ECLI:CZ:NSS:2020:3.AS.372.2017:44
sp. zn. 3 As 372/2017 - 44
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Radovana Havelce a soudců
JUDr. Jaroslava Vlašína a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobce Města Jablonného
v Podještědí, se sídlem Jablonné v Podještědí, náměstí Míru 22, zastoupeného
JUDr. Mgr. Lukášem Váňou, Ph.D., advokátem se sídlem Pardubice, Teplého 2786, proti
žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7,
v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 11. 2017,
č. j. 30 Af 99/2015-106,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žalobce n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
[1] Rozhodnutím ze dne 9. 12. 2014, č. j. ÚOHS-S850/2014/VZ-26121/2014/533/SWa,
uložil žalovaný, jako správní orgán I. stupně, žalobci, jako zadavateli veřejné zakázky s názvem
„Revitalizace Markvartického rybníka“, zadávané v užším řízení, pokutu ve výši 100.000 Kč
za správní delikt podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále
jen „ZVZ“). Tohoto správního deliktu se měl žalobce dopustit tím, že dne 1. 3. 2012
před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším
řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zájemce změnu pořadových
čísel zájemců o účast v užším řízení. Způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického
losovacího zařízení podle žalovaného neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného
procesu losování na místě samém, což vyvolalo pochybnosti o řádném průběhu losování
a zachování zásady transparentnosti losování. Současně tento postup mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky. Tímto jednáním žalobce porušil §61 odst. 4 ZVZ a zásadu
transparentnosti zakotvenou v §6 ZVZ. Rozklad žalobce zamítl předseda žalovaného
rozhodnutím ze dne 8. 10. 2015, č. j. ÚOHS-R465/2014/VZ-32207/2015/322/Edy (dále jen
„napadené rozhodnutí“), a rozhodnutí správního orgánu I. stupně potvrdil.
[2] Žalobu proti napadenému rozhodnutí zamítl Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne
23. 11. 2017, č. j. 30 Af 99/2015-106. Při vlastním přezkumu vycházel krajský soud z judikatury
Nejvyššího správního soudu, především z rozsudků ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159,
č. 2189/2011 Sb. NSS, ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55, č. 2714/2012 Sb. NSS, a ze dne
6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49. Ztotožnil se přitom s žalovaným, že žalobce vytýkaným
jednáním porušil zásadu transparentnosti. Uvedl, že účelem této zásady je zajistit, aby zadávání
veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem.
Transparentní postup nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel
jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků; naopak za takový
nelze označit postup, který činí zadávací řízení nekontrolovatelným nebo hůře kontrolovatelným.
Krajský soud zdůraznil, že povinnost zabezpečit, aby veškeré kroky v zadávacím řízení probíhaly
férově a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti, spočívá na zadavateli; v tomto ohledu
zadavatel také nese důkazní břemeno. Žalobce v daném případě sice splnil velkou část podmínek
stanovených v §61 odst. 4 ZVZ, nedostál však povinnosti zajistit, aby řádný průběh losování byl
dostatečně jasně kontrolovatelný, a tedy transparentní. Posouzení transparentnosti losování
přitom nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení
zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost
o férovosti průběhu losování; tato pochybnost přitom může vzejít i z pouhé neschopnosti
působit navenek při losování férově.
[3] Krajský soud uvedl, že losování je ze své povahy úkon nepřezkoumatelný. Za situace,
kdy zákon tento způsob omezení počtu zájemců v zadávacím řízení připouští, lze losování
považovat za dostatečně nediskriminační i transparentní, pokud je prováděno řádně a způsobem
vylučujícím jakékoliv pochybnosti ohledně fair postupu. Tyto pochybnosti ale v případě žalobce
vyvstaly, neboť žalobce nevyhověl žádosti některých zájemců (přítomných losování) o změnu
pořadových čísel. Způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení
totiž z povahy věci neumožňoval účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém,
zájemci si mohli losovací zařízení (počítač s příslušným počítačovým programem) prohlédnout
zvenčí, avšak nemohli samostatně provést jakoukoliv efektivní a odbornou kontrolu losovacího
zařízení z pohledu samotného postupu při losování, neboť by to vyžadovalo velmi specifické
odborné znalosti, jež nelze po zájemcích bez dalšího vyžadovat a ani je předpokládat. Podle
krajského soudu by právě přečíslování bezprostředně před zahájením losování umožnilo
zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. S ohledem na technickou povahu losovacího
zařízení jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla reálně
možná. Odmítnutím požadavku na přidělení nových čísel zájemců mohlo vzniknout podezření,
že mechanismus výběru čísel mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni
právě konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly. Žalobci přitom nic nebránilo,
aby na žádost zájemců přečíslování jednotlivých zájemců pro potřeby losování provedl. Skutečný
průběh úkonů spojených s losováním byl zcela zjevně mnohem méně čitelný a kontrolovatelný,
než kdyby bylo zájemcům v jejich žádosti vyhověno.
[4] Argument, že by změnou pořadí uchazečů byly porušeny zadávací podmínky tak, jak byly
uvedeny v kvalifikační dokumentaci, podle krajského soudu neobstojí. Stanovení
pořadových čísel zájemců předem, jako to učinil žalobce, bylo úkonem nad rámec zákonných
povinností. Měl-li žalobce pořadová čísla připravena předem, činí již pouze tato skutečnost věc
neprůhlednou a může být důvodem pro vznik pochybností o transparentnosti průběhu losování.
V kontextu uskutečněného losování a odmítnutí změny pořadových čísel nepřispělo přidělení
pořadových čísel předem ke zvýšení transparentnosti zadávacího řízení. Na tomto závěru
nemůže ničeho změnit ani tvrzení, že právě změna čísel na poslední chvíli by byla netransparentní
a že by o ní museli být předem vyrozuměni všichni zájemci. Skutečnost, že se někteří zájemci
losování nezúčastnili, šla zcela na jejich vrub a jejich dobrovolnou absenci nelze klást k tíži
zájemcům, kteří se konání losování zúčastnili, a měli zájem na uplatnění všech svých oprávnění.
[5] Krajský soud se dále neztotožnil se žalobcem v tom, zda jsou na nyní projednávanou
věc přiměřeně aplikovatelné závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013,
č. j. 62 Af 61/2012-108 (dále jen „rozsudek č. j. 62 Af 61/2012-108“), potvrzené rozsudkem
Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49. Upozornil, že jádrem
sporu ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012 bylo, stejně jako v nyní projednávané věci, nedostatečné
zdůvodnění odmítnutí žádosti zájemců o změnu čísel pro potřeby losování, ze kterého soudy
dovodily porušení zásady transparentnosti, rezultující ve spáchání stejného správního deliktu.
Krajský soud nepovažoval za relevantní, že v nyní posuzované věci notář ani zástupci zájemců
nevznesli žádné pochybnosti o průběhu losování ani na místě samém, či případně později
prostřednictvím námitek; tato okolnost nemůže vést bez dalšího k závěru, že losování proběhlo
korektně a v souladu se zásadou transparentnosti. Konstatování porušení zásady transparentnosti
lze učinit i na základě přezkumu průběhu losování v řízení zahájeném ex offo. Ani skutečnost,
že v případě žalobce se jednalo o zakázku podlimitní, přičemž ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012 byla
posuzována zakázka nadlimitní, není z hlediska použití citovaného rozsudku podstatné,
neboť v obou případech je zcela nezbytné dodržet jak §6 ZVZ, tak §61 odst. 4 a 5 ZVZ.
[6] Neaplikovatelným na danou věc shledal krajský soud naopak žalobcem odkazovaný
rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 18. 4. 2016, č. j. 11 A 107/2014-38, kterým bylo
pro nepřezkoumatelnost zrušeno rozhodnutí Ministerstva životního prostředí ve věci nevyplacení
části dotace témuž žalobci za pochybení při realizaci stejného výběrového řízení. Městský
soud sice taktéž nevyloučil použití závěrů plynoucích ze shora citovaného rozsudku
č. j. 62 Af 61/2012-108, v rozhodnutí ministerstva mu však scházela argumentace spočívající
ve vlastním zdůvodnění, proč je zamítnutí požadavku na výměnu čísel považováno za krok,
který činí celé zadávací řízení netransparentním. Takové pochybení však žalovanému v nyní
posuzované věci v žádném případě vytýkat nelze, neboť nejen že využil závěry plynoucí
z rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108, avšak současně velmi konkrétně a fundovaně rozvedl,
na základě jakých okolností tyto závěry aplikoval.
[7] Krajský soud dále nepřisvědčil námitce žalobce, že napadeným rozhodnutím byla porušena
zásada legitimního očekávání. Žalobcem zmiňované starší rozhodnutí žalovaného totiž nelze
považovat za rozhodnutí zakládající legitimní očekávání, neboť je nelze označit za ustálenou,
jednotnou a dlouhodobou činnost žalovaného; nadto je zpětně (ve světle soudní judikatury) nelze
označit ani za souladné se ZVZ. Již v době konání losování přitom byla známa judikatura
Nejvyššího správního soudu týkající se transparentnosti, která již byla v předmětné době
považována za ustálenou a jednotnou. Žalobce si jí tudíž měl být dostatečně vědom.
[8] Důvodnou neshledal krajský soud ani námitku, že žalovaný svým výkladem sankcionoval
žalobce proti smyslu a účelu zákona za využití losování, které přitom ZVZ výslovně umožňoval.
Krajský soud uvedl, že je vždy na zadavateli samotném, aby zvolil takový způsob omezení počtu
zájemců, u kterého bude schopen zajistit jeho transparentnost. Žalobce si dobrovolně zvolil
konkrétní způsob zúžení počtu zájemců i elektronické losovací zařízení. Současně se rozhodl
pro přidělení pořadových čísel zájemcům, což mu umožnilo znát čísla konkrétních zájemců
v časovém předstihu před samotným losováním. Následně se však ocitl v situaci, kdy pochybnosti
o férovosti losování nebylo možné odstranit jinak, než změnou pořadových čísel zájemců; této
žádosti však nevyhověl.
[9] Závěrem krajský soud uvedl, že výklad zásady transparentnosti není neměnný a podléhá
nutnému vývoji, mj. v závislosti na vývoji druhů losovacích zařízení. Proto i způsob losování,
který by byl před několika lety považován za transparentní, nelze za transparentní považovat
v době, kdy lze losování prováděné takovým způsobem ovlivňovat. K takovému závěru je třeba
dojít tím spíše, pokud je zásada transparentnosti aplikována na akt elektronického losování,
který je ze své povahy reálně nepřezkoumatelný. Argumentace žalobce namítající, že není v silách
žádného zadavatele rozptýlit veškeré pochybnosti o férovosti losování, které mohou u zájemců
vyvstat, není přiléhavá, neboť v silách žalobce nepochybně bylo rozptýlit vzniklé pochybnosti,
a to minimálně prostřednictvím vyhovění žádosti zájemců o jejich přečíslování pro účely
losování. Samotné přečíslování zájemců je přitom úkon tak jednoduchý a rychlý, že by jeho
učiněním nemohl být zmařen smysl a účel ustanovení o zúžení počtu zájemců.
[10] Proti tomuto rozsudku podává žalobce (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost, kterou opírá
o důvody podle §103 odst. 1 písm. a) a d) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), konkrétně
nesprávné posouzení právní otázky soudem a nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů.
[11] Stěžovatel spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku v tom, že krajský soud
nereflektoval právní názor vysloveným v rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 18. 4. 2016,
č. j. 11 A 107/2014-38, z něhož se podává, že v rozhodnutí musí být obsažena úvaha,
zda by právě změna čísel na poslední chvíli nevyvolala závaznější pochybnosti o transparentnosti
v postupu zadávacího řízení, došlo-li by tím k rozporu se zadávacími podmínkami řízení; bylo
třeba také zvážit technické provedení takové záměny čísel těsně před hlasováním. Městským
soudem stanovená kritéria pro zhodnocení postupu žalobce při losování zůstávají podle
stěžovatele nadále aktuální; přestože na ně v žalobě upozornil, vyčerpávající odpovědi ze strany
krajského soudu se mu nedostalo.
[12] Ve vztahu k nesprávnému posouzení právní otázky stěžovatel předně poukázal
na skutečnost, že totožný skutkový stav byl hodnocen ve třech rovinách, a to v řízení
před finančním úřadem ve věci porušení rozpočtové kázně; v nynějším řízení před žalovaným
a správními soudy; a v řízení před Ministerstvem životního prostředí ve věci nevyplacení části
dotace odpovídající odvodu za pochybení ve výběrovém řízení [§14e zákona č. 218/2000 Sb.,
o rozpočtových pravidlech (dále jen „rozpočtová pravidla“)]. Při přezkumu řízení o odvodu
podle §14e rozpočtových pravidel dospěl Městský soud v Praze k závěru, že poskytovatel dotace
(Ministerstvo životního prostředí) pochybil, neboť dostatečně neodůvodnil uložení tzv. korekce
ve smyslu §14e citovaného zákona; jeho úvahy nepostačovaly ani pro závěr, že tu jsou alespoň
důvodné pochybnosti o porušení pravidel zadávání ze strany stěžovatele. Stěžovatel upozorňuje,
že zatímco pro nevyplacení dotace nebo její části podle §14e rozpočtových pravidel
postačují (jen) důvodné pochybnosti poskytovatele, pro uložení pokuty žalovaným podle
§120 odst. 1 písm. a) ZVZ je nutné označit zcela konkrétní a prokázané porušení právní úpravy.
To se však v případě stěžovatele nestalo. Stěžovatel se dovolává závěrů shora citovaného
rozsudku městského soudu, neboť jsou zde dány zcela shodné skutkové okolnosti.
[13] Podle stěžovatele je dále nesprávný závěr, že přečíslování před losováním odmítl
bezdůvodně. Právní názor vyslovený v rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108, a v navazujícím
rozsudku kasačního soudu ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49, o který se opřel krajský
soud, byly v nyní napadeném rozsudku aplikovány selektivně. Případ stěžovatele se od uvedené
věci liší tím, že v oznámení o veřejné zakázce bylo předem jasně avizováno, že čísla pro losování
se budou řídit pořadím došlých nabídek. Důvodem pro zamítnutí změny čísel byla právě
skutečnost, že účastníci předem věděli, jaká čísla jim budou přidělena. Vlastního losování
se zúčastnilo pouze 9 z 25 uchazečů, pokud by tedy k přečíslování došlo na místě samém, jednalo
by se v případě 16 nepřítomných zájemců o naprosto nepředvídatelný a netransparentní postup.
Stěžovatel dodává, že výhrady k nemožnosti kontroly losovacího elektronického zařízení
jsou liché v situaci, kdy užití právě takového zařízení právní úprava výslovně umožňovala.
[14] Podle stěžovatele byla navíc i po provedeném losování zajištěna velmi široká soutěž,
neboť losem bylo vybráno 10 uchazečů, což je dvojnásobek počtu stanoveného
v §28 odst. 3 ZVZ. Označení takového výběrového řízení za netransparentní je proto absurdní.
[15] Krajský soud sice uvedl, že zákon o veřejných zakázkách neupravoval povinnost přidělovat
pořadová čísla určitým způsobem, je však nutné dodat, že právní úprava nestanovovala
ani povinnost pořadová čísla měnit k žádosti uchazečů vznesené těsně před losováním. Ve světle
základního ústavního pravidla, dle něhož lze povinnosti stanovovat pouze zákonem,
a to jen výslovně a s jednoznačným obsahem, tedy argument krajského soudu neobstojí.
[16] Stěžovatel konečně nesouhlasí s názorem krajského soudu, že nemohlo být
založeno jeho legitimní očekávání ohledně správnosti zvoleného postupu.
V rozhodné době totiž bylo k dispozici rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 12. 2014,
č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa, podle kterého nebylo nutné měnit
čísla přidělená uchazečům, a z rozhodovací praxe správních soudů
rozhodně neplynulo, že přečíslování je za všech okolností – bez ohledu na předchozí
informování uchazečů – povinností zadavatele.
[17] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti předně uvedl, že rozsudek městského soudu,
na který se odvolává stěžovatel, nelze v dané věci použít. Pokud městský soud posuzoval
rozhodnutí zcela jiného subjektu, které zrušil pro jeho nepřezkoumatelnost, nelze z toho
dovozovat nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí ve věci nyní posuzované. Zde správní
orgány obou stupňů své úvahy podrobně rozvedly; konkrétní výhrady městského soudu
k rozhodnutí Ministerstva životního prostředí nelze automaticky přenášet i na rozhodnutí
žalovaného.
[18] K námitce, že v napadeném rozhodnutí absentuje konkrétní a prokázané porušení právní
úpravy, žalovaný odkázal na konkrétní judikaturu Nejvyššího správního soudu, z níž se podává,
že porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda k ovlivnění výsledků skutečně
došlo. Po zadavateli je nutné požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně
snižují průhlednost losování. Odmítnutím požadavku na přidělení nových pořadových čísel
zájemcům o účast v užším řízení jim byla v podstatě znemožněna kontrola losovacího zařízení,
neboť vzhledem k technické povaze losovacího zařízení žádná jiná kontrola z jejich
strany bezprostředně před zahájením losování fakticky nebyla možná. Je to právě zadavatel,
který má ze zákona možnost volby zadávacího řízení a v případě užšího zadávacího řízení
pak i způsob omezení počtu zájemců. Je tedy na něm, aby volil takový postup, u kterého bude
schopen zajistit transparentnost. Nevhodným nastavením zadávacích podmínek, zvoleným
způsobem omezení počtu zájemců a odmítnutím žádosti o přečíslování se však stěžovatel sám
vlastním přičiněním dostal do situace, kdy nebyl schopen pochybnosti o transparentním průběhu
losování odstranit.
[19] Žalovaný je také přesvědčen, že krajský soud správně interpretoval a aplikoval závěry
plynoucí z použité judikatury. Nelze z ní rozhodně dovodit, že předem stanovený způsob
přidělení čísel pro losování zabezpečí automaticky transparentnost zadávacího řízení.
[20] Je sice pravdou, že právní úprava umožňovala užití elektronického losovacího zařízení
a nestanovila přitom povinnost pořadová čísla měnit k žádosti uchazečů vznesené těsně
před losováním, stále však kladla na zadavatele povinnost dodržet zásadu transparentnosti.
Argument, že zájemcům bylo pořadové číslo stanoveno předem a že losování nebyli přítomni
všichni zájemci, se sice na první pohled jeví jako logický, ale z pohledu zásad zadávacího řízení
jím nelze zdůvodnit odmítnutí přečíslování zájemců pro potřeby losování. Pokud jediným
způsobem, jak bylo možné na místě losovací zařízení zkontrolovat je právě přečíslování zájemců,
pak odmítnutí tohoto požadavku s odůvodněním, jež vlastně vzniklo v důsledku zadavatelem
dobrovolně stanovených zadávacích podmínek, nelze považovat za opodstatněné.
[21] Žalovaný konečně nesouhlasí ani s námitkou porušení zásady legitimního očekávání.
Povinnost postupovat transparentně byla v zákoně stanovena už v době před zahájením losování,
tj. před 29. 11. 2011, a stejně tak byla známa judikatura správních soudů k výkladu
pojmu transparentnost (například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010,
č. j. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS).
[22] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu podané
kasační stížnosti (§109 odst. 3 věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených
(§109 odst. 4, věta před středníkem s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání
za podmínek vyplývajících z §109 odst. 2 věty první s. ř. s.
[23] Kasační stížnost není důvodná.
[24] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti. Platí totiž,
že nepřezkoumatelný rozsudek zpravidla nenabízí prostor k úvahám o námitkách věcného
charakteru, a je tudíž nezbytné jej zrušit. Konstantní judikatura zdejšího soudu označuje
za nepřezkoumatelné zejména takové rozhodnutí, v němž soud zcela opomene vypořádat
některou z uplatněných žalobních námitek (například rozsudky ze dne 27. 6. 2007,
č. j. 3 As 4/2007-58, ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004-73, či ze dne 8 . 4. 2004,
č. j. 4 Azs 27/2004-74; citovaná rozhodnutí zdejšího soudu jsou dostupná z www.nssoud.cz),
respektive pokud z jeho odůvodnění není zřejmé, proč soud nepovažoval za důvodnou právní
argumentaci účastníka řízení v žalobě a proč žalobní námitky účastníka považuje za liché, mylné
nebo vyvrácené, a to zejména tehdy, jde-li o právní argumentaci, na níž je postaven základ žaloby
(viz například rozsudek ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005-44). Zároveň ovšem nelze
opomenout, že nepřezkoumatelnost rozsudku není závislá na subjektivní představě stěžovatele
o tom, jak podrobně by měl být rozsudek odůvodněn. Jedná se totiž o objektivní překážku, která
kasačnímu soudu znemožňuje přezkum napadeného rozhodnutí (viz rozsudek ze dne 5. 11. 2014,
č j. 3 As 60/2014-85). Nejvyšší správní soud má za to, že krajský soud posoudil všechny pro věc
relevantní žalobní námitky; srozumitelně a konkrétně přitom vyložil, z jakého skutkového stavu
vyšel, jakou právní úpravu na něj vztáhl, a jakými úvahami se řídil.
[25] Stěžovatel v podstatě namítal, že krajský soud neposoudil kritéria, která při přezkoumání
rozhodnutí Ministerstva životního prostředí (posuzujícího stejné jednání stěžovatele) považoval
za podstatná městský soud v rozsudku ze dne 18. 4. 2016, č. j. 11 A 107/2014-38. Stěžovateli
tak v napadeném rozsudku scházejí úvahy o tom, zda by přečíslování na poslední
chvíli nevyvolalo závaznější pochybnosti o transparentnosti losování, vzhledem k tomu,
že by bylo v rozporu s pravidlem stanoveným v zadávacích podmínkách řízení, a dále úvaha
o technickém provedení takové záměny a vyhodnocení odlišné situace spočívající v předem
nastaveném pravidle pro přidělení čísel jednotlivým uchazečům.
[26] Nejvyšší správní soud shledal, že ačkoli se k těmto bodům krajský soud nevyjádřil přímo
v pasáži věnované vypořádání argumentu rozsudkem městského soudu, posouzení stěžovatelem
vytknutých kritérií v napadeném rozsudku neschází. Krajský soud především konstatoval,
že správní orgány obou stupňů posuzovaly dodržení podmínek transparentnosti individuálně
a s ohledem na zjištění konkrétních okolností případu; hodnotily všechny rozhodné okolnosti
skutkového stavu, které byly podstatné pro posouzení jednání stěžovatele. V jejich rozhodnutí
pak nechybí argumentace, která podle rozsudku městského soudu absentovala v rozhodnutí
Ministerstva životního prostředí. Co se týče argumentu změny pořadových čísel na poslední
chvíli, krajský soud předně uvedl, že vzhledem k charakteru losovacího zařízení nebyla jiná
kontrola samotného průběhu losování ze strany zájemců možná (viz str. 17 napadeného
rozsudku). Přidělení čísel pro losování předem pak bylo úkonem stěžovatele nad rámec
povinností vyplývajících ze ZVZ, a samo o sobě učinilo věc méně průhlednou. S ohledem
na kontext a průběh losování takový postup nepřispěl k větší transparentnosti zadávacího řízení
(viz str. 18). Na straně 18 až 19 krajský soud vyložil, že účastníkům, kteří se k losování dostavili
a projevili zájem přesvědčit se o férovosti losování, nesmí být na újmu dobrovolná absence
ostatních uchazečů. Zájemci, kteří se rozhodli neúčastnit se procesu losování, museli být
srozuměni s případnými negativními důsledky svého rozhodnutí. Krajský soud shrnul,
že v důsledku odmítnutí přečíslování mohlo vzniknout podezření, že mechanismus výběru čísel
by mohl být nastaven zadavatelem tak, aby byli vylosováni právě konkrétní zájemci s předem
přidělenými pořadovými čísly.
[27] Pokud jde o možnost provedení změny čísel pro losování, krajský soud na straně 20 uvedl,
že stěžovateli skutečně nic nebránilo v tom, aby na žádost zájemců provedl
přečíslování jednotlivých zájemců pro potřeby losování. Neztotožnil se s názorem stěžovatele,
že by v důsledku zvýšeného úsilí, administrativy a zvýšení nákladů na zadávací řízení byl zmařen
smysl a účel zúžení počtu zájemců. Samotné přečíslování zájemců označil za úkon natolik
jednoduchý a „spěšný“, že by jeho učiněním nemohl nastat žádný ze stěžovatelem namítaných
důsledků (viz str. 23 napadeného rozsudku).
[28] Krajský soud konečně neopomněl ani posoudit rozdíl spočívající v tom, že stěžovatel
dopředu stanovil klíč, podle kterého se uchazečům přidělí čísla pro losování. Jak již bylo zmíněno
výše, krajský soud konstatoval, že přidělení čísel dopředu bylo jen dobrovolným krokem
stěžovatele nad rámec zákonné úpravy, který nadto pro zájemce neznamenal větší
transparentnost celého průběhu losování. V této okolnosti proto krajský soud neshledal natolik
zásadní rozdíl, aby na věc stěžovatele nemohl aplikovat názory vyslovené v rozsudku Krajského
soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108, v němž byl řešen obdobný případ, ve kterém žalobce
taktéž dostatečně nezdůvodnil odmítnutí žádosti zájemců o přečíslování pro potřeby losování.
[29] Ze shora uvedeného proto plyne, že se krajský soud všemi shora uvedenými kritérii zabýval
a zaujal k nim stanovisko. Lze tak uzavřít, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný
a kasační důvod ve smyslu ustanovení §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. naplněn není.
[30] Pokud jde o posouzení výhrad stěžovatele k právnímu hodnocení věci krajským soudem,
kasační stížností je předně poukazováno na rozdílné podmínky pro uložení odvodu podle
§14e rozpočtových pravidel, kde postačuje pouhá důvodná pochybnost poskytovatele
dotace o porušení právních povinností, zatímco pro uložení pokuty za správní delikt podle
§120 odst. 1 písm. a) ZVZ je třeba prokázat konkrétní porušení právní úpravy. Stěžovatel touto
argumentací (stejně jako v žalobě) míří k závěrům vysloveným v rozsudku městského soudu
č. j. 11 A 107/2014-38, s poukazem na shodný skutkový stav obou věcí a totožnost
posuzovaného jednání. Má za to, že neshledal-li městský soud z konkrétně vyslovených důvodů
v jím přezkoumávaném rozhodnutí Ministerstva životního prostředí dostatečnou oporu pro závěr
o existenci pochybností o transparentnosti prováděného losování, tím spíše by musely být tyto
důvody naplněny v případě, kdy zákon vyžaduje reálné porušení povinností při veřejném
zadávání. Tato argumentace je však zcela lichá a to hned z několika důvodů. Předně lze
zopakovat, že městský soud zrušil rozhodnutí ministerstva pro nepřezkoumatelnost, konkrétně
proto, že v něm absentovaly důvody, o které žalovaný správní orgán opíral své pochybnosti
o dodržení právních předpisů. V nyní projednávané věci však krajský soud absenci těchto úvah
v napadeném rozhodnutí žalovaného neshledal. Zadruhé je třeba upozornit, že Krajský soud
v Brně nebyl nikterak vázán právním náhledem Městského soudu v Praze na nutnost zohlednění
okolností, které by mohly pochybnosti o dodržení transparentnosti předmětného zadávacího
vyloučit; podstatné přitom je, že tyto okolnosti (kritéria), na něž bylo žalobou poukazováno,
sám věcně vyhodnotil a vyložil, proč nemohou vyvrátit závěr o nedodržení zmiňované zásady
při provádění losování v zadávacím řízení (viz výše). Konečně nelze přehlédnout, že ani v nyní
projednávané věci nebyl stěžovatel potrestán za vlastní ovlivnění výsledků veřejné soutěže
(tato skutečnost nebylo prokazována a tedy ani prokázána), nýbrž (jen) za porušení zásady
transparentnosti (která je jednou ze zásad, jež mají ovlivnění veřejného zadávání vyloučit).
[31] Problematikou porušení zásady transparentnosti se přitom již kasační soud ve své
judikatuře podrobně zabýval. V rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159,
č. 2189/2011 Sb. NSS, uvedl, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh
zadávacího řízení vedený způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. „Porušení zásady
transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní
zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon
ze své povahy nepřezkoumatelný.“ Tento závěr dále potvrdil a rozvedl rozsudek ze dne 20. 6. 2012,
č. j. 7 Afs 31/2012-55, č. 2714/2012 Sb. NSS, ze kterého se podává, že „[l]osování nelze považovat
za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno. […]
Netransparentnost losování způsobují primárně skutkové okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti
jeho průběhu. Úvaha o proveditelnosti možné manipulace slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná
netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. K porušení zásady
transparentnosti proto může dojít i v případě, že k žádné manipulaci ve skutečnosti nedošlo.“ Tuto judikaturu
ostatně citoval i krajský soud v napadeném rozsudku a Nejvyšší správní soud neshledává důvodu
se od těchto závěrů odchýlit.
[32] Stěžovatel dále trvá na tom, že v jeho případě neměl krajský soud vycházet z úvah
vyslovených v jeho rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108, neboť uvedená věc se podstatně liší
od věci nyní projednávané. Stěžejní rozdíl spatřuje v tom, že v dané věci byla účastníkům
výběrového řízení dopředu přidělena čísla pro losování. Nejvyšší správní soud konstatuje,
že stěžovatel zde pouze jinými slovy opakuje své žalobní výtky, aniž by polemizoval
s konkrétními závěry, které k nim zaujal krajský soud. Výše přitom již bylo vyloženo (viz body
[26] a [28] odůvodnění), že krajský soud tyto výtky přezkoumatelně a dostatečně vypořádal.
Za této situace tu není námitek, které by mohl Nejvyšší správní soud vypořádat; stěžovatelem
vznesenou argumentaci nelze považovat za kasační námitku, neboť nesměřuje proti důvodům
napadeného rozsudku či procesnímu postupu krajského soudu (srov. §103 odst. 1 s. ř. s.).
[33] Rozporuje-li dále stěžovatel názor krajského soudu, že ani neúčast 16 uchazečů
(z celkového počtu 25) na losování nemohla být důvodem pro odmítnutí redistribuce předem
přidělených čísel uchazečů před zahájením losování, neboť jen z tohoto důvodu nelze navržený
postup považovat za nepředvídatelný či neprůhledný vůči nepřítomným, nelze s ním souhlasit.
Nejvyšší správní soud na tomto místě považuje za vhodné nejprve korigovat názor krajského
soudu, dle kterého již jen samotné přidělení pořadových čísel pro účely losování podle dopředu
stanoveného pravidla v zadávací dokumentaci činí postup ve výběrovém řízení netransparentním
(viz str. 18, první odstavec, věta sedmá napadeného rozsudku). Kasační soud je toho názoru,
že předem přidělená čísla pro losování nečiní postup zadavatele a priori neprůhledným; zcela
se však s krajským soudem shoduje v názoru, že porušení zásady transparentnosti nastane
v situaci, kdy k této (zadavatelem svobodně zvolené) zadávací podmínce přistoupí další okolnosti,
které vzbudí pochybnosti o korektním a férovém postupu v zadávacím řízení. Takovou okolností
pak může být právě skutečnost, že zadavatel odmítl racionální návrhy některých uchazečů
na změnu postupu při losování, založené na plausibilní úvaze o možnosti ovlivnění losování,
právě v důsledku předem přidělených čísel uchazečům. Nejvyšší správní soud sdílí názor
krajského soudu, že bylo-li v možnostech zadavatele provést redistribuci čísel před samotným
zahájením losování (čímž by se vyloučila - byť jen hypotetická - možnost, že losovací software
byl upraven tak, aby vylosoval některá předem zadaná čísla), byl povinen takovému návrhu
vyhovět; krajský soud přitom zcela přiléhavě upozornil, že elektronické losovací zařízení
s ohledem na svoji povahu neumožňuje z pohledu zájemců jiný způsob kontroly než změnu čísel
zájemců bezprostředně před zahájením losování. Jestliže naopak zadavatel tento návrh odmítne,
ačkoli požadovaný úkon nevyžadoval vynaložení neúměrných nákladů, nebyl nepřiměřeně
administrativně ani časově náročný a byl technicky proveditelný (což stěžovatel nerozporuje),
lze mít za to, že vyvstaly důvodné pochybnosti o transparentnosti zadávacího řízení.
[34] Nesprávný je rovněž argument stěžovatele, že nebyl povinen umožnit kontrolu
elektronického losovacího zařízení proto, že jeho použití dovolovala tehdy účinná právní úprava.
K tomu je nejprve nutno uvést, že žalovaný ani krajský soud nikterak nezpochybňovali legálnost
postupu stěžovatele, pokud se rozhodl použít tento typ zařízení. Podstatou výhrad žalovaného
bylo, že uchazečům zařazeným do losování nebyla umožněna kontrola tohoto zařízení. Ustanovení
§61 odst. 5 ZVZ ve znění účinném pro nyní projednávanou věc přitom ukládalo
zadavateli umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky
sloužící k losování. Vzhledem k tomu, že losování probíhalo prostřednictvím elektronického
zařízení – počítače s příslušným programem, u kterého, jak shora uvedeno, nelze vyloučit
předchozí nezákonné ovlivnění losovacího algoritmu ve prospěch vylosování určitých čísel,
je třeba pod pojem kontroly ve smyslu citovaného ustanovení zahrnout rovněž možnost redefinice
vstupních dat pro losování, tj. přerozdělení losovacích čísel. Je sice pravdou, že přečíslováním
účastníků by nebyl odstraněn hypotetický problém spočívající v možnosti ovlivnění počítačového
programu, změnou pořadových čísel by se však předešlo zamýšleným důsledkům, tj. vylosování
konkrétních předem vybraných účastníků. Namítá-li tedy účastník zadávacího řízení,
že s počítačovým programem mohlo být manipulováno, a požaduje proto změnu čísel určených
pro losování, je v zájmu zachování transparentnosti namístě tomuto požadavku vyhovět, jestliže
takovému kroku technicky vzato nic nebrání. Ve světle výše uvedeného je proto třeba považovat
odmítnutí změny pořadových čísel stěžovatelem za okolnost, která vyvolala odůvodněnou
pochybnost o transparentnosti zadávacího řízení.
[35] Nejvyšší správní soud se neztotožnil ani s námitkou, dle které i po omezení počtu zájemců
byla mezi vybranými deseti zajištěna široká soutěž. Tento argument je zcela
nepřípadný s ohledem na to, že pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle
§120 odst. 1 písm. a) ZVZ ve spojení s §6 ZVZ není třeba prokázat, že v zadávacím řízení došlo
k manipulaci, ale postačí pouhá důvodná pochybnost, že při výběru uchazečů nebylo
postupováno korektně a férově. Pro stručnost lze znovu odkázat na body [30] a [31] tohoto
rozsudku, respektive závěry krajského soudu vyjádřené na straně 15 až 16 napadeného rozsudku.
[36] Pokud stěžovatel dále namítá, že právní úprava neukládala zadavatelům přidělovat
pořadová čísla uchazečům určitým způsobem ani je na žádost uchazečů měnit, lze mu přisvědčit,
neboť takovou povinnost ZVZ skutečně nestanovil. Tento zákon ovšem v §6 obsahoval
obecnou povinnost dodržovat při veřejném zadávání (v jakékoli jeho fázi) zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Pokud se stěžovatel rozhodl
pro omezení počtu zájemců v užším řízení, bylo na něm, jakým způsobem tak učiní, zvolený
způsob však musel zajistit respektování shora uvedených zásad. Povinnost přijmout odpovídající
opatření, která byla s to zajistit transparentnost postupu v zadávacím řízení, případně odstranit
vzniklé pochybnosti o zachování shora uvedených zásad, byla tedy výlučně na něm.
Jestliže zájemci pojali rozumné obavy, že zvolený postup stěžovatele v zadávacím řízení není
pro zachování principů veřejného zadávání dostatečný, bylo jeho povinností tyto obavy rozptýlit.
Jako adekvátní způsob odstranění pochybností o řádném a férovém (in concreto transparentním)
průběhu losování a naplnění smyslu §6 ZVZ se v nyní projednávané věci, jak výše uvedeno,
nabízela právě změna pořadových čísel pro losování.
[37] Stěžovatel závěrem své kasační stížnosti zopakoval své tvrzení, že žalovaný porušil zásadu
legitimního očekávání. Stejně jako v případě výhrad k použití rozsudku krajského soudu
č. j. 62 Af 61/2012-108, ani zde stěžovatel nevznáší konkrétní argumenty, které by směřovaly
ke zpochybnění závěrů krajského soudu (byť se k této argumentaci krajský soud
přezkoumatelným způsobem vyjádřil), ale fakticky pouze reprodukuje předchozí žalobní
námitky. V této části kasační stížnosti tedy Nejvyšší správní soud neshledal námitky,
ke kterým by se mohl věcně vyjádřit. Konečně, argument rozhodnutím žalovaného ze dne
11. 12. 2014, č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa, stěžovatel neuplatnil v žalobě,
ač mu v tom nic nebránilo. Na tuto námitku je proto třeba hledět jako na nepřípustnou ve smyslu
§104 odst. 4 s. ř. s.
[38] Ze všech shora uvedených důvodů tedy Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační
stížnost není důvodná. Za podmínek vyplývajících z ustanovení §110 odst. 1 in fine s. ř. s.
ji proto rozsudkem zamítl.
[39] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení
s §120 s. ř. s. Vzhledem k tomu, že stěžovatel byl v řízení o kasační stížnosti procesně
neúspěšný, právo na náhradu nákladů řízení mu nenáleží. Pokud jde o procesně úspěšného
účastníka – žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením
vznikly náklady, které by překročily rámec běžné úřední činnosti. Nejvyšší správní soud
proto rozhodl tak, že se mu náhrada nákladů řízení nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. ledna 2020
Mgr. Radovan Havelec
předseda senátu