze v těch případech,
kdy se do situace, při které je zadavatel nucen zadávat zakázku pouze v jednacím řízení
bez uveřejnění, nedostal zadavatel sám svým zaviněním. Ostatně jiný výklad by vedl k obcházení
zákona, neboť zadavatelé by byli oprávněni si sami svým jednáním připravit podmínky
pro omezení okruhu dodavatelů takovým způsobem, že by jedinou možností bylo zadání
příslušné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.
[48] Argumenty žalobce b), kterými se snaží snížit vypovídací hodnotu dokumentů, ze kterých
žalovaný a krajský soud dovodili, že měl žalobce b) již od počátku poměrně jasnou představu
o tom, co má být v budoucnu předmětem projektu Opencard a jaký by měl být jeho rozsah,
jsou zcela obecné a závěry žalovaného ani soudu nijak nevyvrací.
[49] K námitce, že žalovaný nebyl oprávněn zkoumat, zda se žalobce v souvislosti
se zadáváním původní zakázky dopustil správního deliktu, žalovaný uvedl, že takové právní
posouzení věci neučinil. Posuzoval původní zakázku pouze ve vztahu k naplnění podmínek
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění u přezkoumávaných zakázek. Nikdy nedovodil
spáchání správního deliktu ve vztahu k původní veřejné zakázce.
[50] V souvislosti s námitkou, že nebyl žalobce b) informován o provádění důkazů a ve věci
ani nebylo nařízení jednání, žalovaný odkázal na relevantní judikaturu Nejvyššího správního
soudu a uvedl, že má za to, že pokud vedl správní řízení v písemné podobě, prováděl dokazování
listinami, které jsou založeny ve spisu, a žalobce b) se mohl k podkladům rozhodnutí vyjádřit,
nebylo do jeho procesních práv nijak zasaženo.
VI. Kasační stížnost žalovaného
[51] Žalovaný brojí kasační stížností proti II. výroku rozsudku, kterým bylo zrušeno
rozhodnutí o rozkladu a věc vrácena žalovanému k dalšímu řízení a také proti III. výroku,
dle něhož má žalovaný zaplatit žalobci a) náklady řízení.
[52] Dle žalovaného krajský soud nesprávně posoudil otázku licenčních omezení ve vztahu
k žalobci a), a tudíž nesprávně zrušil napadené rozhodnutí.
[53] Z rozsudku není patrné, ze kterého znaleckého posudku soud vycházel jako z podkladu
pro svůj závěr, že: „bez změny software i hardware servisního centra a bez poskytnutí zdrojových kódů
(to vyplývá z nezpochybnitelných závěrů znaleckých posudků) nemohl žalobce a), a ani potažmo žalobce b),
jinému dodavateli poskytnout přístup do této na základě původní zakázky vytvořené platformy.“ Ve správním
řízení byly posuzovány dva znalecké posudky Ing. Pitáka a ani jeden z nich nevyvozoval žádné
závěry ve vztahu k aplikaci DOS.
[54] Dále není pravdou, že by žalovaný nezohlednil celé znění smlouvy o dílo ze dne
27. 10. 2006 včetně licenčních podmínek a také závěry znaleckého posudku Ing. Pitáka. Naopak,
žalovaný se oběma znaleckými posudky Ing. Pitáka zabýval a v bodech 73 a násl. svého
rozhodnutí se vyjádřil právě ke vztahu mezi postupem žalobce a) a žalobce b).
[55] Argumentace žalovaného směřovala k tomu, že omezující licenční podmínky
zde byly vytvořeny žalobcem b), avšak žalobce a) požadoval vytvoření nové aplikace, která měla
s čipovou kartou spolupracovat. Nebylo tedy třeba vycházet z omezení ve vztahu k čipové kartě,
jak jej způsobil žalobce b), ale bylo možné nechat zpracovat návrh řešení kartové aplikace DOS
a její následné realizace jiným subjektem. Jediná podmínka, kterou bylo třeba vyřešit,
byla spolupráce aplikace s čipovou kartou. Takový postup je běžný i u jiných softwarových
řešení – nejjednodušším příkladem je např. systém Windows, se kterým spolupracuje řada jiných
aplikací vytvořených samostatnými řešiteli. Krajský soud nesprávně posoudil skutkový stav tak,
že při tvorbě aplikace DOS by bylo nezbytné zasáhnout do software a hardware servisního
centra, ačkoliv ze znaleckého posudku Ing. Kroupy tento závěr bezvýhradně nevyplývá.
[56] Žalovaný nesouhlasí s posouzením krajského soudu, že žalobce a) musel první smlouvu
uzavřít v návaznosti na postupy žalobce b). Autorská práva s odvoláním na licenční smlouvu
nemohou bránit tomu, aby jiný subjekt na základě takového postupu, který by nezasahoval
do zdrojového kódu programu, zjistil princip jeho fungování a přizpůsobil mu svůj vlastní
produkt, který by následně s původním programem spolupracoval. Takový postup by nijak
nenarušil autorská práva k původnímu programu, což vyplývá např. ze znaleckého posudku
Ing. Kroupy.
[57] Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání žalobce a), jakožto subjektu
ovládaného žalobcem b), by umožnil obcházení zákona. Pokud by byl takový závěr správný,
pak v případě, kdy osoba ovládající uzavře smlouvu postupem, jenž bude v rozporu se zákonem,
v návaznosti na ni uzavře další smlouvy osoba ovládaná taktéž postupem, jenž bude v rozporu
se zákonem, pak za postup v rozporu se zákonem u smluv uzavřených ovládanou osobou
nebude možné nikoho potrestat. Žalobce a) uzavřel smlouvy jako samostatný zadavatel,
avšak pokud byl povinen navázat na licenční omezení způsobená žalobcem b), vztahující
se údajně i na nové aplikace zadávané žalobcem a), neodpovídá žalobce a) za porušení zákona.
Zároveň však za něj nemůže dopovídat ani žalobce b), který sice porušení zákona způsobil,
ale zakázky nezadal a smlouvy neuzavřel.
[58] Pokud jde o úvahu krajského soudu ohledně ekonomičnosti postupu žalobce a)
při postupném nákupu licencí na čipové karty, poukazuje stěžovatel na fakt, že postupné
nakupování karet nebylo stěžejní argumentací, na základě které byl rozklad žalobce a) zamítnut.
Podstatné bylo, že podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění nebyly pro tyto nákupy vůbec
splněny.
[59] Z těchto důvodů žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud druhý a třetí výrok
napadeného rozsudku zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
VII. Vyjádření žalobce a) ke kasační stížnosti žalovaného
[60] Žalobce a) se ve svém vyjádření ztotožnil se závěry krajského soudu. Je nadále
přesvědčen, že se žalovaný nevypořádal s námitkou neoprávněnosti uložené pokuty
a že nesprávně spojil řízení o žalobách obou žalobců v jeden celek. V kontextu rozsudku
však nepovažuje za důležité brojit proti takovému výroku kasační stížností.
[61] Konání jednacího řízení bez uveřejnění na základě §23 odst. 4 písm. a) zákona bylo plně
v souladu s požadavky zákona, neboť žalobce a) nezapříčinil zmaření jiného druhu zadávacího
řízení. Žalobce a) systém Opencard nezaváděl a byl mu určen dodavatel služeb nepřímo
žalobcem b) dojednanými licenčními omezeními.
[62] Domnělé pochybení krajského soudu spočívající v neoznačení, ze kterého ze znaleckých
posudků soud čerpal, je liché, neboť relevantní fráze a parafráze lze z posudků vyčíst a znalecký
posudek přesně určit. Posudky navíc nejsou v kontradiktorním postavení a věnují se problematice
v logickém celku.
VIII. Posouzení kasační stížnosti žalovaného Nejvyšším správním soudem
[63] Nejvyšší správní soud posuzoval nejprve kasační stížnost žalovaného. Dospěl k závěru,
že má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou, a je tedy projednatelná.
[64] Kasační stížnost je důvodná.
[65] Žalovaný namítá, že není jasné, ze kterého znaleckého posudku soud vycházel
při formulaci závěru (citovaného v bodě 55) ohledně vazby mezi SKC a aplikací DOS.
[66] Znalecký posudek Ing. Zdeňka Kroupy se věnoval posouzení, zda je systém DOS
z hlediska informačního systému a jeho zapojení do stávajícího systému v rámci Evropského
hospodářského prostoru jedinečný. Vycházel z toho, že kartová aplikace DOS bude provozována
jako podsystém Pražského centra kartových služeb, jehož dodavatelem a provozovatelem
je vybraný uchazeč. Dle znalce by každý jiný řešitel a následně i dodavatel musel úzce
spolupracovat se společností HAGUESS, a.s. a nakupovat od ní řadu služeb, případně i celé
řešení. Uzavřel, že řešení společnosti HAGUESS, a.s. je z pohledu implementace do stávajících
systémů provozovaných hlavním městem Prahou unikátní, z pohledu dalšího provozování
systému DOS jako podsystému systému kartových služeb pro objednatele systému, tedy žalobce
a), funkčně, organizačně i ekonomicky výhodný. Jakékoliv nově vyvinuté technologické řešení
by v sobě muselo nutně zahrnovat zcela nový systém obsahující nejen podsystém odpovídající
svou povahou kartové aplikaci DOS, kterou může poskytnout pouze společnost HAGUESS, a.s.,
ale také kompletní zaštiťující systém obdobný PCKS. Jiným možným řešením by bylo pouze
využití zdrojových kódů stávající aplikace DOS nebo PCKS za využití reverzního inženýringu,
což je při respektování autorských práv společnosti vybraného uchazeče nepřípustné.
[67] Další dva znalecké posudky, z nichž vycházel jak žalovaný, tak i krajský soud, vypracoval
Ing. René Piták. Ten v prvním z nich, ze dne 5. 3. 2009, č. 251/2009, uvedl, že společnost
HAGUESS, a.s. je dodavatelem řešení servisního centra, a to jak v podobě poskytnutí práv
k užívání software, které tvoří jeho jádro, tak v podobě organizační koncepce a detailního řešení
procesů a pracovních postupů, které s tímto řešením souvisí a umožňují jeho užití v praxi. Řešení
jakéhokoliv jiného dodavatele by vyžadovalo v podstatě využití stejných prvků, které jsou využity
v řešení vybraného uchazeče, což by bylo z technického hlediska obtížné a současně by velmi
pravděpodobně zasahovalo do autorských práv společnosti HAGUESS, a.s. a do aplikovaných
pracovních postupů, kde je tato společnost k jejich využití výhradně oprávněna. Zajištění
provozních činností PCKS subjektem odlišným od HAGUESS, a.s. by bylo z technického
hlediska obtížné, ne-li nemožné, neboť by muselo dojít k vytvoření celého řešení servisního
centra bez využití software a know-how, k němuž má výhradní práva společnost HAGUESS, a.s.
Jakýkoliv jiný poskytovatel by musel vybudovat identicky řešený systém včetně odpovídající
specifikace procesů a pracovních postupů.
[68] Ve svém druhém posudku, ze dne 17. 5. 2010, č. 278/2010, poté uvedl, že provoz
servisního centra je nedílně spjat s využitím CMS (Card Management Systém, tzn. software
využívaný v servisním centru, který tvoří jeho nedílnou součást a ke kterému vykonává autorská
práva společnost HAGUESS, a.s.). Dále dospěl k závěru, že servisní centrum je souborem
procesů, přičemž software centra je založen na znalosti těchto procesů a slouží k jejich
automatizaci. V důsledku jejich začlenění do servisního centra jako souboru procesů směřujících
k řízení životního cyklu karty opencard se jeví využití software centra pro výkon těchto činností
zcela nezbytným z hlediska řádného fungování celého systému. Ohledně integrace kartové
aplikace parkování do servisního centra Ing. Piták uvedl, že z technických důvodů nemohl
tuto kartovou aplikaci realizovat nikdo jiný, než společnost HAGUESS, a.s., neboť pouze
ona disponuje zdrojovými kódy software servisního centra. Dále se Ing. Piták vyjádřil k možnosti
integrace dalších technologií do servisního centra jiným subjektem než vybraným uchazečem,
přičemž uzavřel, že rozšíření servisního centra vyžaduje jak změnu jeho hardwarové konfigurace,
tak i modifikaci zdrojových kódů software centra, přičemž obojím disponuje pouze společnost
HAGUESS, a.s. Vlastní čipová karta je součástí informačního systému servisního centra, neboť
obsahuje data nutná pro interakci s terminálem, který je propojen s centrálními systémy. Jakékoliv
změny technologie karty tedy nutně zasahují do všech částí servisního centra a vyžadují změny
ohledně procesů personalizace, kontaktních míst, nabíjecích míst atd.
[69] Pasáž rozsudku, na níž žalovaný odkazuje, tak není přesnou citací některého z posudků,
avšak vyplývá z jejich obsahu. Soud svým konstatováním ohledně charakteru servisního centra
a možnosti přístupu jiných subjektů do něj zobecnil závěry jednotlivých posudků. Nejvyšší
správní soud se s posudky podrobně seznámil a závěr krajského soudu neshledává nikterak
nepřezkoumatelný či z posudků nevyplývající. Kasační námitka tedy není důvodná.
[70] Nicméně problematická je ve věci nikoliv tak technická stránka řešená znaleckými
posudky, ale stránka právní, tedy skutečnost, že přístupu k software vytvořeným společností
HAGUESS, a.s. brání licenční podmínky. Znalecké posudky se zabývaly možnostmi reálného
technického řešení, přičemž vycházely z právního stavu vytvořeného původními smlouvami,
zejména licenční smlouvou ze dne 6. 11. 2006. Otázkou tak zůstává, zda bylo pochybením
přistoupení na nevýhodné licenční podmínky a zda mohl žalobce a), jakožto osoba ovládaná
žalobcem b), který tyto podmínky vytvořil, postupovat jinak, než postupoval. K této otázce
směřují další kasační námitky, které jsou navzájem natolik provázané, že je lze posoudit společně.
[71] Žalovaný totiž namítá, že není pravda, že by se ve svém rozhodnutí nezabýval znaleckými
posudky a zcela přešel původní smlouvu o dílo ze dne 27. 10. 2006 včetně licenčních podmínek.
Tvrdí, že se těmito dokumenty zabýval, přičemž dovodil, že omezující licenční podmínky
byly sice vytvořeny žalobcem b), avšak žalobce a) požadoval vytvoření zcela nové aplikace,
která měla s čipovou kartou spolupracovat. Bylo tak možné nechat zpracovat návrh řešení
aplikace DOS a její následné realizace jiným subjektem. Krajský soud dle stěžovatele nesprávně
posoudil skutkový stav tak, že při tvorbě aplikace DOS by bylo nezbytné zasáhnout
do software i hardware servisního centra, ačkoliv tento závěr ze znaleckých posudků nevyplývá.
Žalobce a) tak nemusel první smlouvu uzavřít v návaznosti na postupy žalobce b), jinými slovy
nebyly naplněny předpoklady pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění
dle §23 odst. 4 písm. a) zákona. Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání
žalobce a) jakožto subjektu ovládaného žalobcem b) umožnil obcházení zákona.
[72] Aby bylo možné posoudit tuto námitku, je nutné zabývat se jednak tím, zda byl postup
žalobce b) skutečně v rozporu s právními předpisy, jak dovodil žalovaný i krajský soud, jednak
potom tím, zda je možno tentýž postup provedený žalobcem a) rovněž možné vyhodnotit jako
nezákonný, ačkoliv licenční podmínky sám nedohodl.
[73] První z otázek je podrobně zodpovězena v odst. 84 – 94 tohoto rozsudku. Nejvyšší
správní soud na tuto pasáž odkazuje a pro stručnost uvádí, že se při hodnocení této otázky
ztotožnil se žalovaným i krajským soudem a uzavřel, že institut jednacího řízení bez uveřejnění
nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým předchozím jednáním.
Posouzení postupu žalobce b) žalovaným a krajským soudem bylo správné, podmínky
pro možnost využít jednací řízení bez uveřejnění nebyly ve věci splněny.
[74] Poté, co Nejvyšší správní soud tuto otázku uzavřel, přikročil dále k posouzení, zda tentýž
postup zadání veřejné zakázky, odůvodněný existencí týchž licenčních podmínek, avšak tentokrát
využitý žalobcem a), je či není nezákonný.
[75] Žalobce a), tedy Dopravní podnik hlavního města Prahy, je akciovou společností, jejímž
zřizovatelem a jediným akcionářem je žalobce b), tedy hlavní město Praha. Žalobce a) je plně
ovládán žalobcem b). Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání žalobce b)
je nezákonné a totéž jednání žalobce a) je zákonné pouze z toho důvodu, že byl jako osoba
ovládaná žalobcem b) vázán jím uzavřenými licenčními podmínkami, a proto jinak jednat
nemohl, by dle Nejvyššího správního soudu skutečně bylo popřením smyslu a účelu zákonné
úpravy veřejných zakázek, jímž je rozvoj hospodářské soutěže, transparentnost a nediskriminace.
[76] Z dokumentů založených ve správním spise a citovaných v rozsudku krajského soudu
na str. 18 - 20 je patrné, že žalobce b) měl již od počátku poměrně jasnou představu o tom,
jaké aplikace by měla do budoucna platforma Opencard obsahovat. Musel si být vědom také
toho, že licenční podmínky, které s vybraným uchazečem uzavře, budou poté omezovat rozvoj
platformy ve vztahu k dalším aplikacím, tedy že při zadávání veřejné zakázky budou limitovat
také žalobce a).
[77] Žalobce a) nadto není nějaký třetí nezávislý subjekt odlišný od žalobce b), který
by se mohl dovolávat již existujících licenčních podmínek a zadat zakázku v jednacím řízení
bez uveřejnění. Naopak, žalobce b) jej zřídil a je jeho jediným akcionářem. Právě proto, že jde
o subjekt zcela ovládaný žalobcem b), musí i na něj plně dopadnout nevýhoda nevhodně
sjednaných licenčních podmínek. Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení
bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně promítne i ve vztahu
k osobě, jíž „použije“ ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel.
[78] Podstatná je přitom skutečnost, že ve věci nejde o to, že by byl žalobce a) trestán
za chybu jiného subjektu. Tak tomu není. Žalobce a) je trestán za to, že jako subjekt nakládající
s veřejnými prostředky nesprávně uzavřel, že za existujících okolností může zadat veřejnou
zakázku na vytvoření aplikace DOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle §23 odst. 4 písm. a)
zákona. Tento postup však využít nemohl, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto
ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel
sám svým předchozím jednáním (srov. argumentaci v bodech 84 – 94 tohoto rozsudku).
[79] Exkluzivitu společnosti HAGUESS, a.s. způsobil žalobce b) s ní dohodnutými
nevýhodnými licenčními podmínkami. Žalobce a) si měl být z pozice osoby ovládané
žalobcem b) vědom toho, že omezení způsobené jeho zřizovatelem a jediným akcionářem
na něj rovněž dopadá. Potrestán tak byl nikoliv za nesprávné jednání žalobce b), ale za svůj
vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotil, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv
pro to nebyly naplněny podmínky.
[80] Důsledkem omezení žalobce a), tedy nemožnosti zadat veřejnou zakázku v jednacím
řízení bez uveřejnění přímo společnosti HAGUESS, a.s., přitom není nerealizovatelnost projektu
(aplikace DOS). Důsledkem je pouze nutnost zadat tuto zakázku veřejně a dát tak i jiným
uchazečům možnost se o ni ucházet.
[81] Rozsudek proto ve vztahu k posouzení žaloby žalobce a) neobstojí a je třeba jej zrušit.
Dalším důvodem, pro který je rozsudek nezákonný, je formulace výroků. Žalovaný rozhodl
o vině a trestu obou žalobců jedním rozhodnutím se strukturovaným výrokem. Krajský soud
poté sice velmi přehledně zrekapituloval vývoj případu a všemi žalobními námitkami
se argumentačně podrobně zabýval, avšak zrušil rozhodnutí jako celek, tedy ve vztahu k oběma
žalobcům, ačkoliv zároveň zamítl žalobu žalobce b). Dle Nejvyššího správního soudu bylo nutné
výrok rozsudku formulovat jinak a specifikovat, ve které části výroku se rozhodnutí žalovaného
ruší a ve které části se žaloba žalobce b) proti němu zamítá. Vzhledem k důvodům tohoto
rozhodnutí nebude však již při dalším rozhodování krajského soudu otázka strukturování výroku
podstatná.
IX. Posouzení kasační stížnosti žalobce b) Nejvyšším správním soudem
[82] Za situace, kdy bylo rozhodnutí žalovaného jako celek zrušeno, nebyla by obvykle
přípustná kasační stížnost žalobce b), která fakticky směřuje pouze proti odůvodnění
(srov. §104 odst. 2 s. ř. s.). Avšak vzhledem k tomu, že je formulace výroku rozsudku nezákonná
a žalobce b) kasační stížností brojí proti výroku o zamítnutí jeho žaloby, připustil Nejvyšší
správní soud jeho kasační stížnost k věcnému projednání.
[83] Tato kasační stížnost má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou,
avšak není důvodná.
IX. A) Podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění a návrh na položení předběžné otázky
[84] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval návrhem na položení předběžné
otázky Soudnímu dvoru EU, který úzce souvisí s první kasační námitkou, tedy s otázkou,
zda se i na zadávací řízení podle ustanovení §23 odst. 4 písm. a) zákona vztahuje podmínka,
že zadavatel nemůže stav exkluzivity způsobit sám vlastním přičiněním.
[85] Dospěl k závěru, že položit předběžnou otázku není třeba, neboť aplikované ustanovení
je acte clair, tedy otázka jeho výkladu a aplikace je jasná. Zároveň není důvodná ani první kasační
námitka.
[86] Česká právní úprava stanoví v §6 zákona zásady postupu zadavatele: „(1) Zadavatel
je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo
nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou
či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné
zakázce.“
[87] Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v §23 odst. 4 zákona
stanoveny
takto:„zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž
tehdy, jestliže a) veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany
výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, nebo b)
veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil
a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího
řízení.“
[88] Ustanovení §23 odst. 4 zákona, které upravuje podmínky pro jednací řízení
bez uveřejnění, je transpozicí evropských směrnic o veřejných zakázkách. Podle důvodové zprávy
k zákonu transponuje mj. směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne
31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
[89] V souvislosti s citovanou komunitární úpravou veřejných zakázek Soudní dvůr
ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být používáno
ve zcela výjimečných případech, neboť je to jediný způsob, jak zabránit zneužití ze strany
zadavatelů a zohlednit cíl sledovaný směrnicí v oblasti veřejných zakázek, a sice rozvoj
hospodářské soutěže. Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ve věci C-199/85, Komise v. Itálie,
ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně restriktivní charakter všech podmínek použití tohoto
řízení, jakož i existenci důkazního břemene k ospravedlnění podmínek použití na straně subjektu,
který se na tyto podmínky odvolává (rozsudek ze dne 10. března 1987, Komise v. Itálie, 199/85,
Recueil, s. 1039, bod 14; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo,
C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).
[90] Z podmínek upravených v čl. 31 směrnice 2004/18/ES, jakož i v §23 odst. 4 zákona,
lze jednoznačně dovodit závěr, že „stav exkluzivity“ (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze
určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu
se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srov. zejména rozsudek
ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané
věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody
pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým
vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil
by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele
(právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“
vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“
(Obdobně též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 - 54,
publ. pod č. 2790/2013 Sb. NSS; k rozboru judikatury Soudního dvora pak rozsudek Krajského
soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, č. j. 31 Af 54/2012 - 443).
[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice 2004/18/ES v úvodních
ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová
koordinační směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014,
o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem k 18. dubnu 2016
(srov. čl. 91 směrnice 2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně obsáhlý odstavec 50:
„S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení
o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka
by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů,
které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné,
že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek,
především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou
zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný
charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností,
avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud
situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné
alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně
členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních
prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém
jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat
faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost
použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský
subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež
musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud se dodávky nakupují přímo na komoditním trhu,
a to včetně obchodních platforem pro komodity, jako jsou zemědělské produkty a suroviny, a energetických
burz, kde jsou tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou mnohostrannou obchodní strukturou,
jež je podrobena dohledu.“ (Zvýraznění doplněno soudem.)
[92] Právní úprava tak v čl. 32 odst. 2 písm. b) směrnice 2014/24/EU již tedy výslovně počítá
s tím, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky na stavební práce,
dodávky a služby mj. v případě ochrany výhradních práv, včetně práv duševního vlastnictví,
jestliže „neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada“ a jestliže „neexistence soutěže není výsledkem umělého
zúžení parametrů veřejné zakázky“.
[93] Vzhledem k právní úpravě platné a účinné v době zadávání posuzovaných zakázek
a k ní se vztahující judikatuře nemá Nejvyšší správní soud pochybnost o charakteru použití
jednacího řízení bez uveřejnění. Omezení vztahující se k možnosti využít tento typ řízení byla
odvoditelná a předvídatelná již v době zadávání původní zakázky.
[94] Žalovaný i krajský soud tak vycházeli ze správné premisy, že institut jednacího řízení
bez uveřejnění nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým jednáním.
Kasační námitka není důvodná. Ze strany žalovaného nešlo o využití metody analogie, pouze
aplikované ustanovení vyložil v souladu s judikaturou a se smyslem a účelem zákona.
IX. B) Možnost žalobce b) předvídat nutnost zadávání následných zakázek
[95] Žalobce b) odmítá závěr krajského soudu, že musel již při zadávání původní zakázky
rozumně očekávat další rozvoj projektu a s ním související nutnost zadávat následné zakázky.
[96] Ze správního spisu Nejvyšší správní soud zjistil, že Rada hlavního města Prahy schválila
dne 4. 10. 2005 informační strategii hlavního města Praha do roku 2010 „Cesta k e-Praze“.
Dalším usnesením ze dne 16. 5. 2006 poté schválila Rada projekt Pražské centrum kartových
služeb (PCKS), jehož základem má být vytvoření univerzální čipové karty Pražana za účelem
zavedení služeb pro občany hlavního města Prahy. V přílohách 1 a 2 k tomuto usnesení je projekt
na patnácti stranách poměrně podrobně popsán. Jeho proklamovaným cílem je vybudování
základů otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním
univerzální karty Pražana, která bude postupně využitelná ve všech hlavních oblastech služeb
poskytovaných obyvatelstvu Magistrátem hlavního města Prahy, úřady městských částí,
příspěvkovými organizacemi zřízenými žalobcem b) a akciovými společnostmi s majetkovou
účastí žalobce b).
[97] Původní zakázka ze dne 28. 6. 2006 časově i obsahově přímo navázala na tyto
dokumenty. Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s tvrzením žalobce b), že jeho povědomí
o projektu bylo v tomto období pouze obecné a že neměl představu o jeho budoucím rozvoji.
Naopak, z citovaných dokumentů je patrné, že představa žalobce b) byla již při zadávání původní
zakázky poměrně konkrétní.
[98] Krajský soud tuto otázku zcela správně posoudil na stranách 18 - 20 svého rozsudku.
Přiléhavě také odkázal na závěry žalovaného (bod 57 prvostupňového rozhodnutí, body 54, 57
a 59 rozhodnutí o rozkladu).
[99] Kasační námitka tedy není důvodná, žalobce b) od roku 2005 prokazatelně pracoval
na vytváření projektu Opencard, jehož rozměr a nutnost rozvoje mohl již tehdy předvídat.
IX. C) Schválení totožného postupu v jiné věci Nejvyšším správním soudem
[100] Na kasační námitku ohledně své nevědomosti o dalším rozvoji projektu navázal
žalobce b) třetí kasační námitkou. Tvrdí, že právě proto, že původní zakázku zadával, aniž mohl
rozpoznat potřebu následných rozšíření, nevyvolal stav exkluzivity účelově. Stav exkluzivity
byl přirozenou součástí specializovaného předmětu plnění v oblasti informačních technologií.
Proto by se na něj měly vztahovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu
č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, neboť jeho postup nebyl zaviněný, ale pouze „nešikovný“.
[101] V rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, Nejvyšší správní soud uvedl,
že „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky)
schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve
ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Soud zdůraznil,
že je s ohledem na skutkové okolnosti nutné pečlivě vážit „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný,
či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky;
[102] Dále soud uvedl: „pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení
k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí
veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc.
Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval
práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu
životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí
nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky
znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou
investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel
připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby
životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky.“ (zvýraznění doplněno soudem).
[103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační námitky,
žalobce b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické náročnosti a nutnosti
následného rozvoje projektu. Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí
a to je zároveň důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat na svou „nešikovnost“
či „nevědomost“.
[104] Stejné závěry zaujal i krajský soud na stranách 17 a 18 přezkoumávaného rozsudku,
i z hlediska této námitky tak rozhodnutí obstojí, kasační námitka není důvodná.
IX. D) Možnost žalobce b) zrušit původní zadávací řízení
[105] Krajský soud ve svém rozsudku na str. 19 uvedl, že pro žalobce b) existovala za situace,
kdy se o původní zakázku ucházel pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit
a zadat zakázku znovu se zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu.
[106] Žalobce b) tvrdí, že mu nelze klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po obdržení jediné
zakázky nezrušit. Takovou povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval. Musí přitom
při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na zajištění příslušné věcné
potřeby. Není jeho povinností realizovat pouze takové věcné potřeby, ve vztahu k nimž mu jsou
nabízeny za strany potenciálního dodavatele maximálně výhodné právní a ekonomické podmínky.
[107] Dle Nejvyššího správního soudu je poukaz krajského soudu na zákonnou možnost
žalobce b) zadávací řízení zrušit zcela namístě. Soud žalobci b) nevyužití této možnosti neklade
k tíži. Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že měl jinou zákonnou
možnost, než přistoupit na nevýhodné licenční podmínky jediného uchazeče.
[108] K tomu považuje Nejvyšší správní soud za vhodné dodat, že žalobce b) měl za situace,
kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty. Mohl postupovat buď
způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu
s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů. Nebo mohl
postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky
společnosti HAGUESS, a.s. Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které
pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat.
[109] Žalobce b) si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční
podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení
bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči. Takový postup byl však v rozporu se zákonem,
jak uzavřel soud výše.
IX. E) Krajský soud aproboval sankci za jednání, které nebylo předmětem správního řízení
[110] Dle žalobce b) žalovaný a krajský soud nesprávně přezkoumali původní zakázku,
která však nebyla předmětem řízení.
[111] Ani tato kasační námitka není důvodná.
[112] Ve výše citovaném rozsudku č. j. 5 Afs 42/2012 - 53 dospěl soud k závěru, že není nutné,
aby o předchozím zadávacím řízení na původní zakázku bylo autoritativně rozhodnuto
jako o porušení zákona, aby tak mohlo být rozhodnuto o zadávacích řízeních následujících.
Tento závěr lze vztáhnout i na nyní projednávanou věc, přičemž Nejvyšší správní soud dodává,
že žalovaný i krajský soud posuzovali zejména otázku, zda byly v případě zakázek
přezkoumávaných v tomto řízení naplněny podmínky pro jejich zadání v jednacím řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) zákona. Podmínka, jejíž naplnění neshledali,
je skutečnost, že žalobce b) původní smlouvou, zejména s ní souvisejícími licenčními
podmínkami, sám způsobil stav exkluzivity vybraného uchazeče. Původní smlouva tak vůbec
nebyla předmětem přezkumu v nyní projednávané věci. Samotná skutečnost, že v rámci původní
smlouvy došlo k uzavření nevýhodných licenčních podmínek, způsobila, že žalobce b) nesplnil
podmínky pro zadání (následné) veřejné zakázky bez uveřejnění. Z toho důvodu žalobce b)
pochybil, jestliže tímto způsobem nyní posuzované veřejné zakázky zadal.
IX. F) Žalobce b) vynaložil veškeré úsilí, aby domnělému porušení právní povinnosti zabránil
[113] Žalobce b) se dle svého názoru z odpovědnosti za správní delikt v souladu
s §121 odst. 1 zákona liberoval, neboť od počátku aktivně usiloval o uvolnění licenčních
podmínek se společností HAGUESS, a.s.
[114] Odpovědnost právnické osoby dle zákona o veřejných zakázkách je odpovědností
objektivní (nevyžaduje se zavinění). Právnická osoba se jí jako delikvent nemůže zprostit,
s jedinou výjimkou, jíž zakotvuje právě §121 odst. 1 zákona. Právnická osoba se může
z odpovědnosti liberovat, pokud prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno
požadovat, aby porušení povinnosti zabránila (srov. PODEŠVA, V. a kol., Zákon o veřejných
zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 494).
[115] Žalobce b) tvrdí, že sice uzavřel nevýhodné licenční podmínky, avšak následně se snažil
činit vše proto, aby je zmírnil. Takový postup však není postupem, s nímž zmiňované ustanovení
spojuje možnost liberace.
[116] Negativní skutečnost, která vedla k sankcionování žalobce b) za správní delikt dle zákona,
je uzavření nevýhodných licenčních podmínek. Aby se mohl žalobce b) z odpovědnosti
za toto své jednání liberovat, musel by prokázat, že vynaložil veškeré úsilí, aby zabránil uzavření
takových licenčních podmínek nebo aby tyto licenční podmínky zmírnil ve svůj prospěch.
Následná snaha o jejich zmírnění jej nemůže liberovat ve smyslu §121 odst. 1 zákona, nicméně
žalovaný tuto snahu promítl do výše uložené pokuty.
[117] Stejným způsobem na věc pohlížel krajský soud, i z tohoto hlediska tak jeho rozsudek
obstojí. Kasační námitka není důvodná.
IX. G) Žalovaný neumožnil žalobci b) účastnit se prováděného dokazování
[118] Žalobce b) namítá, že nebyl nikdy vyrozuměn o úmyslu žalovaného provádět dokazování.
Nebylo ani nařízeno žádné ústní jednání, na němž by byly důkazy prováděny.
[119] Dle §49 odst. 1 správního řádu nařídí správní orgán ústní jednání v případech,
kdy tak stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků
nezbytné.
[120] Zákon o veřejných zakázkách nestanoví žalovanému povinnost nařizovat ústní jednání.
Důkazy byly ve věci prováděny výhradně listinami, které byly součástí správního spisu.
Žalobce b) přitom nenamítá, že by mu nebylo umožněno nahlížet do spisu a vyjadřovat
se ke všem skutkovým podkladům. Pokud žalobce b) dovozuje, že měl být v souladu
s §51 odst. 2 vyrozuměn o provádění důkazu mimo jednání, neboť jednání nebylo
ve věci nařízeno, odkazuje Nejvyšší správní soud na rozsudek ze dne 13. 3. 2013,
č. j. 1 As 157/2012 - 40, v němž dovodil, že „správní orgán není povinen postupovat
dle §51 odst. 2 správního řádu, tj. vyrozumět účastníka řízení o provádění důkazů mimo ústní jednání,
jde-li o provedení důkazu listinou.“ Ani z tohoto hlediska tak žalovaný nepochybil. Argumentace
žalovaného, který tuto žalobní námitku neshledal důvodnou, je správná. Ani v rámci řízení
o kasační stížnosti není námitka důvodná.
X. Závěr a náklady řízení
[121] Kasační stížnost žalobce b) neshledal Nejvyšší správní soud důvodnou.
Jelikož v řízení nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), zamítl ji (§110 odst. 1 věta druhá s. ř. s.)
[122] Naopak kasační stížnost žalovaného důvodná je. Nejvyšší správní soud proto podle
ustanovení §110 odst. 1 s. ř. s. zrušil výroky II. a III. rozsudku krajského soudu a věc vrátil
tomuto soudu k dalšímu řízení.
[123] V dalším řízení bude krajský soud vázán právním názorem, který je vysloven
v tomto rozsudku (§110 odst. 3 s. ř. s.). O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne
krajský soud v novém rozhodnutí (§110 odst. 2 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 12. května 2016
JUDr. Marie Žišková
předsedkyně senátu