ECLI:CZ:NS:2002:22.CDO.2534.2000.1
sp. zn. 22 Cdo 2534/2000
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Spáčila, CSc., a soudců JUDr. Františka Baláka a JUDr. Marie Rezkové, ve věci žalobkyně B., veřejné obchodní společnosti F. „v likvidaci“, zastoupené advokátem, proti žalované P. K., společnosti s ručením omezeným, zastoupené advokátem, o určení vlastnictví k nemovitosti, vedené u Okresního soudu ve Frýdku-Místku pod sp. zn. 18 C 92/97, o dovolání žalované proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 22. července 1999, čj. 9 Co 46/99-72, ve znění opravných usnesení ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118 a ze dne 7. září 2000, čj. 9 Co 46/99-122, a o dovolání žalované proti opravnému usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118, takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118, ve znění opravných usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118, a ze dne 7. září 2000, čj. 9 Co 46/99-122, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
II. Dovolání proti opravnému usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118, se odmítá.
Odůvodnění:
Okresní soud ve Frýdku-Místku (dále „soud prvního stupně“) rozsudkem ze dne 3. listopadu 1998, čj. 18 C 92/97-50, zamítl návrh, aby určil, „že hala pilnice označená v kolaudačním rozhodnutí Městského úřadu ve F. - stavebního úřadu pod čj. SU 3856/92-On/Ju-1024 ze dne 28. 6. 1993, které nabylo právní moci 1. 7. 1993, jako SO 01 - hala pilnice, postavená na parcele č. 435 zastavěná plocha, zapsaná u Katastrálního úřadu ve F. na LV č. 322 pro obec a k. ú. B. je ve vlastnictví navrhovatele“, a dále rozhodl o nákladech řízení.
Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že žalobkyni byla rozhodnutím Městského úřadu - stavebního úřadu ve F., z 13. 1. 1992, čj. SÚ/4898/91-B1/Ju-1348/1, povolena stavba pily na pozemku parcelní číslo 2430/2. V průběhu výstavby pily došlo na základě žádosti žalované ke změně stavebníka tak, že se jím stala žalovaná, která měla stavbu dokončit. Uvedená změna byla založena dohodou o vzájemné spolupráci uzavřenou mezi účastnicemi řízení 10. 6. 1992, protokolem o převzetí náležitostí ze 7. 7. 1992, obsahujícím specifikaci stupně rozestavěnosti objektu a kupní smlouvou o převodu nemovitostí z 9. 7. 1992, uzavřenou mezi účastnicemi řízení ohledně budov a pozemků v ní uvedených; stavba pily tam uvedena nebyla. Uzavřel, že vůlí obou účastnic řízení bylo převedení veškerých práv a závazků týkajících se rozestavěné stavby pily na žalovanou, na kterou byly převedeny pozemky a dokončené stavby. Uvedl, že z obou znaleckých posudků (které byly v řízení provedeny jako listinné důkazy) vyplývá, že stavba pily byla připravena pro geometrické zaměření a pro zapsání vlastnictví do katastru nemovitostí k 10. 6. 1992, to však nemělo na důsledky dohody o vzájemné spolupráci účastnic vliv.
Krajský soud v Ostravě jako soud odvolací, rozsudkem ze dne 22. července 1999, čj. 9 Co 46/99-72, změnil rozsudek soudu prvního stupně a určil, že vlastnicí předmětné nemovitosti je žalobkyně a dále rozhodl o nákladech řízení. Vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, ale dospěl k jinému právnímu závěru. Konstatoval, že věcí v právním smyslu se stavba stává, jestliže je jednoznačně a nezaměnitelně patrno alespoň dispoziční řešení prvního nadzemního podlaží, je druhově určena a je schopna geometrického zaměření. Stavebníky v oblasti občanského práva jsou ti, kdo uskutečnili stavbu v úmyslu mít ji pro sebe a jsou vlastníky stavby od počátku vzniku stavby jako věci ve smyslu práva. Sporná stavba jako nemovitá věc existovala již ke dni 10. 6. 1992, to je k době uzavření smlouvy o spolupráci mezi účastnicemi. To dovodil z listiny - posudku znalce B., ze kterého vyplývá, že „k 10. 6. 1992 byly ocelový sloup a vrata umístěna ve štítové zdi sporné stavby a tato tak byla jako rozestavěná stavba připravena pro geometrické zaměření a zapsání do katastru nemovitostí“. Toto zjištění nebylo podle odvolacího soudu v průběhu řízení vážně zpochybněno. Tomuto zjištění nasvědčují i skutečnosti z výpovědi znalce Ing. F. H., vyložené ve vztahu ke stavebnímu deníku; výpověď jednatele odpůrce Z. K. (který skutečnosti uvedené ve stavebním deníku zpochybnil) je méně určitá a tím i méně přesvědčivá. I soud prvního stupně uvedl, že sporná stavba byla k 10. 6. 1992 připravena pro geometrické zaměření a pro zapsání do katastru nemovitostí. Odvolací soud tedy dospěl k závěru, že vlastnictví ke stavbě jako věci v právním smyslu nabyl žalobce a že nenastala právní skutečnost, na kterou právní předpisy vážou převod nebo přechod vlastnického práva k nemovitosti. Dohodu o vzájemné spolupráci ani protokol nebylo možno považovat za nabývací tituly ve smyslu §37 odst. l a §46 ObčZ. Nebylo prokázáno, že by existovala jiná listina, na jejímž základě žalovaná věc nabyla. Uzavřel, že vlastníkem sporné věci byla nadále žalobkyně. Vydání kolaudačního rozhodnutí na jméno žalované nemohlo nahradit nabývací titul.
Opravným usnesením ze dne 16. srpna 2000, čj. 9 Co 46/99-118, odvolací soud vyslovil, že „správné označení navrhovatele zní: B., veřejná obchodní společnost F. v likvidaci, sídlo: F., Ž. 2495“. Uvedl, že rozsudku z 22. 7. 1999, sp. zn. 9 Co 46/99, došlo k chybnému označení navrhovatele uvedením jeho nesprávného obchodního jména: „B., v.o.s., v likvidaci“, Opravným usnesením ze dne 7. září 2000, čj. 9 Co 46/99-122, pak opravil posléze uvedené opravné usnesení správným označením žalované.
Proti rozsudku odvolacího soudu podává žalovaná dovolání, ve kterém uplatňuje dovolací důvody uvedené v §241 odst. 3 písm. c) a d) občanského soudního řádu ve znění do novely provedené zákonem č. 30/2000 Sb. (dále jen „OSŘ\"). Namítá, že odvolací soud nesprávně posoudil skutková zjištění soudu prvního stupně. Ze znaleckého posudku znalce Ing. H. a jeho výpovědi plyne, že hala pilnice nebyla k 10. 6. 1992 pro geometrické zaměření, ani zapsání do katastru nemovitostí připravena. Podle tohoto znalce byla k uvedenému datu pravděpodobně ukončena montáž ocelové konstrukce, s velkou pravděpodobností však nebyla ukončena štítová zeď objektu se skladem a rozvodnou. Ze stavebního deníku je patrno, že k tomuto datu zedníci neukončili pilíře pod průvlak. Před soudem vypověděl, že k uvedenému datu nebyl půdorys haly pilnice jednoznačně určen. S odkazem na konkrétní záznamy ve stavebním deníku a úroveň rozestavěnosti, jak ji v podrobnostech specifikoval jmenovaný znalec, nemohlo být k 10. 6. 1992 jednoznačným a nezaměnitelným způsobem patrno dispoziční řešení l. nadzemního podlaží. K 10. 6. 1992, kdy byla uzavírána smlouva o spolupráci, ani později k datu 7. 7. 1992, kdy byl sepsán protokol o předání a převzetí náležitostí, ale ani k datu 9. 7. 1992, kdy byla uzavřena kupní smlouva, se sice sporná stavba haly pilnice pravděpodobně realizovala podle změněného projektu, avšak tato změna projektu nebyla v rámci stavebního řízení ohlášena - k tomu viz text 2. bodu protokolu ze 7. 7. 1992 - a její realizace tak mohla a měla probíhat podle původního projektu a hodnocení do provedení změny toho, zda sporná stavba byla k 10. 6. 1992, či k datu 9. 7. 1992 připravena pro geometrické zaměření a zapsání do katastru nemovitostí mělo být prováděno podle platné, to je původní stavebním úřadem schválené projektové dokumentace. Odvolací soud nevzal v úvahu rozpor závěrů znaleckých posudků znalců Ing. H. a B. a v tomto směru opomenul zjištění soudu prvního stupně. Ing. H. provedl ohledání stavby haly pilnice a jednoznačně uzavřel, že k 10. 6. 1992 nebyl objekt připraven pro geometrické zaměření. Pro to byl připraven až 9. 7. 1992. Žalovaná nesouhlasila s posudkem znalce B. a nesouhlasí ani s nezdůvodněným názorem soudu, podle něhož byla výpověď jejího jednatele, Z. K., který poukázal na významné rozpory v údajích stavebního deníku, vedeném společníkem a nyní likvidátorem Z. R., neurčitá. Dovolatelka nesouhlasí s právním názorem odvolacího soudu, že vlastnicí sporné věci, která podle něho k 10. 6. 1992 existovala již jako nemovitost, byla žalobkyně a že v průběhu výstavby nedošlo ke změně stavebníka, a to proto, že ve stavebním řízení bylo vydáno kolaudační rozhodnutí na jméno žalované a toto rozhodnutí nemohlo nahradit nabývací titul s následkem právního nástupnictví žalované ve vztahu ke sporné věci. Žalovaná ale nikdy netvrdila, že provedením změny stavebníka ve stavebním řízení a následným vydáním kolaudačního rozhodnutí na její jméno, nabyla ke stavbě haly pilnice vlastnictví. Žalovaná nabyla vlastnictví k hmotně zachycenému výsledku stavebních prací na stavebním objektu, stavbě haly pilnice v době, kdy ještě neměla charakter stavby a vždy poukazovala na to, že stavbu haly pilnice dalšími stavebními pracemi uvedla do stavu, kdy ji bylo již možno za stavbu považovat a tedy věc získala původním, originálním způsobem. Žalobkyně byla pouze vlastnicí stavebního materiálu a stavebních prací a ty převedla na žalovanou v souladu se záměry uvedenými ve smlouvě o spolupráci. Hala pilnice byla stavěna a do vlastnictví žalované se dostala již počínaje dnem 27. 5. 1992, tedy ihned po vzniku společnosti s ručením omezeným P. K. Odkazuje na bod 4 smlouvy o spolupráci z 10. 6. 1992 s tím, že veškeré práce na stavbě pily tato společnost prováděla po svém vzniku. Byla založena, aby převzala záměry žalobkyně spojené s výstavbou a provozem pily spolu s právy a závazky. Smlouvou o spolupráci měly být převedeny všechny stavební práce s výjimkou již existujících nemovitostí - staveb, které byly následně, k 9. 7. 1992, převedeny kupní smlouvou. Nebyl tedy důvod, aby z převáděného nemovitého majetku byla vyňata rozestavěná stavba haly pilnice. Pokud nebyla převedena kupní smlouvou spolu s dalšími stavbami pily, bylo tomu tak proto, že dosud realizovaný výsledek stavebních prací na hale pilnice v době uzavření smlouvy o spolupráci, to je k 10. 6. 1992, z níž posléze smluvní strany vycházely při uzavírání kupní smlouvy, neměl charakter rozestavěné stavby jako věci v právním smyslu tak, jak je vymezována v judikatuře. O tom svědčí obsah oceňovacího znaleckého posudku znalce Ing. Š. z 8. 6. 1992, který popisoval nemovitosti ve vlastnictví žalobkyně, přičemž se o existenci další nemovitosti v jejím vlastnictví, byť rozestavěné, nezmiňoval. Smlouva o spolupráci neměla charakter smlouvy o převodu nemovitostí a nebyla vnímána smluvními stranami jako nabývací titul k rozestavěné hale pilnice. Skutečnosti týkající se převodu práv a povinností a nabytí vlastnictví ke všem stavbám pily byly mezi účastníky smlouvy o spolupráci zřejmé jak v době uzavření smlouvy, tak později a nebylo o nich pochybností. O tom svědčí žádost o změnu firmy a převzetí závazků v dohodě o poskytnutí příspěvku na stavbu rámové pily, či smlouva o zřízení zástavního práva k nemovitostem mezi žalovanou a K. bankou, v níž k zajištění závazku ze smlouvy o úvěru zastavil i rozestavěnou halu pilnice. Odkazuje na výpověď svědka JUDr. K. a na skutečnost, že jmenovaný poskytoval právní rady při zakládání společnosti, sepsání smlouvy o spolupráci a kupní smlouvy p. R., a který dále uvedl, že pokud by měla být převedena i rozestavěná stavba pilnice, určitě by žalobkyni poradil, aby ji do smlouvy uvedla. Uzavírá, že společníci žalobkyně při uzavírání smlouvy o spolupráci souhlasili s tím, že realizované stavební práce na hale pilnice přecházejí do vlastnictví žalované spolu s jinými hodnotami, právy a závazky vzniklými při výstavbě pily k 10. 6. 1992. Navrhuje, aby dovolací soud zrušil rozhodnutí odvolacího soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaná dále podává dovolání proti opravnému usnesení odvolacího soudu z 16. 8. 2000, čj. 9 Co 46/99-118, a jeho přípustnost opírá o §237 odst. l písm. b) OSŘ ve znění před novelou provedenou zákonem č. 30/2000 Sb. s uplatněním dovolacího důvodu ve smyslu §241 odst. 3 písm. a) OSŘ. Namítá, že žalobkyně byla ve výroku shora označeného rozsudku odvolacího soudu uvedena pouze procesním postavením ve sporu a oprava označení účastnice v úvodní části rozsudku se tedy týká i výroku rozsudku, přičemž ale účastnice, která v řízení vystupovala jako žalobkyně, neměla způsobilost být účastnicí řízení. Odkazuje na svoje sdělení z 28. 2. 2000, adresované Nejvyššímu soudu, jímž se domáhala, aby dovolací soud v dovolacím řízení přihlédl ke skutečnosti, že v dosavadním řízení vystupoval na straně žalobkyně subjekt obchodního jména B. v.o.s v likvidaci, a vzhledem k tomu, že takový subjekt nebyl v obchodním rejstříku zapsán, jednalo se o subjekt bez právní subjektivity, který neměl způsobilost být účastníkem řízení. Poukazuje na znění opravného usnesení odvolacího soudu z 16. 8. 2000 a jeho odůvodnění, odkazující na výpis z obchodního rejstříku vedeného Krajským obchodním soudem v Ostravě, oddíl A XVIII, vložka 332. Chybu odvolací soud opravil s odkazem na §164 a §211 OSŘ. V souvislosti s tím však dovolatelka namítá, že v oddíle A XVIII a vložce č. 332 jmenovaného obchodního rejstříku není zapsán subjekt s obchodním jménem, který vystupoval v řízení jako žalobkyně, nýbrž subjekt s obchodním jménem B., veřejná obchodní společnost F. „v likvidaci“. Jde tedy o společnost s jiným obchodním jménem, než je společnost, která se jako žalobkyně zúčastnila sporu o určení vlastnictví k předmětné nemovitosti. Rozpor mezi obchodními jmény nespočíval pouze v rozdílném slovním vyjádření dodatku, označujícím právní formu obchodní společnosti, ale v rozdílu mezi samotnými obchodními jmény subjektů. Odkazuje na ustanovení §7 a 18 ObčZ, §19 OSŘ a §9 odst. 2 obchodního zákoníku a uvádí, že skutečnost, že společnost s obchodním jménem „B., v.o.s., v likvidaci“, v jejíž prospěch zněl rozsudek odvolacího soudu, nebyla v době řízení v obchodním rejstříku zapsána, znamená, že taková společnost neměla právní subjektivitu, neboť vůbec neexistovala a neměla způsobilost být účastníkem řízení. Pokud jde o opravu rozsudku podle §164 OSŘ, odkazuje na rozhodnutí č. 37/1969 Sbírky rozhodnutí a sdělení soudů ČSSR. V daném případě však nejde o chybu v psaní, ani o jinou zřejmou nesprávnost, jak ji má na mysli §164 OSŘ. Proto nelze skutečnost, že před soudem prvního stupně i před soudem odvolacím vystupoval subjekt, který právně neexistoval, konvalidovat vydáním opravného usnesení, kterým došlo nejen k opravě označení žalobkyně, ale současně i výroku rozsudku. Soud měl proto postupovat podle §43 odst. l OSŘ a nebyla-li by vada odstraněna, měl řízení zastavit. Navrhuje, aby dovolací soud opravné usnesení odvolacího soudu zrušil.
Žalobkyně se k dovoláním nevyjádřila.
Nejvyšší soud v řízení o dovolání postupoval podle procesních předpisů, platných k 31. 12. 2000 (část dvanáctá, hlava první, bod 17 zákona č. 30/2000 Sb., tedy podle OSŘ ve znění před novelou, provedenou tímto zákonem) a po zjištění, že dovolání je podáno osobou k tomu oprávněnou, pokud směřuje proti rozsudku je přípustné podle §238 odst. 1 písm. a) OSŘ, že jsou uplatněny dovolací důvody uvedené v §241 odst. 3 písm. c), d) OSŘ [pokud jde o dovolání proti opravnému usnesení, jde o důvod uvedený v §237 odst. l písm. b) OSŘ] a že jsou splněny i další náležitosti dovolání a podmínky dovolacího řízení (§240 odst. 1, §241 odst. 1 OSŘ), dovoláním napadený rozsudek přezkoumal a shledal dovolání důvodným. Dovolání proti opravnému usnesení není přípustné.
V dané věci šlo o posouzení toho, zda stavba pily k 10. 6. 1992, kdy tuto stavbu převzala žalovaná společnost, byla již samostatnou věcí v právním smyslu. Přitom bylo nutno vyjít i z tvrzení žalované, že stavební práce do 10. 6. 1992 prováděla žalující společnost; dodatečně v dovolání vznesené tvrzení, že již dříve prováděla stavební práce žalovaná, je pro přezkoumání rozsudku odvolacího soudu nevýznamné.
Podle ustálené judikatury (viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 31. 1. 1994 sp. zn. 3 Cdo 95/92, publikovaný v Právních rozhledech č. 4/1994) je zastáván názor, že pro posouzení okamžiku vzniku stavby jako věci je rozhodný okamžik, v němž je stavba vybudována minimálně do takového stadia, od něhož počínaje všechny další stavební práce směřují již k dokončení takto druhově i individuálně určené věci. Tímto minimálním okamžikem je u nadzemních staveb, kterou je i posuzovaná budova, stav, kdy je již jednoznačně a nezaměnitelným způsobem patrno alespoň dispoziční řešení prvního nadzemního podlaží. Od tohoto okamžiku, v němž se již vytvořila i vlastnická práva ke stavbě, jsou pro takto vytvořenou oblast vlastnických vztahů veškeré další stavební práce bezvýznamné, i když náklady na ně mnohonásobně převýší náklady již vynaložené. Vše, co v důsledku přístavby, přestavby jiné stavební změny nebo dokončovacích prací tak ke stavbě přiroste, stává se její součástí a vlastnicky náleží tomu, komu patřila stavba jako věc v okamžiku svého vzniku. Lze poznamenat, že v době rozhodné pro posouzení dané věci ještě neplatil §28 písm. l zákona č. 344/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů (katastrální zákon), který věc řeší.
Soud prvního stupně k řešené otázce jen konstatoval, že z obou znaleckých posudků (které byly v řízení provedeny jako listinné důkazy) vyplývá, že stavba pily byla připravena pro geometrické zaměření a pro zapsání vlastnictví do katastru nemovitostí k 10. 6. 1992. Již toto skutkové zjištění (které soud prvního stupně nepovažoval za právně významné, odvolací soud však na něj poukázal), nemělo oporu v provedeném dokazování.
Ve věci byl proveden důkaz listinou - posudkem znalce Ing. F. H., který znalec vypracoval 26. 6. 1998 pod č. 1308 - 67/98. Objednatelem posudku byla žalovaná. V posudku se uvádí, že znalec byl na místě samém dvakrát, a to 19. 6. a 26. 6. 1998. V posudku se konstatuje, že k 10. 6. 1992 „je pravděpodobně ukončena montáž ocelové konstrukce, s velkou pravděpodobností dosud není dokončena štítová část objektu se skladem a rozvodnou, ke dni 10. 6. zedníci podle zápisu ve stavebním deníku dosud neukončili pilíře pod průvlak. Objekt není připraven pro geometrické zaměření a zapsání do KN“. Soud prvního stupně pak nejprve konstatoval, že z posudku znalce Ing. H. vyplývá, že objekt ke geometrickému zaměření a zapsání do katastru nemovitostí k 10. 6. 1992 připraven nebyl, vzápětí však připojil opačné zjištění, které podle něj vyplývá z obou znaleckých posudků (tedy i z posudku Ing. H., kde pro takové zjištění není zjevně žádná opora).
Dále byl proveden důkaz listinou - posudkem Z. B. z 23. 10. 1998, objednaným žalobkyní. Uvádí se v něm, že „podle rozestavěnosti objektu k datu 10. 6. 1992, popsané ve znaleckém posudku č. 1308-67/98 ... hodnotí se objekt jako rozestavěná stavba, která je připravena k zaměření a k zapsání do Katastru nemovitostí“.
Je zřejmé, že uvedené listiny obsahovaly rozporné závěry. To samozřejmě vzhledem k uplatnění zásady volného hodnocení důkazů nebrání tomu, aby soud vzal za základ pro rozhodnutí jednu z těchto listin. Musí se však přesvědčivě vyrovnat z obsahem druhé listiny, tedy uvést, proč ke skutečnostem z ní vyplývajícím nepřihlédl. Není zřejmé, proč odvolací soud vzal zjištění znalce B. za objektivní a zejména proč nepovažoval za objektivní zjištění znalce Ing. H. Odvolací soud, který pominul skutečnosti, které se podávaly z posledně uvedené listiny, tak učinil skutkové zjištění o existenci stavby jako věci k 10. 6. 1992, které nemá oporu v provedeném dokazování. Lze poznamenat, že z rozsudku odvolacího soudu nevyplývá vztah mezi skutečností, že „k 10. 6. 1992 byly ocelový sloup a vrata umístěny ve štítové zdi sporné stavby“ a tím, že k tomuto datu již mělo jít o věc v právním smyslu; odůvodnění v této části není přesvědčivé (§157 odst. 3 OSŘ). Nelze též pominout, že z těchto listin mohl soud vzít za prokázané jen jaký byl názor znalců na řešenou otázku, nešlo však o výsledek znaleckého dokazování. Bylo též třeba vzít v úvahu, že každý z posudků vyzněl příznivě pro objednatele.
Odvolací soud nepřihlédl ke skutečnostem, vyplývajícím z výpovědi jednatele žalovaného Z. K. (který skutečnosti uvedené ve stavebním deníku zpochybnil) před soudem prvního stupně s tím, že jeho výpověď je méně určitá a tím i méně přesvědčivá. Soud prvního stupně pochybnosti o obsahu této výpovědi neměl.
Podle §213 odst. l OSŘ není odvolací soud vázán skutkovým stavem, jak jej zjistil soud prvního stupně. To pochopitelně neznamená - zejména s přihlédnutím k zásadám přímosti a ústnosti - že by se odvolací soud mohl bez dalšího odchýlit od skutkového zjištění, jež soud prvního stupně čerpal z výpovědí účastníků řízení a svědků, kteří byli slyšeni při jednání. Uvažuje-li odvolací soud o tom, že se odchýlí od hodnocení důkazu, provedeného soudem prvního stupně, musí důkaz přímo provedený soudem prvního stupně opakovat, popř. doplnit (§213 odst. 2 OSŘ, viz též rozhodnutí publikované pod č. C 62 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu); to platí v případě výpovědí účastníků řízení a svědků především proto, že při hodnocení těchto důkazů spolupůsobí vedle věcného obsahu výpovědí i další skutečnosti, které - ač nejsou bez vlivu na posouzení věrohodnosti výpovědí - nemohou být vyjádřeny v protokolu o jednání (viz rozhodnutí publikované pod č. 92/1968 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Chce-li se odvolací soud odchýlit od skutkového zjištění, které učinil soud prvního stupně na základě bezprostředně před ním provedeného svědeckého důkazu, je nutno, aby důkazy svědecké sám opakoval a zjednal si tak rovnocenný podklad pro případně odlišné zhodnocení svědeckého důkazu. (viz rozhodnutí publikované pod č. 64/1966 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). To platí i v případě, že odvolací soud chce hodnotit důkaz provedený soudem prvního stupně, který tento soud nijak nehodnotil, a to i když jde o výpověď účastníka řízení.
V dané věci soud prvního stupně, který slyšel jednatele žalovaného jako účastníka řízení, nepovažoval jeho výpověď za méně určitou a tím i méně přesvědčivou; uvedl naopak, že z jeho výpovědi zjistil, že zápis ve stavebním deníku není správný. Pokud měl soud prvního stupně na mysli, že z výpovědi zjistil, že jednatel tvrdí, že zápis ve stavebním deníku nebyl správný, měl to tak i formulovat; z použité formulace se totiž podává, že soud prvního stupně učinil skutkové zjištění, že tento zápis nebyl správný. Jestliže se odvolací soud chtěl od tohoto skutkového zjištění odchýlit, měl výslech účastníka opakovat. Protože tak neučinil, trpí řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a je tak dán dovolací důvod, uvedený v §241 odst. 2 písm. b) OSŘ.
Nelze však přisvědčit dovolání, pokud uplatňuje dovolací důvod uvedený v §241 odst. 1 písm. d) OSŘ. Odvolací soud nepochybně vycházel z toho, že žalobce vytvořil stavbu, která již byla nemovitou věcí; vycházel přitom ze shora citovaného právního názoru Vrchního soudu. Pokud by bylo správné jeho skutkové zjištění, že šlo o rozestavěnou stavbu, u které bylo jednoznačně a nezaměnitelným způsobem patrno alespoň dispoziční řešení prvního nadzemního podlaží, byly by správné i jeho právní závěry.
Dovolání nelze přisvědčit ani v tom, že by řízení bylo vydáno ve věci účastníka, který neměl právní subjektivitu. Není-li označení účastníka řízení v žalobě do té míry odlišné od jeho správného (přesného) názvu či jména, aby mohlo dojít k záměně s jiným subjektem téhož nebo obdobného názvu (jména), nelze takového účastníka z hlediska procesního posuzovat jako osobu neexistující (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 1999, sp. zn. 29 Cdo 912/98, publikovaný v Soudních rozhledech č. 5/1999). V takovém případě musí soud postupovat podle §43 OSŘ. Jestliže soud takto nepostupoval, jde o tzv. jinou vadu řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci ve smyslu §241 odst. 3 písm. b) OSŘ; tento dovolací důvod se týká rozsudku, nikoliv však opravného usnesení. Nejde však o dovolací důvod a současně důvod přípustnosti dovolání, uvedený v §237 odst. l písm. b) OSŘ. Vzhledem k tomu, že dovolání proti opravnému usnesení není přípustné ani podle jiného ustanovení OSŘ, soud je jako nepřípustné odmítl [§243b odst. 4 a §218 odst. l písm. c) OSŘ]. Je třeba dodat, že zrušuje-li dovolací soud rozsudek odvolacího soudu, je tím zrušeno i opravné usnesení, kterým byl opraven výrok rozsudku.
Z uvedeného je zřejmé, že dovolání proti rozsudku odvolacího soudu je důvodné. Proto nezbylo, než rozhodnutí odvolacího soudu zrušit (§243b odst. 1 OSŘ, věta za středníkem) a věc vrátit tomuto soudu k dalšímu řízení (243b odst. 2 OSŘ.). O náhradě nákladů dovolacího řízení rozhodne soud v novém rozhodnutí o věci (243d odst. 1 OSŘ).
Proti tomuto rozhodnutí není opravný prostředek přípustný.
V Brně 5. února 2002
JUDr. Jiří Spáčil, CSc., v. r.
předseda senátu