ECLI:CZ:NSS:2015:3.AS.204.2014:46
sp. zn. 3 As 204/2014 - 46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Radovana Havelce
a soudců JUDr. Jana Vyklického a JUDr. Jaroslava Vlašína v právní věci žalobkyně:
EUROVIA CS, a. s., se sídlem Praha 1, Národní 10, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, za účasti osoby zúčastněné na řízení:
Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Praha 9, Sokolovská 217/42,
v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne
6. 10. 2014, č. j. 62 Af 57/2013 – 90,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
Rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 5. 2013,
č. j. ÚHOS-R54/2013/VZ-8821/2013/310/PMo/IPs, byl zamítnut rozklad žalobkyně
a současně bylo potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 2. 2013,
č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa. Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný
rozhodl ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, učiněných v otevřeném zadávacím řízení
nadlimitní veřejné zakázky „RTT Poděbradská“ tak, že zamítl návrh žalobkyně podle ustanovení
§118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších
předpisů (dále „zákon o veřejných zakázkách“), neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení
opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
Rozhodnutí žalovaného napadla žalobkyně žalobou u Krajského soudu v Brně. Zejména
namítala, že splnění kvalifikace pro veřejnou zakázku „RTT Poděbradská“ nemohlo být uchazečem
HOCHTIEF CZ, a.s. prokazováno prostřednictvím subdodavatele, neboť závazek subdodavatele
ve smlouvě je podán natolik neurčitě, že z něj nelze seznat, v jakém rozsahu se má subdodavatel
na plnění zakázky podílet; tento uchazeč měl být proto z dalšího zadávacího řízení vyřazen.
Krajský soud zrušil rozhodnutí o rozkladu i předcházející prvostupňové rozhodnutí žalovaného.
Proti tomuto rozsudku krajského soudu brojí žalovaný (dále „stěžovatel“) kasační stížností.
Krajský soud v napadeném rozsudku nejprve zrekapituloval kvalifikační předpoklady,
které měl uchazeč HOCHTIEF CZ, a. s., prokazovat prostřednictvím subdodavatele
SWIETELSKY, Baugesellschaft m. b. H. (dále „HOCHTIEF“ a „SWIETELSKY“), a obsah
Smlouvy o spolupráci na veřejné zakázce ze dne 24. 5. 2012, uzavřené mezi uvedenými
společnostmi. Soud dále uvedl, že pro to, aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavkům
ustanovení §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, musel by z ní vyplývat závazek
subdodavatele k poskytnutí konkrétního plnění dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž
bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu,
v jakém subdodavatel prokázal splnění požadované kvalifikace. Závazek subdodavatele
by tedy musel dokládat reálnou míru jeho participace na samotném plnění veřejné zakázky
(tedy míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění) nebo jeho konkrétní závazek
dokládající reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci
plnění veřejné zakázky. Nic takového však z předložené smlouvy podle názoru krajského soudu
nevyplynulo.
Povinnost uchazeče prokázat, že skutečně disponuje nezbytnými prostředky pro dosažení
reálné participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky, krajský soud dovodil také z čl. 47
odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004,
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby
(dále jen „směrnice“). Ve vztahu k technické nebo odborné způsobilosti vyplývá tato povinnost
z čl. 48 odst. 3 směrnice. Také judikatura Soudního dvora EU dovozuje povinnost uchazeče
prokázat, že reálně disponuje prostředky subdodavatele (rozsudek ve věci C-389/92 ze dne
14. 4. 1994 a ve věci C-176/98 ze dne 2. 12. 1999). Oprávnění k takové dispozici se odvíjí buďto
od toho, že subdodavatel je osoba, nad níž má dodavatel kontrolu z důvodu ekonomického
spojení, nebo od toho, že subdodavatel uzavřel s dodavatelem kontrakt týkající se konkrétní
spolupráce na konkrétní veřejné zakázce.
Odkaz žalovaného na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2011,
sp. zn. 5 Afs 78/2010, považuje krajský soud za přehnaně zjednodušující. Závěry citovaného
rozsudku byly vysloveny za specifického skutkového stavu, a to k otázce oprávněnosti požadavku
zadavatele na předkládání smluv se subdodavateli pro případ, že kvalifikace je prokazována
subdodavatelsky a pro případ, že subdodavatelsky prokazována není. Se žalovaným mohl tedy
krajský soud souhlasit nejvýše v tom, že subdodavatel nemusí práce, ve vztahu k nimž kvalifikaci
prokazoval, za dodavatele sám realizovat. Místo toho může uchazeči poskytnout věci či práva,
s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, což §51 odst. 4
písm. b) zákona o veřejných zakázkách také umožňuje.
Pokud uchazeč o veřejnou zakázku prokazuje splnění kvalifikace tak, že zčásti využije
i kvalifikaci svědčící jinému subjektu (subdodavateli), je na něm, aby prokázal reálnou míru
participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního
předpokladu, jehož splnění má být takto prokázáno a který vyjadřuje skutečnou odbornost,
zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, které bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici.
Nevyplývá-li reálná dispozice s takovými prostředky z kontroly uchazeče nad osobou,
o jejíž prostředky se jedná, musí být tato dispozice prokázána smlouvou. Splnění kvalifikace
si tedy nestačí pouze formálně „koupit“. Je třeba spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých
částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude
uchazeč reálně disponovat participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset
s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné
zakázky, a v čem bude taková participace spočívat. Popřípadě je třeba doložit v jakých ohledech,
ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry
bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele a o jaké věci či o jaká práva půjde.
Jen tak může zadavatel mít najisto postaveno, že jeho požadavky, promítnuté do zadávacích
podmínek (ať už jde o požadavky charakteru odborného či ekonomického), ve skutečnosti
uchazeč splňuje a je tak podle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné
zakázky splnit.
Krajský soud dále uvedl, že požadavku ustanovení §51 odst. 4 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel
část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit. Stejně tak mu může vyhovovat závazek
subdodavatele spočívající v „ekonomickém řízení zakázky“, pokud si subdodavatel s uchazečem
pod takové označení podřadí něco, co se v plnění veřejné zakázky reálně projeví. V projednávané
věci však rozhodně není ze smlouvy zřejmé, co má být „ekonomickým řízením zakázky“
či „garancí ekonomické výkonnosti dodavatele“. I poskytnutí odborně fundovaného
personálního substrátu může uvedenému požadavku vyhovovat. To vše platí ale vždy
za předpokladu, že tento závazek bude smysluplným odrazem konkrétního požadavku zadavatele
na kvalifikaci, jehož splnění má být prokázáno s využitím subdodavatele, a že bude dostatečně
konkretizován, aby zadavatel mohl na jeho základě posoudit rozsah skutečné participace
subdodavatele na veřejné zakázce.
Předložená smlouva společností HOCHTIEF a SWIETELSKY uvedeným požadavkům,
dle krajského soudu, nevyhovuje. Může dokládat nejvýše formální „zakoupení“ kvalifikace,
nikoliv skutečnou záruku participace subdodavatele. Z předložené smlouvy neplyne nic, z čeho
by mohl zadavatel usuzovat, že uchazeč v reálné kooperaci se svým subdodavatelem
má konkrétní odborné a ekonomické zkušenosti s obdobným plněním (body 9.4.3 a 9.5.1
zadávací dokumentace), respektive že v reálné kooperaci se svým subdodavatelem bude
disponovat odbornými personálními kapacitami (body 9.5.2 a 9.5.3 zadávací dokumentace).
Obecnými formulacemi, z nichž není jisté, jaké konkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají
být poskytovány, nemůže být prokázán žádný jejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové
obecné formulace nevyhovují požadavku §51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách.
Kasační stížností napadá stěžovatel tento rozsudek krajského soudu z důvodů
vyplývajících z ustanovení §103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní,
ve znění pozdějších předpisů (dále „s. ř. s.“).
Podle stěžovatele ze subdodavatelské smlouvy jasně vyplývá, že subdodavatel uchazeči
HOCHTTIEF poskytne znalosti, zkušenosti a know-how, jež subdodavatel získal při plnění
veřejných zakázek, a těmi prokazuje kvalifikaci za dodavatele. Subdodavatel se zavázal
poskytnout uchazeči veškeré zdroje a kapacity, jimiž by sám dodavatel nedisponoval.
Není zřejmé, jak přesněji by měl subdodavatel popsat svůj závazek předávat právě to nejcennější,
co může uchazeči HOCHTIEF poskytnout (tedy znalosti a zkušenosti). Právě znalosti
a zkušenosti zadavatel ke splnění kvalifikace očekává. Realizací takových předchozích veřejných
zakázek měl dodavatel prokázat svoji zkušenost. Smlouva tedy byla dostatečně určitá k prokázání
plnění závazku, který má prokázat. Stěžovatel v obou svých rozhodnutích uvedl, že zákon
neposkytuje návod, jak by měla subdodavatelská smlouva vypadat, zcela jistě to však nemůže
být pouhé „přeprodání kvalifikace“, kdy subdodavatel poskytne dodavateli příslušné doklady
prokazující kvalifikaci. Takové subdodavatelské smlouvy stěžovatel ve své rozhodovací praxi
neuznává. V posuzovaném případě však k tomuto nedošlo.
Ve správním řízení stěžovatel opakovaně odkazoval na rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 30. 9. 2010, sp. zn. 5 Afs 78/2010 (identifikace v kasační stížnosti – 5 Afs
78/2011 – představuje zjevně překlep). Z tohoto rozsudku podle stěžovatele vyplývá,
že odpovědnost za splnění veřejné zakázky ve vztahu k zadavateli nese pouze dodavatel
(nikoliv subdodavatel), přičemž oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím
rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Zadavatel v tomto kontextu musí
mít možnost posoudit, zda je subdodavatel schopen na základě vztahu k dodavateli,
který prokazuje splnění kvalifikace subdodavatelem, garantovat realizaci veřejné zakázky a zajistit
splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů. Stěžovatel sice souhlasí se závěrem krajského
soudu, že není třeba, aby práce, ve vztahu k nimž subdodavatel prokazoval za uchazeče
kvalifikaci, realizoval sám subdodavatel, není mu však z napadeného rozsudku zřejmé,
jak měl subdodavatel přesněji definovat svá práva, jež dal dodavateli k dispozici, když těmito
právy jsou právě znalosti a zkušenosti. Stěžovatel považuje závěry svých rozhodnutí
též za souladné s judikaturou Soudního dvora EU citovanou v rozsudku krajského soudu.
Dále dovozuje, že to, jakým způsobem bude subdodavatel dodavateli konkrétně poskytovat
odborné znalosti a pomoc při zajištění kontroly jakosti plnění, závisí na konkrétních okolnostech,
které nemohou být ve smlouvě zcela specifikovány. Vždy by bylo možné namítat, že smlouva
nepostihuje všechny eventuality a nikdy by ji tudíž nebylo možno považovat za dostatečnou.
Stěžovatel dále namítá, že soud adekvátně neposuzoval, zda uchazeč HOCHTIEF
v zadávacím řízení prokázal splnění všech stanovených kvalifikačních předpokladů. Podle názoru
stěžovatele subdodavatelská smlouva obsahově splňuje veškeré náležitosti stanovené zákonem.
Soud nesprávně přisvědčil námitce žalobkyně, že splnění kvalifikace nemohlo být uchazečem
HOCHTIEF prokazováno subdodavatelsky. Závěry stěžovatele jsou přitom v souladu se shora
citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu, podle něhož „podmínky prokazování části
kvalifikace subdodavatelsky nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné
zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně
dodavatele.“ Krajský soud nepřikládal tomuto odkazu stěžovatele na rozsudek Nejvyššího
správního soudu dostatečný význam.
Žalobkyně se ke kasační stížnosti vyjádřila podáním, doručeným tomuto soudu dne
12. 1. 2015, jímž navrhla kasační stížnost zamítnout, neboť rozsudek krajského soudu netrpí
žádnými vadami. Uvedla, že smyslem prokazování kvalifikace je ověření konkrétních odborných
znalostí, zkušeností a kvalit dodavatelů potřebných k realizaci konkrétní veřejné zakázky.
Volbou kvalifikačních předpokladů zadavatel selektuje dodavatele, kteří mají zkušenosti s realizací
obdobných zakázek, materiální zabezpečení, stabilitu i lidské zdroje, a to vzhledem k velikosti,
objemnosti a složitosti zakázky. Z toho musí vycházet i uchazeč při stanovení odpovídajícího
závazku ve smlouvě mezi ním a subdodavatelem. Použití pouze obecné formulace dopadající
na všechny kvalifikační předpoklady, prokazované případně subdodavatelem, by ve skutečnosti
tento princip popřelo a nemůže tak obstát. Obecný závazek v předložené subdodavatelské
smlouvě jednoznačně vykazuje znaky „kupování kvalifikace“, jak byla popsána v rozsudku
krajského soudu.
Záměr zákonodárce je zcela zřejmý již z formulace ustanovení §51 odst. 4 písm. b)
zákona o veřejných zakázkách. Ke každému prokazovanému kvalifikačnímu předpokladu je třeba
přistupovat individuálně, neboť ze subdodavatelské smlouvy musí vyplývat závazek k poskytnutí
kvalifikované činnosti určené k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv.
Zmíněné ustanovení tak obsahuje demonstrativní výčet obsahu závazku, který je třeba
konstruovat vždy ve vztahu ke konkrétnímu prokazovanému kvalifikačnímu předpokladu.
Námitka stěžovatele, že zákon jasně nestanoví, jak by měl tento závazek vypadat, je z těchto
důvodů irelevantní. Žalobkyně rovněž poukázala na rozsudek Soudního dvora EU č. C – 94/12,
ve věci Swm Construzioni 2 a Mannocchi Luigino ze dne 10. 10. 2013, ze kterého vyplývá, že Soudní
dvůr považuje za klíčové, aby uchazeč, který se pro splnění požadavků způsobilosti stanovených
veřejných zadavatelem odvolává na jiné subjekty, prokázal, že skutečně disponuje jejich
prostředky, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky. Žalobkyně též odkazuje na názory
publikované o této problematice v odborné literatuře.
Argumentaci stěžovatele v kasační stížnosti žalobkyně rovněž považuje za neodůvodněný
exces z jeho dosavadní rozhodovací praxe. Dále zdůrazňuje, že podle jejího názoru
(prezentovaného již v žalobě) podíl subdodavatele SWIETELSKY na plnění veřejné zakázky
nedosahuje pouze uchazečem deklarovaných 9%, a měl by být (s ohledem na prokazované
kvalifikační předpoklady) stanoven zhruba na 25%. Ze závazku mezi uchazečem a jeho
subdodavatelem však vzhledem k jeho neurčitosti nelze jeho podíl na veřejné zakázce
ani odhadnout.
Žalobkyně se též ztotožňuje s názorem krajského soudu ohledně nepřípadnosti
odkazu stěžovatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2011, č. j. 5 Afs
78/2010 – 186. Soud dospěl ke správnému závěru, že se rozsudek vztahuje k výkladu ustanovení
§44 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách. Předmětem sporu bylo v uvedené věci omezení
prokazování kvalifikace subdodavatelem již v zadávací dokumentaci a posouzení takového
omezení s ohledem na druh kvalifikačního předpokladu a míru jeho vztahu k veřejné zakázce.
Na podporu své argumentace obsažené ve vyjádření ke kasační stížnosti odkazuje
žalobkyně též na úpravu obsaženou v nové Směrnici Evropského parlamentu a Rady
2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES ze dne
26. února 2014.
K vyjádření žalobkyně podal stěžovatel repliku. Uvedl, že žalobkyně ve svém vyjádření
opakuje argumentaci obsaženou v žalobě a vymezil se proti tvrzení žalobkyně o excesu z jeho
ustálené rozhodovací praxe. Konkrétně rozporoval odkaz žalobkyně na své rozhodnutí ze dne
25. 3. 2014 s tím, že v případě řešeném citovaným rozhodnutím byl skutkový stav zcela odlišný.
Nejvyšší správní soud nejdříve posoudil splnění podmínek řízení. Zjistil, že stěžovatel
je osobou oprávněnou k podání kasační stížnosti (§102 s. ř. s.), za stěžovatele jedná jeho
zaměstnanec s odpovídajícím právním vzděláním (§105 odst. 2 s. ř. s.), kasační stížnost byla
podána včas (§106 odst. 2 s. ř. s.), a obsahuje přípustný důvod podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
V posuzované věci je jádrem kasační stížnosti spor o podobu smlouvy, jíž prokazuje
uchazeč o veřejnou zakázku chybějící část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele ve smyslu
ustanovení §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.
V tomto ustanovení je uvedeno: „[p]okud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části
kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle §50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn
splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě
povinen veřejnému zadavateli předložit
a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle §53 odst. 1 písm. j)
a profesního kvalifikačního předpokladu podle §54 písm. a) subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění
určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn
disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění
kvalifikace podle §50 odst. 1 písm. b) a d). Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat
splnění kvalifikace podle §54 písm. a).“
Možnost dodavatele prokázat splnění kvalifikačních předpokladů v chybějícím rozsahu
jeho subdodavatelem nepochybně nelze zpochybnit. Tato možnost prokazování kvalifikace
však nemá vést k prostému „kupování kvalifikace“ pro veřejnou zakázku. V tomto aspektu
se ostatně shoduje stanovisko krajského soudu se stanoviskem samotného stěžovatele.
Z logiky věci a ze smyslu citované zákonné úpravy vyplývá, že není žádoucím jevem, aby veřejné
zakázky byly zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené
(a zakázkou vyžadované) kvalifikační předpoklady a tento handicap by nahrazovali
subdodavatelsky. Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy umožnit
zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady
dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho
subdodavatel. Pokud podle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách
má ze subdodavatelské smlouvy vyplývat „závazek subdodavatele“, je primárně třeba,
aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost
(schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. Subdodavatelská smlouva
proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních úkonů.
To znamená, že kromě obecných požadavků na platnost právního úkonu musí subdodavatelská
smlouva být dostatečně určitá a srozumitelná. Mimo těchto minimálních požadavků je však třeba
trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká
část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele.
Uvedený požadavek je dán tím, že subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění
kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem. To jasně vyplývá i z dikce shora
citovaného §51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, podle které ze subdodavatelské
smlouvy má vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné
zakázky dodavatelem (případně k poskytnutí věcí či práv), a to „alespoň v rozsahu v jakém
subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle §50 odst. 1 písm. b) a d)“.
Nejvyšší správní soud z uvedených důvodů zcela souhlasí s právními závěry krajského
soudu ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv a na tyto závěry plně odkazuje.
Rozsudek krajského soudu je nejen věcně správný, ale také se podrobně vypořádává s otázkou,
v jaké podobě by měl být v subdodavatelské smlouvě formulován závazek subdodavatele k plnění
veřejné zakázky, případně jakým způsobem by měl být upraven závazek k poskytnutí věcí či práv,
s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat. Proto nelze souhlasit s námitkami stěžovatele,
že z rozsudku krajského soudu není zřejmé, jak měl subdodavatel přesněji vymezit obsah svého
závazku v subdodavatelské smlouvě.
Stěžovatel také namítal, že subdodavatelská smlouva nemůže být natolik podrobná,
aby počítala se všemi budoucími eventualitami. Tím však závěry krajského soudu dezinterpretuje.
Požadavek na zcela detailní a komplexní úpravu subdodavatelských vztahů ve smlouvě,
kterou je prokazováno splnění části kvalifikace subdodavatelem za dodavatele, z rozsudku
krajského soudu rozhodně nevyplývá a nelze jej dovodit ani z výše vyslovených závěrů
Nejvyššího správního soudu. Zcela detailní úprava celého subdodavatelského vztahu ve smlouvě,
jíž se prokazuje splnění části kvalifikace subdodavatelsky, není nezbytná. To však neznamená,
že není třeba trvat na tom, aby závazky v subdodavatelské smlouvě byly konkretizovány alespoň
do té míry, aby vyhověly výše dovozeným kritériím a vždy také podmínkám konkrétní veřejné
zakázky.
V projednávané věci prokazoval dodavatel (HOCHTIEF) splnění části kvalifikačních
předpokladů smlouvou ze dne 24. 5. 2012, uzavřenou se subdodavatelem (SWIETELSKY).
Podle čl. 1 této smlouvy je předmětem smlouvy „závazek smluvních stran podílet se společně na plnění
veřejné zakázky „RTT Poděbradská“. Podle druhého odstavce téhož článku smlouvy smluvní strany
mohly upravit „bližší podmínky vztahující se ke způsobu plnění veřejné zakázky dodavatelem
a subdodavatelem, jakož i další související podrobnosti. Tato smluvní ujednání nesmějí být v rozporu s touto
smlouvou, zejména pokud jde o závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky
dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné
zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace“ Čl. 2 odst. 1 smlouvy
stanoví, že „[d]odavatel se zavazuje při plnění veřejné zakázky spolupracovat se subdodavatelem.
Spolupráce zejména umožní uplatnění odborné kvalifikace a zkušeností subdodavatele a jeho zaměstnanců
při realizaci stavebních prací obdobného charakteru a umožní využití ekonomické výkonnosti subdodavatele.
Spoluprací se subdodavatelem není dotčena odpovědnost dodavatele za bezvadné plnění celé veřejné zakázky vůči
zadavateli“ V čl. 2 odst. 2 smlouvy je uvedeno, že se subdodavatel „zavazuje dodavateli poskytnout
plnění alespoň v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace pro plnění veřejné zakázky. Subdodavatel
se zejména zavazuje při plnění veřejné zakázky: - podílet se na ekonomickém řízení zakázky a garantovat
ekonomickou výkonnost dodavatele, - podílet se na organizaci a řízení realizace veřejné zakázky, poskytnout
odborné zázemí a odbornou zkušenost svoji i svých pracovníků, jakož i součinnosti při kontrole jakosti plnění
veřejné zakázky, dále dát dodavateli k dispozici veškeré know-how potřebné k plnění veřejné zakázky
a poskytnout mu veškeré zdroje a kapacity, jimiž by snad sám dodavatel nedisponoval; subdodavatel poskytne
plnění tak, aby dodavatel mohl postupovat stejně, jako kdyby sám měl zkušenosti s realizací stavebních prací
obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky, jejichž doložení je požadováno v zadávacích podmínkách
veřejné zakázky“. Z čl. 2 odst. 3 vyplývá, že „[p]lnění podle odstavce 2 se subdodavatel zavazuje poskytnout
tak, aby dodavatel mohl plnit veřejnou zakázku stejně, jako kdyby sám byl plně kvalifikován ve smyslu
požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Subdodavatel poskytne veškeré
činnosti uvedené v odstavci 2 v rozsahu potřebném ke splnění veřejné zakázky a v rozsahu odpovídajícím
subdodavatelem prokázanému splnění kvalifikace, tj. čl. 9.4 prokázání ekonomické a finančních kvalifikačních
předpokladů dle §55 zákona č. 137/2006 Sb. a čl. 9.5 prokázání technických kvalifikačních předpokladů
dle §56 zákona č. 137/2006 Sb.“
Ze smlouvy samotné je zřejmé, že svou povahou překračuje smysl zákonné úpravy,
neboť principiálně umožňuje zcela nahradit nedostatek kvalifikace dodavatele kvalifikačními
předpoklady subdodavatele (subdodavatel se zavazuje „…dát dodavateli k dispozici veškeré know-how
potřebné k plnění veřejné zakázky a poskytnout mu veškeré zdroje a kapacity… subdodavatel poskytne plnění
tak, aby dodavatel mohl postupovat stejně, jako kdyby sám měl zkušenosti s realizací stavebních prací obdobného
charakteru jako předmět veřejné zakázky“). Z hlediska posuzované argumentace kasační stížnosti není
smlouva způsobilá k prokázání části kvalifikace subdodavatelsky ve smyslu ust. §51 odst. 4
písm. b) zákona o veřejných zakázkách již proto, že obecně formulované závazky subdodavatele
nejsou odrazem konkrétních požadavků zadavatele na kvalifikaci. Z neurčitých formulací
smlouvy nelze dovodit, v jakém rozsahu, kdy a za jakých konkrétních okolností budou konkrétní
kvalifikační předpoklady doplněny subdodavatelem. Namítá-li stěžovatel, že se krajský soud
nezabýval otázkou, zda dodavatel HOCHTIEF v zadávacím řízení prokázal splnění všech
stanovených kvalifikačních předpokladů, je třeba konstatovat, že tato otázka nebyla předmětem
sporu. Předmětem sporu byla otázka, zda smlouva, jíž uvedený dodavatel prokazoval splnění
chybějící části kvalifikace subdodavatelem, je k prokázání této podmínky způsobilá.
Krajský soud se správně vypořádal i s odkazy stěžovatele na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 30. 9. 2010, 5 Afs 78/2010 – 186. S krajským soudem lze plně souhlasit
v tom, že závěry citovaného rozsudku na otázku řešenou v projednávané věci nedopadají.
K právní otázce, která je předmětem sporu v projednávané věci, se Nejvyšší správní soud
v citovaném rozsudku nijak blíže nevyjadřoval. Odkaz stěžovatele na tento rozsudek Nejvyššího
správního soudu se tedy jeví jako nepřípadný.
Kasační důvod podle ustanovení §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. tedy nebyl v projednávané
věci dán. Nejvyšší správní soud proto kasační stížnost neshledal důvodnou, proto ji v podle
ustanovení §110 odst. 1 věta druhá s. ř. s. zamítl.
O náhradě nákladů řízení mezi účastníky bylo rozhodnuto podle §60 odst. 1 s. ř. s.,
za použití §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch, proto mu náhrada nákladů řízení
nenáleží. Úspěšná byla žalobkyně, ta však náhradu nákladů řízení nežádala a ze spisu ani žádné
její náklady nevyplývají. Nejvyšší správní soud proto náhradu nákladů nepřiznal žádnému
z účastníků. Pro úplnost je třeba dodat, že osoba zúčastněná na řízení má právo na náhradu jen
těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, uložené jí soudem (§60 odst. 5
s. ř. s.). Nic takového se ovšem nestalo a osoba zúčastněná na řízení žádné náklady v posuzované
věci nevynaložila. Nejvyšší správní soud proto o jejich nákladech řízení nerozhodoval.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 14. května 2015
Mgr. Radovan Havelec
předseda senátu