ECLI:CZ:NS:2009:33.CDO.2144.2007.1
sp. zn. 33 Cdo 2144/2007
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Blanky Moudré a soudců JUDr. Václava Dudy a JUDr. Pavla Krbka ve věci žalobců a) L. K. a b) V. K., zastoupených advokátem, proti žalovanému F.B., zastoupenému advokátem, o 173.463,- Kč s příslušenstvím, vedené u Okresního soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 18 C 44/2002, o dovolání žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 17. ledna 2007, č. j. 25 Co 279/2006-241, takto:
Dovolání se odmítá.
Odůvodnění:
Okresní soud v Hradci Králové částečným rozsudkem ze dne 27. ledna 2006,
č. j. 18 C 44/2002-205, uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobcům (oprávněným) společně a nerozdílně do 30 dnů od právní moci rozhodnutí částku 180.464, Kč s 5,5% úrokem z prodlení od 8. 4. 2002 do zaplacení. V části, ve které se žalobci domáhali
po žalovaném zaplacení částky 56.514,- Kč s 5,5% úrokem z prodlení od 8. 4. 2002
do zaplacení, žalobu zamítl; současně rozhodl, že o zbývající části předmětu řízení, tj. o částce 65.212,50 Kč s příslušenstvím a o nákladech řízení bude rozhodnuto konečným rozsudkem.
K odvolání žalovaného Krajský soud v Hradci Králové rozsudkem ze dne
17. ledna 2007, č. j. 25 Co 279/2006-241, rozsudek soudu prvního stupně potvrdil v části vyhovujícího výroku, kterou byla žalovanému uložena povinnost zaplatit žalobcům oprávněným společně a nerozdílně 173.463,- Kč s 5,5% úrokem z prodlení
od 8. 4. 2002 do zaplacení, v další jeho části jej změnil tak, že žalobu o zaplacení 7.000,- Kč s 5,5% úrokem z prodlení od 8. 4. 2002 do zaplacení zamítl.
Oba soudy vyšly ze zjištění, že žalobci (objednatelé) uzavřeli se žalovaným (zhotovitelem) postupně čtyři písemné smlouvy o dílo, jejichž předmětem bylo dokončení stavby jejich rodinného domu. Předmětem smlouvy č. 3 ze dne 22. 5. 2000 bylo zhotovení betonů včetně izolací proti vlhkosti a tepelných izolací za cenu 92.564,- Kč. Žalovaný dne 28. 7. 2000 předal stavební práce žalobcům. Dne 26. 9. 2001 žalobci vytkli žalovanému vady tepelných izolací, hydroizolací a vadné provedení betonu a oplechování v zadní části domu pod dveřmi do zahrady a požadovali jejich odstranění. Důvodem těchto vad byla nekvalitně odvedená práce. Žalovaný vady neodstranil. Stavba žalobců se těmito stavebními pracemi zhodnotila o 89.701,- Kč. Předmětem smlouvy č. 4 ze dne 6. 6. 2000 bylo zhotovení venkovní omítky na domě a přilehlé garáži a vnějších obkladů za cenu 130.000,- Kč. Žalovaný stavební práce žalobcům předal 28. 7. 2000. Dopisem ze dne 25. 7. 2001, který žalovaný převzal nejpozději 5. 8. 2001, vytkli žalobci žalovanému vady spočívající v trhlinách ve venkovní omítce po celém obvodu v nepravidelném uspořádání. Dne 18. 2. 2002 žalobci vytkli tytéž vady na garáži. Vytčené vady vznikly v důsledku nedodržení technologické kázně při realizaci vnější povrchové úpravy domu a garáže. Fasáda neobsahovala konstrukční složku - ztužující prvek plochy. Žalovaný vady neodstranil. Provedením obkladů se stavba zhodnotila o 31.000,- Kč, provedením omítky nikoli. Předmětem smlouvy č. 5 ze dne 1. 8. 2000 bylo zhotovení sádrokartonových podhledů, tepelných izolací a dřevěné lávky se vstupem na půdu v domě za cenu 73.040,- Kč. Žalovaný stavební práce předal 19. 9. 2000. Žalobci dne 29. 1. 2001 vytkli vady, které spočívaly v nedostatečném množství izolace v podkroví domu, nepřesném napojení sádrokartonových desek, trhlinách mezi stěnami a sádrokartony a vadné instalaci oken. Vady vznikly v důsledku nedodržení technologických předpisů systému K. Žalovaný vady neodstranil, provedením těchto prací stavba zhodnocena nebyla. Předmětem smlouvy, kterou účastníci uzavřeli ústně, bylo zhotovení obkladů a dlažeb za cenu 16.630,- Kč, tyto stavební práce žalovaný předal 19. 9. 2000. Žalobci dne 18. 2. 2002 vytkli vady spočívající v šikmo položeném stupni schodu a chybném řešení soklu schodiště, na němž se drží dešťová voda, která vzlíná do omítky a postupně ji poškozuje. Vady žalovaný neodstranil, neboť to nebylo v zimním období vhodné. Stavba byla zhodnocena v rozsahu 9.630,- Kč. Žalobci vždy při předání stavebních prací zaplatili žalovanému cenu za ně sjednanou. Dopisem ze dne 28. 3. 2002. D. D. sdělil žalovanému, že žalobci (jeho klienti) ruší všechny čtyři smlouvy, neboť dílo provedl vadně a reklamované vady neodstranil.
Z takto zjištěného skutkového stavu věci soud prvního stupně dovodil, že účastníci uzavřeli čtyři smlouvy o dílo podle §631 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, v platném znění (dále jen „obč. zák.“). Žalobci vytkli včas v osmnáctiměsíční záruční době od převzetí děl jejich vady podle §646 obč. zák. Protože žalovaný svou povinnost odstranit vytknuté vady bez zbytečného odkladu nesplnil, a to ani ve lhůtě 30 dnů po uplatnění reklamací podle §19 odst. 3 věty třetí zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v rozhodném znění (dále jen „zákon č. 634/1992 Sb.“), a reklamace nevyřídil, staly se tyto vady podle §19 odst. 3 věty čtvrté zákona č. 634/1992 Sb. vadami subjektivně neodstranitelnými a žalobcům vzniklo právo smlouvy zrušit podle §648 odst. 2 obč. zák. Tak tomu bylo i v případě smlouvy č. 2, na jejímž základě byly zhotoveny venkovní omítky. Soud prvního stupně neuznal námitku žalovaného, že nemohl vadu omítek odstranit pro nevyhovující klimatické podmínky. Byla-li tato vada vytčena v červenci 2001, měla být odstraněna do konce srpna. Okolnost, že po vzniku práva na zrušení smlouvy se účastníci dohodli na odstranění vady do konce října 2001, považoval za nerozhodnou, neboť žalobci mohli vzniklé právo na zrušení smlouvy využít. Žalobci tudíž oprávněně dopisem ze dne 28. 3. 2002 oznámili žalovanému, že ruší všechny čtyři smlouvy; v důsledku zrušení smluv vznikl mezi účastníky synallagmatický vztah z bezdůvodného obohacení podle §457 obč. zák., podle něhož každá smluvní strana je povinna vrátit druhé z nich vše, co jí bylo podle zrušených smluv plněno. Bylo-li zjištěno, že žalobci žalovanému zaplatili za všechny čtyři smlouvy sjednané ceny, pak vzhledem ke skutečnému zhodnocení stavby se žalovaný bezdůvodně obohatil o částku 180.464,- Kč.
Odvolací soud v prvé řadě vyslovil právní názor, že žalovaný námitku promlčení neuplatnil úspěšně, neboť podáním ze dne 29. 11. 2006 žalobci žalobu ve smyslu §95 odst. 1 o. s. ř. nezměnili, ale pouze upřesnili již uplatněný nárok na vydání bezdůvodného obohacení ve výši rozdílu mezi zaplacenou cenou díla a skutečnou jeho hodnotou tak, že ze smlouvy č. 2 požadují částku 10.000,- Kč, ze smlouvy č. 3 částku 56.376,- Kč, ze smlouvy č. 4 částku 99.000,- Kč a ze smlouvy č. 5 částku 71.600,- Kč. Odvolací soud se ztotožnil s právními závěry, jež soud prvního stupně zaujal ve vztahu ke smlouvám č. 3, 4 a 5. Oproti soudu prvního stupně však dovodil, že v případě smlouvy o zhotovení obkladů a dlažeb žalobcům nevzniklo právo na její zrušení podle §648 odst. 2 obč. zák. Protože žalobci vytkli žalovanému vady těchto stavebních prací 18. 2. 2002, nebylo možné je v třicetidenní lhůtě vzhledem k ročnímu období odstranit. Plnění žalovaného se stalo ve smyslu §575 obč. zák. přechodně nemožným a ustanovení §19 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb. se v tomto případě neuplatní; vytčené vady se nestaly subjektivně neodstranitelnými a právní úkon žalobců směřující ke zrušení smlouvy o zhotovení obkladů a dlažeb nemohl vyvolat zamýšlené právní účinky. Odvolací soud neuznal námitku žalovaného, že žalobci smlouvy nezrušili, protože dopis ze dne 28. 3. 2002 nepodepsali a plnou moc D. D. k němu nepřiložili; vyslovil právní názor, že ke zrušení smluv podle §648 odst. 2 obč. zák. uvedeným dopisem došlo. Z obsahu tohoto právního úkonu totiž vyplývá, že za žalobce jej činí jejich zmocněnec, jehož žalobci, jak uvedli, k tomuto úkonu zmocnili.
Nad rámec řečeného poznamenal, že zrušení smlouvy podle §648 odst. 2 obč. zák. nevyžaduje písemnou formu, a proto ani plná moc nemusela být písemná (§31 odst. 4 obč. zák.).
Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalovaný dovolání, jehož přípustnost opřel o §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. Odvolacímu soudu vytkl, že nesprávně posoudil jeho námitku promlčení práva žalobců na vydání bezdůvodného obohacení. Žaloba postrádala vylíčení, jakého konkrétního nároku se žalobci ve vztahu k jednotlivým smlouvám domáhají. Jejich požadavek na zaplacení 2/3 zaplacené ceny za dílo odpovídal nejspíše slevě z ceny. Teprve podáním z 29. 11. 2006, který byl změnou žaloby, žalobci řádně uplatnili svůj požadavek na vydání bezdůvodného obohacení. V tu dobu již ale marně uplynula subjektivní i objektivní promlčecí doba podle §107 obč. zák. a právo žalobců se promlčelo. V tomto ohledu žalovaný odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 7. 11. 2002, sp. zn. 29 Odo 664/2002. Není srozuměn ani se závěrem, že zrušení smluv podle §648 odst. 2 obč. zák. nevyžadovalo písemnou formu, a že ani plná moc proto nemusela být písemná, neboť jej odvolací soud učinil v rozporu s §40 odst. 2 a §31 odst. 4 obč. zák. Zjistil-li odvolací soud, že žalobci svému zmocněnci neudělili písemnou plnou moc, pak závěr, že dopisem zmocněnce ze dne 28. 3. 2002 žalobci zrušili smlouvy č. 3, 4 a 5, není správný. Má za to, že právní účinky zrušení smluv by v tomto případě nastaly, jestliže by žalobci svému zmocněnci udělili za tím účelem písemnou plnou moc a ta by mu byla zaslána spolu s dopisem, v němž zmocněnec jménem žalobců učinil právní úkon směřující ke zrušení smluv. Žalovaný dále namítl, že žalobcům právo na zrušení smluv č. 3 a 4 nevzniklo. V případě smlouvy č. 3 se vyskytly jen drobné vady (vzdouvání betonů), které nemohly založit právo na zrušení smlouvy. Výkon tohoto práva je z uvedeného důvodu v rozporu s dobrými mravy (§3 odst. 1 obč. zák.). Žalovaný je názoru, že u smlouvy č. 4 se vady fasády nestaly subjektivně neodstranitelné (a žalobcům nevzniklo právo na zrušení smlouvy), neboť mu je žalobci neumožnili odstranit. Je přesvědčen, že uzavření dohody ze dne 10. 9. 2001 o dodatečném odstranění závady do 10. 10. 2001 nebránila okolnost, že k uzavření dohody došlo po uplynutí třicetidenní lhůty podle §19 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb. Skutečnost, že vady v dodatečném termínu neodstranil, nezavinil; neumožnily mu to klimatické podmínky. Důkazy, jež navrhoval k prokázání tohoto tvrzení, odvolací soud neprovedl, veden nesprávným právním názorem, že dohoda ze dne 10. 9. 2001 je z hlediska vzniku práva na zrušení smlouvy nerozhodná. Tím zatížil řízení vadou. Závěrem navrhl rozsudek odvolacího soudu v napadeném rozsahu zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení.
Žalobci s poukazem na správnost skutkových i právních závěrů odvolacího soudu navrhli dovolání žalovaného odmítnout, popř. zamítnout. Podáním ze dne
29. 11. 2006 žalobu nezměnili, nýbrž upřesnili žalobní petit; jejich nárok proto není promlčen. Za nesprávné považují tvrzení žalovaného, že odvolací soud zjistil, že svému zmocněnci neudělili písemnou plnou moc. Odvolací soud se formou plné moci nezabýval, protože konstatoval, že může být v tomto případě udělena ústně. K úkonu zrušení smluv udělili zmocněnci plnou moc písemně, nikdy netvrdili, že šlo o zmocnění ústní. Marným uplynutím lhůty 30 dnů k odstranění vad jim vzniklo právo na zrušení smlouvy a následná dohoda nemohla na této skutečnosti nic změnit. Své právo mohli kdykoli využít. Žádnou z žalovaným předestřených otázek nepovažují za zásadně významnou.
V řízení o dovolání bylo postupováno podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění do 30. června 2009 - dále opět jen „o. s. ř.“ (srovnej čl. II bod 12. přechodných ustanovení zákona č. 7/2009 Sb.).
Dovolání bylo podáno včas k tomu oprávněným subjektem při splnění zákonné podmínky jeho advokátního zastoupení (§240 odst. 1 a §241 odst. 1 a 4 o. s. ř.); Nejvyšší soud se proto dále zabýval jeho přípustností.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští. Protože odvolací soud napadeným rozsudkem potvrdil v pořadí první rozsudek, který soud prvního stupně ve věci vydal, může být přípustnost dovolání dána jen za podmínek §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř.
Podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. je dovolání přípustné proti rozsudku odvolacího soudu a proti usnesení odvolacího soudu, jimiž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, jestliže dovolání není přípustné podle písmena b/ a dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Tak tomu je zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena, nebo která je odvolacími soudy nebo dovolacím soudem rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v rozporu
s hmotným právem (§237 odst. 3 o. s. ř.). Ze znění citovaných ustanovení vyplývá, že dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. je přípustné pouze k řešení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva). Způsobilým dovolacím důvodem je tudíž jen důvod podle §241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř., jímž lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Prostřednictvím způsobilého dovolacího důvodu podle §241a odst. 2 písm. b/
o. s. ř. zpochybněný závěr odvolacího soudu, že nárok žalobců není promlčen, napadené rozhodnutí zásadně právně významným nečiní. Nejde totiž o otázku dovolacím soudem dosud neřešenou a odvolací soud ji vyřešil v souladu se soudní judikaturou. Tak v rozsudku ze dne 30. 8. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2502/2000, uveřejněném ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 21/2003, Nejvyšší soud vyslovil právní názor, že o změnu žaloby (§95 o. s. ř.) se jedná tehdy, domáhá-li se žalobce něčeho jiného než v původní žalobě, nebo požaduje-li na základě stejného skutkového základu více, než požadoval v původní žalobě, anebo požaduje-li žalobce sice stejné plnění (stejné kvality a stejného rozsahu), ale na základě jiného skutkového stavu (skutkového základu věci), než jak ho vylíčil v původní žalobě. O změnu žaloby nejde, jestliže žalobce na základě téhož skutku změní svůj náhled na jeho právní kvalifikaci (srovnej žalovaným zmiňované rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 7. 11. 2002, sp. zn. 29 Odo 664/2002). Posouzení skutku (skutkového děje) po právní stránce je vždy úkolem soudu; žalobce nemusí svůj nárok právně kvalifikovat a pokud tak učiní, není soud jeho právním názorem vázán. Pouhá změna v právní kvalifikaci skutku proto není změnou žaloby. V posuzované věci žaloba, která soudu došla 2. 7. 2002, obsahovala podrobný popis skutkového základu i vyčíslení výše požadovaného nároku. V podání ze dne 29. 11. 2006 žalobci při nezměněném vylíčení rozhodujících skutečností pouze upřesnili výši dílčích nároků z jednotlivých smluv, jejichž součet nepřesahoval výši nároku původně uplatněného v žalobě. Je tedy zřejmé, že podáním ze dne 29. 11. 2006 žaloba změněna nebyla, neboť žalobci žádali stejné plnění ve stejném rozsahu na základě nezměněného skutkového základu, a že nárok žalobci uplatnili před marným uplynutím subjektivní i objektivní promlčecí doby podle §107 obč. zák.
Žalovaný dále namítl nesprávnost závěru odvolacího soudu, že právní úkon směřující ke zrušení smlouvy podle §648 odst. 2 obč. zák. nevyžaduje písemnou formu, a proto ani plná moc zmocňující zástupce žalobců k tomuto právnímu úkonu nemusí být písemná. Prosazoval názor, že právní účinky zrušení smluv by v tomto případě nastaly, jestliže by žalobci svému zmocněnci udělili za tím účelem písemnou plnou moc a ta by mu byla zaslána spolu s dopisem, v němž zmocněnec jménem žalobců učinil právní úkon směřující ke zrušení smluv. K tomu podle něho nemohlo dojít, neboť odvolací soud zjistil, že žalobci udělili zmocněnci plnou moc ústně. S argumentací žalovaného se nelze ztotožnit. Nejvyšší soud ČR již v rozsudku ze dne 1. 3. 1996, sp. zn. Odon 28/95, publikovaném v časopise Právní rozhledy č. 3/1996 na str. 117, dovodil, že zákon nevyžaduje, aby originál písemné plné moci byl zmocněncem třetím osobám, s nimiž jedná, předložen. Z jednání zmocněnce vzniknou práva a povinnosti zmocniteli v případě, že zmocněnec jedná jménem zmocnitele v mezích plné moci, která objektivně existuje. V posuzované věci sám žalovaný v dovolání uvádí, že zmocněnec žalobců D. D. za žalobce jednal (jménem žalobců učinil vůči žalovanému písemný právní úkon směřující ke zrušení všech smluv). Žádné zákonné ustanovení mu přitom neukládalo, aby předložil žalovanému plnou moc, kterou mu žalobci k tomuto jednání udělili. Je zjevné (viz odůvodnění napadeného rozhodnutí), že žalovaný podsouvá odvolacímu soudu skutkové zjištění, které neučinil, a to že žalobci udělili zmocněnci plnou moc ústně. Ve skutečnosti odvolací soud vyšel ze zjištění, že žalobci udělili zmocněnci ke zrušení smluv plnou moc, přičemž ohledně její formy k žádnému skutkovému závěru nedospěl. I za této situace lze mít za to, že plná moc zmocněnce objektivně existovala. Dovolací soud sdílí právní názor odvolacího soudu, že právní úkon směřující ke zrušení smluv podle §648 odst. 2 obč. zák. nevyžaduje písemnou formu, i když smlouva byla uzavřena písemně, a že se na něho tedy §40 odst. 2 obč. zák. nevztahuje (potažmo na plnou moc se nevztahuje §31 odst. 4 obč. zák.). V dané věci byly předmětem sporu práva a povinnosti z odpovědnostního závazkového právního vztahu, důvodem jehož vzniku byla vadnost plnění. Odpovědnost za vady navazuje na základní závazkový právní vztah, z něhož vznikají práva a povinnosti sledované smluvními stranami. V důsledku porušení povinnosti (ze smlouvy) vzniká zákonem předvídaná další povinnost a tomu odpovídající právo z odpovědnosti za vady. Pro právní úkon směřující k uplatnění kteréhokoli práva z odpovědnosti za vady, tedy i pro zrušení smlouvy podle §648 odst. 2 obč. zák., zákon nepředepisuje písemnou formu a lze jej učinit v jakékoli formě. Protože napadené právní závěry odvolacího soudu nejsou v kolizi s hmotným právem, nejsou námitky žalovaného způsobilé k založení přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř.
Žalovaný zpochybnil správnost závěru odvolacího soudu, že žalobcům vzniklo právo zrušit smlouvu o dílo č. 3 podle §648 odst. 2 obč. zák. výhradou, že vada, která na díle vznikla, byla pouze vadou drobnou a zrušení smlouvy je proto výkonem práva v rozporu s dobrými mravy. Ani tato dovolací námitka rozsudek odvolacího soudu zásadně právně významným nečiní, neboť zpochybňovaný právní závěr je v souladu s judikaturou dovolacího soudu (srovnej např. rozsudek ze dne 27. 3. 2003, sp. zn.
33 Odo 357/2002, publikovaný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod
R 89/2003, němž Nejvyšší soud dovodil, že z úpravy §648 odst. 2 obč. zák. ve spojení s §19 odst. 3 zákona č. 634/2000 Sb. vyplývá, že objednatel v případě neodstranění řádně reklamované vady ve sjednané nebo z ustanovení §19 odst. 3 zákona č. 634/2000 Sb. vyplývající lhůtě může buď setrvat na požadavku odstranění vady, pokud lze vadu odstranit, anebo může změnit volbu a uplatnit právo na zrušení smlouvy, popřípadě právo na slevu z ceny). Vyšel-li odvolací soud ze skutkových zjištění, která jsou v podmínkách přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. nezpochybnitelná, že žalobci u žalovaného reklamovali dne 26. 9. 2001 vady stavebních prací provedených na základě smlouvy č. 3 a že žalovaný jejich reklamaci ve lhůtě vyplývající z §19 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb. nevyřídil a vady neodstranil, pak je správný jeho závěr, že žalobcům vzniklo právo na zrušení smlouvy, které dne 28. 3. 2002 využili. Ani námitka, že výkon práva žalobců na zrušení smlouvy č. 3 je v rozporu s dobrými mravy, není způsobilá založit přípustnost dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř., jelikož otázka aplikace §3 odst. 1 obč. zák. na výkon práva zrušit smlouvu podle §648 odst. 2 obč. zák. v této konkrétní věci je natolik specifická, že její řešení nelze považovat za zobecnitelné a nemá tak judikatorní přesah.
Další námitkou, že žalobcům nevzniklo právo zrušit podle §648 odst. 2 obč. zák. ani smlouvu o dílo č. 4, neboť mu neumožnili vady fasády odstranit, uplatnil dovolací důvod podle §241a odst. 3 o. s. ř., jehož použití je v případě přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. vyloučeno. Vytýká-li totiž odvolacímu soudu, že měl vzít v úvahu, že se s žalobci dohodl, byť po uplynutí třicetidenní lhůty vyplývající z §19 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb., že vady odstraní v dodatečném termínu, a že vady v tomto termínu odstranit nemohl pro nepříznivé klimatické podmínky, napadá tím výhradně skutkový závěr, z něhož odvolací soud při právním posouzení vyšel. Navíc se dovolací soud shoduje s odvolacím soudem, že na vznik práva žalobců na zrušení smlouvy č. 4 neměla vliv skutečnost, že účastníci se po uplynutí lhůty vyplývající z §19 odst. 3 zákona č. 634/1991 Sb. dohodli na dodatečném termínu k odstranění vad. Základním právem žalobců totiž bylo právo na bezplatné odstranění vad. Vady přitom měly být odstraněny nejdéle v dohodnuté lhůtě. Jestliže si účastníci v tomto případě po uplatnění reklamace nedohodli lhůtu k odstranění vad, uplatnil se §19 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb., podle něhož musí být reklamace včetně odstranění vady vyřízena bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů ode dne uplatnění reklamace. V důsledku nedodržení této lhůty vznikla žalobcům stejná práva, jako by se jednalo o vady, které nelze odstranit. Žalobci proto mohli změnit volbu práva z odpovědnosti za vady a místo práva na bezplatné odstranění vady uplatnit právo na zrušení smlouvy (srovnej opět R 89/2003). Výtka žalovaného, že odvolací soud neprovedl jím navržené důkazy k prokázání klimatických podmínek v době od 10. 9. 2001 do 10. 10. 2001, nemůže mít z uvedených důvodů žádného opodstatnění. Kromě toho tím žalovaný uplatnil dovolací důvod podle §241a odst. 2 písm. a/ o. s. ř., k němuž dovolací soud přihlíží, jen je-li dovolání přípustné.
Jelikož dovolání směřuje proti rozsudku odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný, dovolací soud je podle §243b odst. 5 věty první a §218 písm. c/ o. s. ř odmítl.
Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 29. října 2009
JUDr. Blanka Moudrá, v. r.
předsedkyně senátu