ECLI:CZ:NS:2009:23.CDO.1057.2009.1
sp. zn. 23 Cdo 1057/2009
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška v právní věci žalobkyně B., a. s., zastoupené JUDr. M. J., advokátem proti žalované H. p., s. r. o., zastoupené JUDr. J. B., advokátem o ochranu práv z ochranné známky a před nekalou soutěží, vedené u Krajského soudu v Hradci Králové pod sp. zn 33 Cm 59/2006, k dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. září 2008 č. j. 3 Cmo 100/2008-214, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 9.472,-Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám JUDr. J. B., advokáta.
Odůvodnění:
Podle obsahu spisu se žalobkyně domáhala ochrany práv z ochranné známky č. 226419 a před nekalou soutěží žalobou (ve znění změny, kterou soud připustil usnesením č.j. 33 Cm 59/2006-105), v níž požadovala, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se výroby bílého pečiva - rohlíků s povrchovou úpravou vyznačující se rýhováním povrchu rohlíků obrazcem sítě v podobě cihelné zdi nebo plotové sítě, a to v kolmé nebo šikmé poloze k sobě přiléhajících čar, nebo v podobě obrazové ochranné známky žalobkyně, zapsané Ú. p. v. (ÚPV), a dále povinnost zaplatit žalobkyni přiměřené zadostiučinění ve výši 100.000,- Kč.
Dle žalobního tvrzení tím, že žalovaná vyrábí bílé pečivo, mj. také rohlíky a housky, které se snaží povrchově upravovat shodně nebo velmi podobně s povrchovou úpravou používanou žalobkyní a chráněnou průmyslovými právy žalobkyně, a to nejméně od počátku roku 2005, a tato povrchová úprava je způsobilá vyvolat v hospodářském styku zejména u spotřebitelské veřejnosti domněnku, že takto označované pečivo pochází od žalobkyně, dopustila se žalovaná nekalosoutěžního jednání podle obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.), naplňuje skutkovou podstatu klamavého označení zboží podle §46 odst. 1 obch. zák., vyvolání nebezpečí záměny podle §47 písm. b) a c) obch. zák. a porušuje práva žalobkyně k ochranné známce zapsané ÚPV pod č. 226419 pro pečivo ve třídě výrobků a služeb 30 (povrchová úprava pečiva tzv. mřížkováním).
Krajský soud v Hradci Králové, rozsudkem ze dne 27. prosince 2007 č. j. 33Cm 59/2006-139 z a m í t l žalobu v celém rozsahu (výrok I., II.) a rozhodl o nákladech řízení (výrok III.).
K odvolání žalobkyně Vrchní soud v Praze (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 22. září 2008 č. j. 3 Cmo 100/2008-214 rozsudek soudu prvního stupně ve věci ve výrocích I. a II. p o t v r d i l, ve výroku III. (náhrada nákladů řízení) z m ě n i l , a dále rozhodl o nákladech odvolacího řízení samé
Odvolací soud přezkoumal podle §212 a násl. občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř.) napadený rozsudek soudu prvního stupně v obou výrocích, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání a dospěl k závěru, že odvolání není důvodné.
Odvolací soud dospěl k závěru, že soud prvního stupně měl pro rozhodnutí učiněna skutková zjištění v potřebném rozsahu, z nichž pak vyvodil odpovídající skutkové závěry i právní závěry ohledně nedůvodnosti uplatněných nároků tvrzených pro porušení práva žalobkyně jako vlastníka ochranné známky a jako osoby dotčené nekalou soutěží žalované.
Odvolací soud zjistil, že předmětem odvolacího řízení je rozhodnutí soudu o žalobkyní uplatněném nároku na zdržení se jednání žalované a nároku na přiměřené zadostiučinění peněžitou formou. Uvedené nároky žalobkyně tvrdila jako nároky podle §53 obch. zák. z jednání nekalé soutěže žalované a podle zákona o ochranných známkách z titulu porušení práva žalobkyně k ochranné známce. Závadným jednáním žalované - zásahem do práv žalobkyně z ochranné známky a projevem nekalé soutěže - má být dle žalobkyně rýhování ve formě obrazců (pravidelné mřížkování) na povrchu rohlíků žalované, které koliduje s označením, chráněným ve prospěch žalobkyně zapsanou ochrannou známkou a rýhováním, jímž žalobkyně již dlouhodobě opatřuje v rámci výroby své bílé pečivo, zejména rohlíky.
Odvolací soud své odůvodnění k tvrzenému porušení práv z ochranné známky podle zákona o ochranných známkách uzavřel shodně se závěry soudu prvního stupně, že zjištěné nepatrné rýhování na pečivu žalované není samo o sobě označením (jak s ním uvažuje §8 odst. 2 písm. b) zákona o ochranných známkách), natož označením opakujícím se pravidelně na výrobcích žalované a také označením, jež by bylo s to vést u průměrného spotřebitele k nebezpečí záměny či k asociaci s označením chráněným pro žalobkyni. Odvolací soud uzavřel, že v daném případě nejsou žádné podmínky k závěru, že vytýkané jednání žalované je porušením práv žalobkyně podle §8 odst. 1 a 2 zákona o ochranných známkách.
Z hlediska posouzení jednání žalované z titulu ochrany proti jednání nekalé soutěže má odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně za to, že podmínky generální klauzule (§44 odst. 1 obch. zák.) jsou zde splněny pouze v podmínce soutěžního vztahu účastníků. Tvrzené nekalosoutěžní jednání žalované nelze považovat za rozporné s dobrými mravy soutěže a ani, jak bylo v řízení prokázáno, není toto jednání způsobilé přivodit jakoukoli újmu žalobkyni, jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Pokud tvrzené protiprávní jednání žalované podle závěru soudu prvního stupně i odvolacího soudu, který se s tímto závěrem ztotožnil, nesplňuje kumulativně tři základní podmínky generální klauzule nekalé soutěže, nejde o nekalou soutěž a je tedy nadbytečné se zabývat tvrzenými zvláštními skutkovými podstatami nekalé soutěže.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalobkyně v zákonné lhůtě dovoláním, které považuje za přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) a §237 odst. 3 o. s. ř., neboť se podle ní jedná o rozhodnutí, které má ve věci samé po právní stránce zásadní význam, protože v řízení byly projednávány otázky z hlediska procesního a hmotně právního významné a byly soudem řešeny v rozporu s příslušnými právními předpisy. Důvodnost svého dovolání opírá žalobkyně o ustanovení §241a odst. 2 písm. a) a b) o. s. ř., tj. že řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Zásadní právní význam spatřuje dovolatelka v řešení právní otázky, jak vnímá označení výrobku průměrný spotřebitel, dále v posouzení otázky, zda používané označení výrobku je dostatečně způsobilé identifikovat výrobek a zda jej spotřebitelé odliší od výrobků jiných soutěžitelů, kterou dovolatelka považuje za nikoliv výlučně právní otázku, ale za otázku, k níž měl být nabízený důkaz soudem proveden. Dovolatelka dále vytýká odvolacímu soudu, že v odvolacím řízení neodstranil ani jednu z procesních vad soudu prvního stupně, a to že řízení soudu prvního stupně bylo postiženo vadou spočívající v použití §118b o. s. ř. o zákonné koncentraci řízení a že soud měl postupovat v souladu s §118a o. s. ř. a poskytnout účastníkům řízení náležité poučení z hlediska předvídatelnosti jeho rozhodnutí.
Dovolatelka vytýká odvolacímu soudu, že řízení před odvolacím soudem je postiženo vadou. Podle názoru dovolatelky soudu přísluší skutkové a právní posouzení provedených důkazů, nikoliv interpretace důkazů, tedy vlastní tvorba důkazu. S ohledem na skutkové tvrzení dovolatelky - žalobkyně, že své výrobky označuje tzv. mřížkováním a že se toto označování vžilo u spotřebitelů jako individualizující a identifikační prvek, měl soud podle názoru dovolatelky provést nabízený důkaz výslechem označených osob. Odvolací soud tuto vadu dle názoru dovolatelky neodstranil, naopak, aniž by sám provedl procesně stejné důkazy, jak to učinil soud prvního stupně, převzal jeho „hodnocení“ kvality a zřetelnosti otisku mřížkování na rohlících a učinil ze zjištění, které sám neučinil, nesprávný právní závěr.
Podle názoru dovolatelky soud prvního stupně postupoval procesně nesprávně v řízení před soudem, v němž žalobkyně uplatnila své nároky jak z ochrany známkoprávní tak z ochrany před nekalou soutěží. Řízení tedy nepodléhalo zákonné koncentraci řízení, ale soud prvního stupně použil ustanovení o zákonné koncentraci řízení a mohl tak zkrátit práva účastníků (zde žalobkyně). Odvolací soud však tuto vadu řízení před soudem prvního stupně neodstranil, naopak výsledky takto vadného postupu převzal do svých skutkových zjištění.
Za nesprávný názor odvolacího soudu je třeba považovat tvrzení, že více či méně zřetelné rýhování na povrchu rohlíků není označováním ochrannou známkou zapsanou ve prospěch žalobkyně. Nesprávný je i závěr odvolacího soudu z pohledu nekalosoutěžní obrany označování povrchu rohlíků. Zda a jak spojuje spotřebitel rýhování na povrchu rohlíků právě s výrobky žalobkyně měl a mohl soud ověřit provedením navržených důkazů, především z výslechu navržených obchodníků. Právní závěr odvolacího soudu, že rýhování povrchu rohlíků žalované není prvkem, který by byl s to vést k újmě spotřebitelů nebo soutěžitelů, který odvolací soud opírá o pouhá tvrzení účastníků (zde žalované) a o hodnocení provedených důkazů soudem prvního stupně, aniž by sám odvolací soud provedl stejné považuje dovolatelka za závěr, který je poznamenán procesní vadou a není správný.
Dovolatelka se obrací na dovolací soud s požadavkem, aby napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
Žalovaná podala stručné vyjádření k dovolání, v němž sděluje, že rozhodnutí soudu první instance i soudu odvolacího považuje za věcně správné a dovolání podané žalobkyní za nedůvodné.
Dovolání v této věci není přípustné.
Podle ustanovení §236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé (jak tomu bylo i v posuzovaném případě), přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je odvolacími soudy nebo dovolacím soudem rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v rozporu s hmotným právem (§237 odst. 3 o. s. ř.).
Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se závěrem o zásadním významu rozhodnutí po stránce právní, vyplývá, že také dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, a není jím naopak důvod, kterým by bylo možné vytýkat nesprávnost skutkových zjištění (§241a odst. 3 o. s. ř.).
Jelikož ve smyslu ustanovení §242 odst. 3 věty první o. s. ř. je dovolací soud - s výjimkou určitých vad řízení - vázán uplatněným dovolacím důvodem, jsou pro úsudek, zda rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam či nikoli, relevantní jen otázky (z těch, na kterých napadené rozhodnutí spočívá), jejichž posouzení odvolacím soudem dovolatel napadl, resp. jejichž řešení v dovolání zpochybnil.
Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka vytýkala odvolacímu soudu, že nesprávně právně posoudil věc, když tvrdil, že rýhování na povrchu rohlíků není označováním ochrannou známkou zapsanou ve prospěch žalobkyně a že toto rýhování povrchu rohlíků žalované není ani prvkem, který by byl s to vést k újmě spotřebitelů nebo soutěžitelů, což ve svém důsledku znamená, že jednání žalované nelze považovat ani za porušení práv z ochranných známek žalobkyně ani za nekalosoutěžní (podle generální klauzule či podle zvláštních skutkových podstat), a proto že nelze přiznat žalobkyni žádný z uplatňovaných nároků (nárok zdržovací a na přiměřené zadostiučinění v peněžité formě).
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že soud prvního stupně ani odvolací soud nepochybily ve svých rozhodnutích, že v daném případě nelze přiznat žalobkyni ani jeden z uplatněných nároků, tj. konkrétně že nelze žalované uložit, aby se tvrzeného závadného jednání /výroby bílého pečiva - rohlíků s povrchovou úpravou vyznačující se rýhováním povrchu rohlíků obrazcem sítě v podobě cihelné zdi nebo plotové sítě, a to v kolmé nebo šikmé poloze k sobě přiléhajících čar, nebo v podobě obrazové ochranné známky žalobkyně, zapsané Ú. p. v. (ÚPV) / zdržela a aby uhradila žalobkyni částku 100.000,- Kč jako přiměřené zadostiučinění za tvrzenou újmu. Dovolací soud shledává, že nejsou v daném případě žádné důvody k poskytnutí ochrany práv žalobkyně k ochranné známce a proti tvrzenému nekalosoutěžnímu jednání žalované.
Dovolací soud nemá výhrady ani k rozhodnutí odvolacího soudu, který konstatoval, že zamítavé rozhodnutí soudu prvního stupně je správné a proto podle ustanovení §219 o.s.ř. toto jeho rozhodnutí, kromě souvisejícího výroku o nákladech řízení, jako věcně správné potvrdil.
Dovolací soud, stejně jako soud odvolací i soud prvního stupně, dospěl k závěru, že v předmětné záležitosti se nejedná o porušení práv k ochranné známce žalobkyně zapsané ÚPV, když žalovaná při výrobě bílého pečiva používá ve svém provozu pouze nosný prvek v kynárně a nikoliv uvedenou ochrannou známku žalobkyně, přičemž síťování na pečivu nevzniká žádnou technologickou pomůckou (strojem, přípravkem či přímo pracovníkem), ale je pouhým technologickým důsledkem výroby, ke kterému dochází při kynutí bílého pečiva. Případný obtisk síťoviny na bílém pečivu, který ani nemusí být natolik výrazný a zřetelný, že by mohl být spotřebitelem vůbec spatřen, nemůže žalobkyně považovat za záměrné označování svých výrobků ochrannou známkou a ani spotřebitelé tento prvek nevnímají jako identický pro dané výrobky konkrétního výrobce.
Dovolací soud, stejně jako odvolací soud i soud prvního stupně, dospěl k závěru, že jednání žalované nelze kvalifikovat jako nekalosoutěžní, neboť nejde o jednání, které by bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže a které by bylo způsobilé přivodit žalobkyni újmu. Dovolatelka ve svém dovolání zaměňuje otázky skutkové a otázky právní, o nichž rozhoduje výhradně soud. Zejména při posuzování jednání nekalé soutěže podle generální klauzule náleží výhradně soudu rozhodnout, zda jde o jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže a zda je toto jednání způsobilé přivodit újmu jinému soutěžiteli nebo spotřebiteli. Při posuzování, zda by jednání žalované (výroba bílého pečiva s povrchovou úpravou vyznačující se v žalobě popsaným rýhováním povrchu obrazcem sítě v podobě obrazové ochranné známky žalobkyně) mohlo přivodit újmu jinému soutěžiteli - zde žalobkyni – či spotřebitelům, vycházely soudy správně z hlediska průměrného spotřebitele (spotřebitele nakupujícího bílé pečivo a orientujícího se dle kvality a dalších vlastností zboží, jako např. čerstvost, křehkost, křupavost, posyp, cena), aniž by musely provádět žalobkyní požadovaný výslech spotřebitelů jako důkaz. Hledisko průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vykládáno Evropským soudním dvorem), správně vzal v daném případě v úvahu soud prvního stupně i soud odvolací.
Dovolatelka přehlíží, že skutkový základ sporu se v dovolacím řízení nemůže změnit a že přezkumná činnost dovolacího soudu směřuje k posouzení právní kvalifikace věci včetně procesních aspektů bez toho, že by byl oprávněn zasahovat do skutkového stavu, zjištěného v nalézacím řízení soudy nižších stupňů. Případná neúplnost nebo nesprávnost skutkových zjištění a závěrů, k nimž odvolací soud dospěl a na nichž své rozhodnutí založil, není totiž žádným z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §241a odst. 2 o. s. ř., nýbrž může být (při splnění dalších předpokladů) dovolacím důvodem podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. Tento dovolací důvod však není relevantním dovolacím důvodem v případě, že přípustnost dovolání má být založena podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jak tomu je v souzené věci.
Obecně vzato se může soud dopustit nesprávným postupem při provádění dokazování i tzv. jiné vady řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci; také k ní je však možné přihlížet jen v případě přípustného dovolání (srov. §241a odst. 3 o. s. ř.), nikoli však u dovolání, jehož přípustnost je zvažována dle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. Zásadně právní význam by mohla založit pouze taková vada řízení; která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, jenž je bezprostředním důsledkem řešení otázky procesněprávní povahy. O takový případ se v dané věci nejedná, napadá-li dovolatelka pouze zjištěný skutkový stav věci a brojí proti konkrétnímu procesnímu postupu soudu spočívající v tvrzeném nesplnění poučovací povinnosti soudu.
Směřuje-li dovolatelka námitku k nepředvídatelnosti rozhodnutí odvolacího soudu z důvodu nedostatečného poučení účastníka, tak v takovém případě by rovněž
řízení mohlo být postiženo vadou ve smyslu §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Jak už ale bylo výše uvedeno, z důvodu uvedeného v tomto ustanovení může dovolatel napadnout rozhodnutí odvolacího soudu jen za předpokladu, že tvrzená vada řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, je bezprostředním důsledkem řešení otázky procesněprávní povahy. O takový případ se ale v uvedené námitce nejedná.
Dále je nutno konstatovat, že pokud dovolatelka předestřela za otázky zásadního právního významu řešení otázek o skutkovém závěru soudu v dané věci a řešení otázek souvisejících s procesním postupem soudu, nepředestřela tím žádnou otázku, která by měla ve smyslu §237 odst. 3 o. s. ř. po právní stránce zásadní význam, tj. otázku, zda odvolací soud nerozhodl v rozporu s hmotným právem, či právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena, nebo která je odvolacími soudy nebo dovolacím soudem rozhodována rozdílně.
Lze tak uzavřít, že dovolání žalobkyně směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud ČR je proto, aniž nařizoval jednání (ustanovení §243a odst. 1, věta první, o. s. ř.) pro nepřípustnost usnesením o d m í t l (ustanovení §243b odst. 5, věta první, a §218 písm. c) o. s. ř.).
O nákladech dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 4, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §142 odst. 1 o- s. ř.Podle výsledku dovolacího řízení má žalovaná právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení za jeden úkon právní služby (sepis vyjádření k dovolání), které sestávají z odměny advokáta ve výši 7.575,-Kč (§3 odst. 1,§8, §10 odst. 3 a §18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000 Sb., ve znění vyhlášky č. 277/2006 Sb., kterou se stanoví paušální odměny za zastoupení účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif) a z paušální náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb., ve znění vyhl. č. 276/2006 Sb.), a po přičtení 19% daně z přidané hodnoty ve výši 1.597,- Kč (srov. §137 odst. 3 o. s. ř., §37 z.č. 235/2004 Sb.), tedy celkem ve výši 9.472,- Kč.
Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněná podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.
V Brně dne 30. října 2009
JUDr. Kateřina H o r n o c h o v á
předsedkyně senátu