ECLI:CZ:NS:2014:23.CDO.2817.2012.1
sp. zn. 23 Cdo 2817/2012
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., ve věci žalobkyně GREEN - SWAN PHARMACEUTICALS CR, a.s. , se sídlem v Praze 4 – Krči, Pod Višňovkou 27/1662, PSČ 140 00, IČO 25688600, zastoupené JUDr. Alešem Zemanem, advokátem, se sídlem Praze 2, Svobodova 7, PSČ 128 00, proti žalované WALMARK, a.s., se sídlem v Třinci, Oldřichovice 44, PSČ 739 61, IČO 00536016, zastoupené Mgr. Vojtěchem Novotným, advokátem se sídlem v Praze 1, Karlovo náměstí 24, PSČ 110 00, o ochranu proti jednání nekalé soutěže, vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 7 Cm 67/2010, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 21. února 2012, č. j. 7 Cmo 339/2011-114, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 2 178 Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám Mgr. Vojtěcha Novotného, advokáta, se sídlem v Praze 1, Karlovo náměstí 24, PSČ 110 00.
Odůvodnění:
Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 30. května 2011, č. j. 7 Cm 67/2010-69, zamítl žalobu o uložení povinnosti žalované
- zdržet se u jí distribuovaného doplňku stravy na kloubní obtíže „ArthroStop Chondro 1600“ používání slova „Chondro“ v jeho názvu,
- zdržet se u jí distribuovaného doplňku stravy na kloubní obtíže „ArthroStop Chondro 1600“ používání čísla „1600“ v jeho názvu,
- zdržet se u jí distribuovaného doplňku stravy na kloubní obtíže „ArthroStop Chondro 1600“ používání obalu, na kterém je uvedeno slovní spojení „120 + 60 tablet zdarma“,
- zdržet se u jí distribuovaného doplňku stravy na kloubní obtíže „ArthroStop Chondro 1600“ používání obalu, na kterém je uvedeno slovní spojení „1 měsíc užívání ZDARMA“,
- zdržet se u jí distribuovaného doplňku stravy na kloubní obtíže „ArthroStop Chondro 1600“ používání obalu, na kterém je uvedeno slovní spojení „3 měsíce užívání za cenu 2“
(výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem II).
Žalobkyně se domáhala ochrany před jednáním nekalé soutěže žalované. V žalobě uvedla, že žalobkyně i žalovaná mají v předmětu činnosti mimo jiné výrobu a distribuci potravin – doplňků stravy. Žalobkyně tyto doplňky vyrábí a distribuuje pod značkou GS Condro, od roku 2000 GS Condro 400, od roku 2003 GS Condro Forte a od roku 2006 inovované Condro Forte Comfort, které se nejvíc prodává. Žalovaná vyrábí a distribuuje doplněk stravy ArthroStop CHONDRO 1600. Žalobkyně má za to, že žalovaná se užitím slova „CHONDRO“ snaží připodobnit zavedenému přípravku žalobkyně GS Condro Forte Comfort a tím těžit z její pověsti. Nebezpečí záměny a parazitování na pověsti zavedeného přípravku je podle názoru žalobkyně umocněno i obalem používaným žalovanou, na němž jsou použity stejné grafické prvky a klamavé údaje typu „1 měsíc užívání ZDARMA“, „3 měsíce za cenu 2“ a „120 + 60 tablet zdarma“. Tímto jednáním žalovaná zvyšuje prodejnost svého produktu na úkor ostatních soutěžitelů klamavými informacemi a žalobkyni tak hrozí vznik nemalé újmy. V takovém jednání spatřuje žalobkyně naplnění znaků klamavé reklamy podle §44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“).
Soud prvního stupně vyšel z §44 odst. 1 obch. zák. (tzv. generální klauzule), podle něhož je nekalou soutěží jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.
Soud prvního stupně pak zkoumal naplnění tří podmínek generální klauzule. První podmínka generální klauzule – soutěžní vztah mezi účastníky – je dán střetem nabídky přípravků žalobkyně a přípravků téhož druhu nabízených žalovanou na společném tuzemském trhu a tedy i jejich shodným soutěžním záměrem výrobky téhož druhu co nejvýhodněji prodat určitému okruhu možných zákazníků.
Při zkoumání, zda je splněna druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže, zdůraznil soud prvního stupně, že je nutno v každém konkrétním případě přihlédnout ke všem konkrétním okolnostem případu. Jedná se přitom o otázku právní, kterou soud řeší podle svého mravního a právního přesvědčení. Při posuzování zaměnitelnosti posuzovaných přípravků GS Condro FORTE Comfort a ArthroStop CHONDRO 1600 bylo nutné přihlížet k celkovému dojmu, který vzniká u průměrného spotřebitele. Soud prvního stupně zjistil, že obal každého přípravku má jinou velikost a jiný tvar a je vyveden v jiných barvách (u žalobkyně je to základní modrá, u žalované základní červená barva). Taktéž dominantní prvky nápisů na obalu jsou rozdílné – u žalobkyně je dominantním prvkem nápis „GS Condro“, u žalované je dominantním prvkem název „ArthroStop“, přičemž další údaje – číslovka 1600 a slova „chondro“ jsou podružná. Průměrný spotřebitel (s rozumnou mírou pozornosti a opatrnosti) proto podle odvolacího soudu oba přípravky spolehlivě odliší. Žalované přitom nelze podle názoru soudu prvního stupně vytýkat použití slova „chondro“ pocházející z latinského výrazu „chondros“ – chrupavka u přípravku, který působí jako kloubní chrupavka. Taktéž poukázal na to, že na trhu existuje celá řada dalších doplňků stravy od různých výrobců, které jsou určeny k péči o klouby a slovní základ „chondro“ obsahují (např. ChondroMax, CHONDRO GAL, APO-Chondro OPTI+, Chondrotin 1200, Chondro LINE, CHONDRO Fix, Chondrovit +, BA-CHONDROPUR atd.).
Za klamavý údaj (z hlediska §45 obch. zák.) a tedy nemravný nepovažoval soud prvního stupně ani číslovku 1600 v názvu přípravku ArthroStop Chondro 1600 za situace, že obal tohoto přípravku obsahuje jasnou informaci pro spotřebitele, že glukosamin sulfát v množství 1600 mg je obsažen ve 2 tabletách.
Stejně tak užití slovního spojení „120 + 60 tablet zdarma“ a slovního spojení „1 měsíc užívání ZDARMA“ a slovního spojení „3 měsíce užívání za cenu 2“ na obalu přípravku ArthroStop Chondro 1600 nehodnotil soud prvního stupně jako jednání vybočující z mezí dobrých mravů soutěže, neboť, jak vyplynulo z provedeného dokazování, jde o běžnou obchodní praktiku výrobců a prodejců obdobných potravinových doplňků; soud prvního stupně poukázal např. na obal přípravku GS Triomen Quattro nebo GELACTIV, obsahujících obdobný údaj.
Soud prvního stupně uzavřel, že druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže – nebyla naplněna. S ohledem na to, že při kvalifikaci nekalosoutěžního jednání ve smyslu §44 odst. 1 obch. zák. musí být kumulativně splněny všechny stanovené obecné podmínky, se soud prvního stupně třetí podmínkou generální klauzule nezabýval.
K odvolání žalobkyně Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 21. února 2012, č. j. 7 Cmo 339/2011-114, rozsudek soudu prvního stupně potvrdil (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení (výrok pod bodem II).
Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně a ve shodě s ním s ohledem na předmět podnikání žalobkyně a žalované konstatoval splnění prvního z kritérií generální klauzule, neboť účastníci jsou k sobě navzájem v soutěžním vztahu. Při zkoumání naplnění druhého zákonného kritéria – otázky, zda je jednání žalované v rozporu s dobrými mravy soutěže, odvolací soud připomněl, že pojem dobrých mravů soutěže zákon obecně nedefinuje. Lze tak pod ním rozumět určité všeobecné (v hospodářské soutěži platné) mimoprávní či etické zásady a normy, které jsou kladeny na všechny, kteří se v dané hospodářské oblasti projevují – vyvíjí svou činnost za účelem dosažení určitého prospěchu, které vymezují, co v dané hospodářské oblasti lze považovat za poctivé, slušné, sledující vlastní prospěch, avšak nepoškozující jiného. Dobré mravy soutěže jsou tak spíše měřítkem etického hodnocení konkrétních situací a jejich souladu s obecně uznávanými pravidly slušného a poctivého jednání. Rozpor s dobrými mravy soutěže přitom není možné dovozovat podle odvolacího soudu z každého porušení zásad čestného hospodářského styku, ale pouze z jejich porušení takovým jednáním, které je způsobilé přivodit újmu, ať již materiální nebo i nemateriální buď jiným soutěžitelům, nebo také spotřebitelům.
S odkazem na zjištění soudu prvního stupně, která učinil z obalů přípravků žalobkyně a žalované, odvolací soud zdůraznil, že nejen barevné provedení obalů řady výrobků prodávaných žalobkyní pod značkou GS Condro – GS Condro 400, GS Condro Forte a GS Condro Forte Comfort a barevné provedení výrobku prodávaného žalovanou pod značkou ArthroStop CHONDRO 1600, jsou na první pohled zcela odlišné, rovněž zcela odlišné je i jejich grafické provedení, a to nejen v použitém zobrazení kloubů; přípravky žalobkyně mají navíc v názvu stěžejní označení „GS“ zdůrazněno obloučkem, zatímco pro přípravek žalované je stěžejní název „ArthroStop“ a nad ním ochranná známka spočívající v názvu obchodní firmy žalované. Pokud jde o užití různých slovních spojení označujících zvýhodnění balení, pak podobné praktiky jsou na trhu dle odvolacího soudu obvyklé. Odvolací soud dospěl k závěru, že užitím slova „Chondro“ a čísla 1600 žalovaná dobré mravy soutěže neporušila a nedošlo k tomu ani užitím slovních spojení „1 měsíc užívání ZDARMA“, „3 měsíce užívání za cenu 2“, případně „120 + 60 tablet zdarma“. Ve vztahu ke spotřebitelům odvolací soud také dodal, že při výběru tak specifického výrobku, jakým je doplněk stravy užívaný pro zmírnění zdravotních potíží, se běžný spotřebitel řídí především výrobcem, s jehož výrobky má dobré zkušenosti, nebo ponechává výběr na lékárnících. Ve shodě se soudem prvního stupně konstatoval, že druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže nebyla v jednání žalované naplněna.
Ohledně posouzení splnění třetí podmínky generální klauzule potvrdil odvolací soud správnost postupu soudu prvního stupně, který se touto otázkou nezabýval, s ohledem na to, že i kdyby bylo naplnění třetího kritéria zjištěno, pro absenci druhého kritéria by ani v takovém případ nebylo možno jednání žalované posoudit jako jednání nekalosoutěžní.
Odvolací soud ještě dodal, že samotné pouhé způsobení újmy soutěžiteli, či možnost způsobení takové újmy, nevypovídá o nekalém charakteru soutěžního jednání. Pokud je druhým způsobena hospodářská újma takovými prostředky, které jsou v hospodářském styku považovány za soutěžně slušné, což nevylučuje určitou dávku soutěžní agresivity, případně lstivosti, nelze z toho dovozovat protiprávnost takového jednání. Ani výše kupní ceny, na niž žalobkyně poukazovala, nemůže být důkazem o nekalém soutěžním jednání žalované.
Odvolací soud tak dospěl k závěru, že žalovaná uvedením svého produktu ArthroStop Chondro 1600 na trh se nekalosoutěžního jednání nedopustila.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalobkyně dovoláním. Přípustnost dovolání zakládá na §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., neboť má za to, že soudy obou stupňů řešily v rozporu s hmotným právem otázku porušení dobrých mravů soutěže žalovanou, která přidala do názvu svého přípravku „ArthroStop“ slova „Chondro“, číslovku 1600, slova „1 měsíc užívání zdarma“, „3 měsíce užívání za cenu 2“ a „120 + 60 tablet zdarma“.
Dovolatelka je přesvědčena, že otázka zaměnitelnosti názvu výrobků je otázkou, která je odvolacími soudy posuzována rozdílně, a odkázala na několik rozsudků Vrchního soudu v Praze z roku 1994, které se zabývaly zaměnitelností názvu výrobků – např. rozsudek Vrchního soudu v Praze vydaný pod sp. zn. 1427/1994, s právní větou – „Pokud je soutěžitelem zvolen takový název tiskoviny, jenž v sobě zahrnuje název tiskoviny shodného charakteru již dříve užitý soutěžitelem, ač zde bylo nepřeberné množství možností jiného výběru názvu, a je dán potencionálně shodný okruh odběratelů, došlo tím k vyvolání možnosti záměny obou periodik. Je v přirozenosti zákazníků, že z delšího znění názvu jim utkví v paměti určitá výrazná a rozlišující část. Pro naplnění skutkové podstaty nekalé soutěže podle §47 obch. zák. – vyvolání nebezpečí záměny – není zapotřebí průkaz o tom, že k záměně soutěžitelů, resp. jejich produkce, skutečně dochází, postačuje nebezpečí takové záměny.“ Z jiného rozsudku Vrchního soudu v Praze vydaného pod sp. zn. 3 Cmo 1511/1994 dovolatelka ocitovala: „Je přirozené, že soutěžitel má snahu vytlačit jiný soutěžící subjekt z jeho pozice na trhu. Pokud však k tomu zvolené prostředky spočívají v získání náskoku kvalitnější produkcí, servisem a lepšími službami, event. v nižších cenách či nápadné reklamě, jde o soutěžní jednání, jež sice koneckonců může vést k újmě i zániku jiných soutěžitelů, není však v rozporu s dobrými mravy soutěže. Takové jednání se vzhledem k účelu podnikání očekává … Je však jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěže jednání, když žalovaný, aby se vyhnul časové náročné přípravě tisku zcela nového časopisu, převzal pro svůj časopis podobu časopisu A i v těch detailech, kde to objektivně nebylo nutné …“ Dovolatelka poukázala také na rozsudek Nejvyššího soudu České republiky vydaný pod sp. zn. 23 Cdo 1807/2008, podle něhož „Vlastník ochranné známky má výlučné právo ochrannou známku ve spojení s výrobky, pro něž je zapsána, užívat, nikdo další bez jeho souhlasu nesmí užívat v obchodním styku označení, u něhož z důvodu jeho shodnosti či podobnosti výrobků označených ochrannou známkou a označením existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou“. Podle názoru dovolatelky v nyní projednávané věci provedly soudy obou stupňů právní posouzení v rozporu s uvedenými judikáty.
Chybné právní posouzení shledává dovolatelka i v závěrech odvolacího soudu týkajících se slovních spojení „l měsíc užívání zdarma“, „3 měsíce užívání za cenu 2“ nebo spojení „120 + 60 tablet zdarma“ používaných žalovanou u jejího výrobku ArthroStop. Stejně jako v předchozích řízeních poukázala dovolatelka na to, že číslice 1600 představuje denní doporučenou dávku glukosamin sulfátu, přestože je zvyklostí udávat „sílu“ přípravku na jednu tabletu tak, jak žalobkyně uvádí na obalu svého přípravku GS Condro, že jedna tableta obsahuje 800 mg glukosamin sulfátu. Tím žalovaná budí dojem, že její přípravek je silnější než přípravek jejího největšího konkurenta - žalobkyně. V souvislosti s tím pak měl odvolací soud při posouzení hlediska možného rozporu s dobrými mravy soutěže přihlédnout také ke vzájemné souvislosti s ostatními slovními spojeními o výhodnosti nákupu přípravku žalované. To však neučinil.
Závěrem dovolatelka poukázala na zápis své ochranné známky GS Chondro 400, jež je od 27. ledna 2003 zapsána pro farmaceutické výrobky, dietetické doplňky pro léčebné účely, minerálně-vitamínový doplněk výživy pro lidi a pro zvířata s obsahem přírodních látek rostlinného a živočišného původu pro léčebné účely. Zdůraznila, že nekalá soutěž je chápána jako objektivní delikt, který ani nevyžaduje zavinění. To znamená, že samo užití chráněného a používaného označení žalobkyně žalovanou je v rozporu se zákonem a mělo být posouzeno jako jednání v rozporu s dobrými mravy.
Dovolatelka navrhla zrušení rozsudku odvolacího soudu i soudu prvního stupně.
Žalovaná se ve vyjádření k dovolání ztotožnila se závěry soudu prvního stupně i soudu odvolacího. Poukázala na to, že označení „Chondro“ pocházející z latinského slova „chondros“, tj. chrupavka, umožňuje spotřebiteli zorientovat se, kde přípravek působí (výživa kloubní chrupavky). Označení „Chondro“, resp. „Condro“ má pouze popisný charakter a žalobkyně si na jeho používání nemůže činit monopol, zejména za situace, kdy na trhu existuje celá řada přípravků na výživu kloubu, které slovo „Chondro“ v různých variantách využívají také. Shodně s odvolacím soudem má žalovaná za to, že použití označení „Chondro“ v názvu výrobku nemohlo vzbudit nebezpečí záměny s přípravkem dovolatelky, neboť rozhodující je označení „AthroStop“. Stejně tak nemohlo vzbudit nebezpečí záměny ani použití slovních spojení „1 měsíc užívání ZDARMA“, „3 měsíce užívání za cenu 2“ nebo spojení „120 + 60 tablet zdarma“ použitých žalovanou u jejího výrobku ArthroStop, neboť se jedná o běžnou obchodní praktiku výrobců a prodejců obdobných potravinových doplňků a hojně ji využívá i žalobkyně. Žalovaná také připomněla, že při posuzování rozporu jednání soutěžitele s dobrými mravy soutěže je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele, který se orientuje podle značky, kvality a dalších vlastností (jako např. cena), aniž by bylo nutné vzít v úvahu jako důkaz jakýkoliv spotřebitelský průzkum. Takový spotřebitel se orientuje na trhu především podle prvních slov názvu produktu, tj. v dané věci „GS“ u dovolatelky a „ArthroStop“ u žalované. Co se týče judikátů, na které odkazovala dovolatelka, nejsou podle názoru žalované již vzhledem k datu jejich vydání aktuální, a to s ohledem na zmíněnou změnu evropské i národní judikatury vycházející z definice tzv. průměrného spotřebitele. Navrhla odmítnutí dovolání jako nepřípustného, event. v případě shledání jeho přípustnosti – zamítnutí dovolání.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 31. prosince 2012) se podává z bodu 7 článku II části první zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání proti pravomocnému rozhodnutí odvolacího soudu bylo podáno oprávněnou osobou (účastníkem řízení) ve lhůtě uvedené v ustanovení §240 odst. 1 o. s. ř., se nejprve zabýval otázkou přípustnosti dovolání.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Přípustnost dovolání proti rozsudku, jímž odvolací soud potvrdil rozsudek soudu prvního stupně, upravuje ustanovení §237 odst. 1 písm. b) a c) o. s. ř. O případ uvedený pod písmenem b) v této věci nejde, neboť rozsudkem odvolacího soudu byl potvrzen v pořadí prvý rozsudek soudu prvního stupně.
Podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. je dovolání přípustné proti rozsudku odvolacího soudu, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, jestliže dovolání není přípustné podle §237 odst. 1 písm. b) o. s. ř. a dovolací soud dospěje k závěru, že napadený rozsudek má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
Podle §237 odst. 3 o. s. ř. má rozhodnutí odvolacího soudu po právní stránce zásadní význam [§237 odst. 1 písm. c) o. s. ř.] zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 se nepřihlíží.
Předpokladem pro závěr, že rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam je, že řešení právní otázky mělo pro rozhodnutí o věci určující význam, tedy že nešlo jen o takovou právní otázku, na níž rozsudek odvolacího soudu nebyl z hlediska právního posouzení věci založen. Přípustnost dovolání podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. není založena již tím, že dovolatel tvrdí, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Přípustnost dovolání nastává tehdy, jestliže dovolací soud za použití hledisek, příkladmo uvedených v ustanovení §237 odst. 3 o. s. ř., dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé po právní stránce zásadní význam skutečně má.
Protože dovolání podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. může být připuštěno jen pro řešení právních otázek, je dovolatel oprávněn napadnout rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž je dovolání přípustné podle tohoto ustanovení, jen z dovolacího důvodu uvedeného v 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tedy pro nesprávné právní posouzení věci.
Jak ze shora uvedeného vyplývá, při posuzování přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. se nepřihlíží k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241 odst. 3 o. s. ř. Podle §241a odst. 4 o. s. ř. nelze v dovolání uplatnit nové skutečnosti nebo důkazy ve věci samé.
Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání není přípustné.
Dovolací námitky žalobkyně jsou směřovány vůči právnímu posouzení, které odvolací soud učinil ohledně naplnění druhé podmínky generální klauzule podle §44 odst. 1 obch. zák., tedy o tom, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže. Dovolatelka především namítá, že obaly výrobku žalované ArthroStop Chondro 1600 jsou zaměnitelné s obalem používaným dovolatelkou u jejích výrobků řady GS Condro. Nesouhlasí se závěrem soudů nižších stupňů, že provedení obalů výrobků žalobkyně a výrobku žalované jsou na první pohled zcela odlišná, a že není dána pravděpodobnost jejich záměny.
Tím ale dovolatelka napadá skutková zjištění soudů o vzhledu jednotlivých obalů. Nejvyšší soud v této souvislosti upozorňuje, že dovolací důvod zpochybňující skutková zjištění soudů podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. není v projednávané věci dovolatelce k dispozici, neboť dovolací přezkum o tento důvod opřený je možný, jen je-li dovolání přípustné podle §237 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř., popř. podle obdobného užití těchto ustanovení (§238 a §238a o. s. ř.)
K otázce zkoumání a právního posouzení otázky zaměnitelnosti či klamavosti označování výrobků žalobkyně a výrobků žalované Nejvyšší soud připomíná, že je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele. Tím je podle judikatury Nejvyššího soudu (např. rozsudek ze dne 26. března 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, nebo rozsudek ze dne 26. března 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/20102, či rozsudek ze dne 10. ledna 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009 aj.) „zejména takový zákazník, který má dostatek informací, je v rozumné míře pozorný a opatrný, a to s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory a lze od něho očekávat, že přihlédne k podstatným rozdílům mezi značkami, označením výrobků apod. Při posuzování zaměnitelnosti tak nepostačuje odvolávat se pouze na shodné prvky označení, ale je nutné vycházet z celkového dojmu, kterým posuzované označení, především vizuálně, působí na průměrného zákazníka a dále je zapotřebí přihlížet ke všem relevantním okolnostem.“
Odvolací soud vyšel při řešení uvedené otázky z podrobných skutkových zjištění o vzhledu jednotlivých obalů, k nimž dospěly soudy obou stupňů. Z nich rozhodující bylo to, že přípravek žalobkyně „GS Condro Forte Comfort“ je proveden v modré základní podkladové barvě stejně jako stejný přípravek obsahu 120 + 42 tablet, tato je přerušena za oddělující vlnovku červeným pruhem s údaji „3 týdny užívání zdarma, ušetříte 257 Kč“, na obou obalech je uvedeno logo žalobce a název výrobku s údajem, že se jedná o doplněk stravy, obsah glukosamin sulfátu 800 mg, údaj „Maximální síla pro Vaše klouby, resp. pomůže i vašim kloubům“.
Na druhé straně obal, který používá pro svůj přípravek žalovaná - „ArthroStop Chondro 1600 s obsahem 120 + 60 tablet zdarma“ - je proveden v červené základní podkladové barvě, která je přerušena za oddělující vlnovkou modrým pruhem s údaji „1 měsíc užívání zdarma, 120 + 60 tablet zdarma“, obal obsahuje logo žalované (WALMARK) s názvem výrobku s údajem, že se jedná o doplněk stravy, vyobrazení kloubu se slovním spojením „pro zdravé a silné klouby“, „jen za 499“. Na druhé straně obalu je popis přípravku ArthroStop Chondro 1600, je zde uvedeno, že jedna tableta obsahuje 800 mg glukosamin sulfátu, přičemž 2 tablety 1600, tj. 1600 mg jsou doporučenou denní dávkou. Podle zjištění odvolacího soudu je rovněž zcela odlišné i grafické provedení přípravků žalobkyně a žalované, a to nejen v použití zobrazení kloubů, ale i v jejich názvu, kdy stěžejní označení GS je zdůrazněno obloučkem, zatímco pro přípravek žalované je stěžejní název ArthroStop a nad ním ochranná známka spočívající v názvu obchodní firmy žalované.
Z uvedených skutkových zjištění tudíž vyplývá, že výrobky obou účastníků se lišily v základní podkladové barvě (žalobkyně modrá, žalovaná červená), v grafické podobě (klouby jsou u obou účastnic zobrazeny jinak, u žalobkyně je stěžejní označení GS zdůrazněno obloučkem přes vyobrazení kloubu, u žalované stěžejní název spočívá v názvu obchodní firmy žalované) i v údajích o uvedených na obalech jejich výrobků, jak uvedeno shora, takže Nejvyšší soud dospívá shodně s odvolacím soudem k závěru, že v kontextu všech obrazových prvků a jejich provedení jako celku nemohl výše definovaný průměrný spotřebitel předmětné výrobky zaměnit.
Co se týče namítaného klamavého označení výrobků žalované použitím číslovky 1 600, pak není závěr soudu prvního stupně, s nímž se odvolací soud ztotožnil, že použití této číslovky v názvu přípravku ArthroStop 1600 za situace, že obal tohoto přípravku obsahuje jasnou informaci pro spotřebitele, že glukosamin sulfát v množství 1 600 mg je obsažen ve dvou tabletách, nelze považovat za klamavý údaj ve smyslu §46 obch. zák., v rozporu s hmotným právem.
Nelze mít za to, že by obal žalované zasahoval do práv žalobkyně užitím slova Chondro nebo použitím čísla 1600, a že by tímto způsobem došlo ze strany žalované k porušení dobrých mravů soutěže. Odvolací soud (resp. soud prvního stupně, jehož skutková zjištění odvolací soud převzal) v této souvislosti také správně poukázal na více obalů jiných prodejců potravinových doplňků určených k péči o klouby, u nichž taktéž obaly obsahují termín „chondro“. Konečně nelze také přehlédnout, že žalobkyně se v řízení domáhala ochrany názvu přípravku, jehož základ zní GS Condro, nikoliv chondro.
Zásadní právní význam rozsudku odvolacího soudu nezakládá ani poslední námitka dovolatelky, podle níž spočívá nekalosoutěžní charakter jednání žalované ve vyvolání nebezpečí záměny produktu žalované s ochrannou známkou dovolatelky „GS Chondro 400“, a to „ode dne zápisu 27. ledna 2003“. Odvolací soud a potažmo i soud prvního stupně, jehož skutkové závěry odvolací soud převzal, však žádná skutková zjištění ohledně ochranné známky dovolatelky neučinil. Jak již dovolací soud shora vysvětlil, nemůže v případě v úvahu přicházející přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. přezkoumávat skutková zjištění odvolacího soudu, resp. soudu prvního stupně, z tohoto skutkového zjištění musí vycházet a nemůže je doplňovat.
Odkazy dovolatelky na dvě rozhodnutí Vrchního soudu v Praze - sp. zn. 3 Cmo 1427/1994 a sp. zn. 3 Cmo 1511/1994 k otázce zaměnitelnosti názvu výrobků nejsou případné, neboť jsou založeny na jiných skutkových základech, řeší jinou situaci, stejně jako rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové sp. zn. 21 Co 489/2008, na něž taktéž dovolatelka poukazovala. Dovolací soud v této souvislosti zdůrazňuje, že otázka existence rozporu s dobrými mravy soutěže je otázkou právní, nikoliv skutkovou. Skutkovou otázkou je pouze zjištění obsahu jednání, které se vytýká jako odporující dobrým mravům soutěže, přičemž v rozhodující judikatuře se vždy posuzuje rozpor jednání účastníka hospodářské soutěže individuálně s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem jednání účastníků v příslušném období a jejich tehdejšímu postavení. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. března 2006, sp. zn. 32 Odo 1230/2005, k dispozici na stránkách Nejvyššího soudu www.nsoud.cz.)
Ze shora uvedeného vyplývá, že odvolací soud neřešil právní otázky, které v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyly vyřešeny, přičemž závěry odvolacího soudu jsou v souladu s konstantní judikaturou Nejvyššího soudu. Protože Nejvyšší soud neshledal ani jiné okolnosti, které by činily z pohledu dovolacích námitek rozhodnutí odvolacího soudu právně významným, nemá rozsudek odvolacího soudu po právní stránce zásadní význam. Dovolání tedy není přípustné ani podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř.
Nejvyšší soud proto dovolání žalobkyně podle §243b odst. 5 ve spojení s §218 písm. c) o. s. ř. odmítl.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1, 2 a §146 odst. 3 o. s. ř. Náklady žalované sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 1 500 Kč [§7 bod 3, §9 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů], z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění pozdějších předpisů) a z částky 378 Kč představující náhradu za 21% daň z přidané hodnoty (§137 odst. 3 o. s. ř.).
Nejvyšší soud nepřehlédl, že podle §151 odst. 2 věty první o. s. ř. by při rozhodování o náhradě nákladů řízení měl určit výši odměny za zastupování advokátem podle sazeb stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni zvláštním právním předpisem (jímž je vyhláška č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení a kterou se mění vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb /advokátní tarif/, ve znění pozdějších předpisů) [část věty před středníkem] a že podle ustanovení zvláštního právního předpisu o mimosmluvní odměně (podle ustanovení advokátního tarifu) by se mělo postupovat, jen jde-li o přiznání náhrady nákladů řízení podle §147 a §149 odst. 2 o. s. ř. nebo odůvodňují-li to okolnosti případu (část věty za středníkem).
Vzhledem k tomu, že Ústavní soud nálezem pléna ze dne 17. dubna 2013, sp. zn. Pl. ÚS 25/12, uveřejněným pod číslem 116/2013 Sb. zrušil (s účinností od 7. května 2013, kdy byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů) vyhlášku č. 484/2000 Sb. jako neústavní a s přihlédnutím ke sdělení Ústavního soudu ze dne 30. dubna 2013, č. Org. 23/13, k onomu nálezu, uveřejněnému pod číslem 117/2013 Sb., nicméně Nejvyšší soud uzavírá, že při absenci zvláštního právního předpisu o sazbách odměny za zastupování stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni je namístě postup dle §151 odst. 2 věty první části věty za středníkem o. s. ř.
Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalobkyně dobrovolně, co jí ukládá toto rozhodnutí, může žalovaná podat návrh na výkon rozhodnutí (exekuci).
V Brně dne 19. srpna 2014
JUDr. Zdeněk D e s
předseda senátu