ECLI:CZ:NSS:2017:5.AS.180.2016:32
sp. zn. 5 As 180/2016 - 32
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jakuba Camrdy a soudců
Mgr. Ondřeje Mrákoty a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci žalobce: Vodovody a kanalizace
Pardubice, a.s., se sídlem Pardubice - Zelené předměstí, Teplého 2014, zast. JUDr. Pavlem
Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem Praha 1, Jungmannova 745/24, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, v řízení o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016,
č. j. 31 Af 131/2012 - 263,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016, č. j. 31 Af 131/2012 - 263,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Dne 17. 2. 2011 uveřejnil žalobce jako zadavatel v Úředním věstníku Evropské unie
pod ev. číslem 2011/S35-057423 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení veřejné
zakázky „Zhotovení stavebního díla ‚Modernizace BČOV Pardubice‘“. Dne 12. 5. 2011 žalobce rozhodl
o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Sdružení „BČOV Pardubice“, a to společnosti
Skanska a.s. a Metrostav a.s. (dále jen „vybraný uchazeč“).
[2] Dne 25. 5. 2011 podal jeden z uchazečů o veřejnou zakázku - Sdružení „SYNER – HST
BČOV Pardubice“ (společnost Syner s.r.o. a HST Hydrosystémy s.r.o.; dále jen „neúspěšný
uchazeč“) - námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, kterým žalobce nevyhověl
a dne 31. 5. 2011 rozhodl o jejich zamítnutí. Neúspěšný uchazeč se s uvedeným rozhodnutím
neztotožnil a návrhem ze dne 10. 6. 2011 inicioval řízení o přezkoumání úkonů žalobce.
Dne 15. 6. 2011 oznámil žalovaný (dále jen „stěžovatel“) žalobci, vybranému uchazeči
a neúspěšnému uchazeči zahájení správního řízení podle §114 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, v relevantním znění (dále jen „ZVZ“).
[3] Dne 7. 10. 2011 stěžovatel přípisem označeným jako „Seznámení s novými skutečnostmi
ve správním řízení“ oznámil žalobci, vybranému uchazeči a neúspěšnému uchazeči, v návaznosti
na §36 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), skutečnosti,
které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně stěžovatel odkázal na §120 odst. 1 písm. a)
a d) a §120 odst. 2 písm. a) ZVZ a uvedl skutkové okolnosti týkající se uzavření smlouvy o dílo
mezi žalobcem a vybraným uchazečem. Dne 3. 11. 2011 stěžovatel přípisem označeným jako
„Seznámení s novými skutečnostmi ve správním řízení“ oznámil žalobci, vybranému uchazeči
a neúspěšnému uchazeči, v návaznosti na §36 odst. 2 správního řádu další skutečnosti,
které budou podkladem pro rozhodnutí. S odkazem na §6, §80 odst. 1 a §76 odst. 1 a 3 ZVZ
oznámil, že vzniká pochybnost, zda žalobce při posouzení a následně i při hodnocení nabídky
uchazeče OHL ŽS a.s. dodržel postup stanovený v §76 ZVZ. Dále opětovně citoval §120
odst. 1 písm. a) a §120 odst. 2 písm. a) ZVZ a uvedl: „S ohledem na výše uvedené je správní řízení vedeno
rovněž ve věci možného spáchání správního deliktu dle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ zadavatelem,
a to při posouzení nabídek uchazečů a následném vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek.“
[4] Dne 28. 12. 2011 vydal stěžovatel rozhodnutí č. j. ÚOHS-S214/2011/VZ-12720/2011/5
30/RNi (dále jen „rozhodnutí I. stupně“), kterým výrokem I. správní řízení podle §66 odst. 1
písm. g) správního řádu zastavil. Ve výroku II. rozhodl o tom, že žalobce se dopustil správního
deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že nedodržel postup stanovený v §6 v návaznosti
na §80 odst. 1 ZVZ, „když ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011 neuvedl, jakým
způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů a vysvětlení
nabídek uchazečů, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním“. Tento postup mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku
s vybraným uchazečem. Ve výroku III. žalobci za spáchání správního deliktu podle výroku
II. uložil pokutu ve výši 9 000 000 Kč.
[5] Proti výroku II. a III. rozhodnutí I. stupně podal žalobce dne 12. 1. 2013 rozklad,
ve kterém navrhl zrušení výroků II. a III. pro jejich nezákonnost. Žalobce výslovně uvedl,
že souhlasí se stěžovatelem, že správní řízení mělo být zastaveno; nenapadá tedy
výrok I. předmětného rozhodnutí. Předseda stěžovatele rozhodnutím ze dne 25. 7. 2012,
č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ-13883/2012/310/Pse, podle §152 odst. 5 písm. b) správního řádu
rozhodnutí I. stupně ve všech výrocích potvrdil a podaný rozklad žalobce zamítl. Rozhodnutí
nabylo právní moci dne 26. 7. 2012.
[6] Žalobce brojil proti rozhodnutí předsedy stěžovatele žalobou u Krajského soudu v Brně,
který rozsudkem ze dne 6. 8. 2014, č. j. 31 Af 131/2012 - 218, dle §76 odst. 1 písm. c) zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), rozhodnutí předsedy stěžovatele zrušil
a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Podle názoru krajského soudu předseda stěžovatele rozhodoval
o věci pravomocně rozhodnuté, neboť výrokem I. rozhodnutí I. stupně bylo společné řízení
o návrhu neúspěšného uchazeče a řízení o správním deliktu pravomocně zastaveno v plném
rozsahu.
[7] Proti uvedenému rozsudku krajského soudu podal stěžovatel dne 8. 9. 2014 kasační
stížnost, kterou Nejvyšší správní soud posoudil jako důvodnou, a proto rozsudkem ze dne
18. 9. 2015, č. j. 5 As 147/2014 - 53 (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná
na www.nssoud.cz), rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Nejvyšší
správní soud mj. konstatoval, že krajský soud při posouzení dané věci zaměnil rozšíření předmětu
jediného řízení za současné a společné vedení dvou různých řízení, a to řízení o žádosti (návrhu),
které bylo zahájeno návrhem neúspěšného uchazeče ze dne 9. 6. 2011, a později přípisem
ze dne 3. 11. 2011 zahájeného řízení z moci úřední ve věci správního deliktu. Pravomocným
výrokem I. rozhodnutí I. stupně došlo výhradně k zastavení řízení zahájeného na základě žádosti
(návrhu) neúspěšného uchazeče. K zastavení řízení o správním deliktu výrokem I. rozhodnutí
I. stupně nedošlo, tento výrok o zastavení řízení o žádosti (návrhu) neúspěšného uchazeče zcela
samostatně nabyl právní moci a nemá jakýkoliv vliv na řízení o správním deliktu,
které bylo zahájeno z moci úřední. Nejvyšší správní soud tedy označil za nesprávný názor
krajského soudu, že byla pravomocně zastavena obě uvedená správní řízení, a věc mu vrátil
k dalšímu řízení.
[8] Krajský soud následně rozsudkem ze dne 19. 7. 2016, č. j. 31 Af 131/2012 - 263,
rozhodnutí předsedy stěžovatele ze dne 25. 7. 2012 opětovně zrušil a věc stěžovateli vrátil
k dalšímu řízení.
[9] Krajský soud konstatoval, že hodnocení, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně
nízkou nabídkovou cenu, je obligatorní součástí procesu posuzování nabídek. Pokud hodnotící
komise v průběhu posuzování nabídek zjistí, že některá z nabídek obsahuje mimořádně nízkou
nabídkovou cenu, ohledně níž nebylo podáno ve stanovené lhůtě požadované zdůvodnění
(popř. pokud se uchazeč nedostavil k podání vysvětlení ohledně své nabídkové ceny ve smyslu
§77 odst. 3 ZVZ, anebo pokud posoudila hodnotící komise jeho zdůvodnění jako
neopodstatněné), má povinnost takovou nabídku vyřadit. Postup hodnotící komise
při posuzování otázky, zda určitá nabídková cena je či není mimořádně nízkou nabídkovou
cenou, tedy musí podléhat kontrole ze strany stěžovatele. Účinná kontrola postupu zadavatele
ze strany stěžovatele předpokládá rovněž posouzení argumentace zadavatele o vyřazení
nebo naopak ponechání nabídky s mimořádně nízkou cenou. Uvedené nezbytně zahrnuje rovněž
posouzení otázky, zda konkrétní nabídková cena byla důvodně považována za mimořádně nízkou
nabídkovou cenu. Krajský soud dále dovodil, že nevyřazení nabídky a nevyloučení uchazeče
za podmínek uvedených v 77 odst. 6 ZVZ je porušením §112 odst. 1 písm. b) ZVZ.
Žádné z ustanovení ZVZ (ani jiný právní předpis) přitom podle krajského soudu neukládá
zadavateli povinnost zdůvodnit závěr hodnotící komise o neexistenci mimořádně nízké
nabídkové ceny. V projednávané věci si hodnotící komise vyžádala odůvodnění cen vybraných
položek nevyloučených uchazečů a konstatovala, že žádná ze zbylých nabídek mimořádně nízkou
nabídkovou cenu neobsahuje. Krajský soud poté dospěl k závěru, že samotná skutečnost,
že hodnotící komise neuvedla ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011
hodnocení, jak posoudila zdůvodnění a vysvětlení mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů
a jak dospěla k závěru, že u nabídek uchazečů právě tyto mimořádně nízké nabídkové ceny
neexistují, nezakládá správně právní odpovědnost zadavatele veřejné zakázky. Podle krajského
soudu nedošlo k žádnému porušení ZVZ; není tedy splněn formální znak vytýkaného deliktu.
Krajský soud shrnul, že žalobce nemohl při posuzování a hodnocení nabídek na předmětnou
veřejnou zakázku naplnit znaky správního deliktu dle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ, neboť jeho
postup nebyl v rozporu se ZVZ a zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011
splňovala veškeré požadavky §80 odst. 1 ZVZ. K případnému ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky krajský soud uvedl, že její výběr by mohl být v této věci ovlivněn pouze tím,
že by některý z uchazečů nabídl nezdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu a jeho
nabídka by měla být z tohoto důvodu vyřazena. Existence mimořádně nízké nabídkové ceny však
v případě přezkoumávané veřejné zakázky podle krajského soudu vůbec shledána nebyla.
Krajský soud konstatoval, že žalovaný a jeho předseda tedy pochybili, když dospěli k závěru
o spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ, neboť neprokázali naplnění
všech znaků skutkové podstaty tvrzeného deliktu. S ohledem na uvedené se dále krajský soud
žalobní námitkou, která se týkala výše uložené pokuty, nezabýval.
II. Obsah kasační stížnosti, vyjádření žalobce
[10] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností z důvodu nesprávného
posouzení právní otázky mimořádně nízké nabídkové ceny a jejího náležitého zdůvodnění
v souladu s §6 odst. 1 ZVZ, tedy z důvodu podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Podle stěžovatele
napadený rozsudek trpí rovněž vadou nepřezkoumatelnosti, neboť závěr, že žalobce neshledal
v nabídkách mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a proto nebyl povinen ji odůvodnit, není řádně
zdůvodněn, přičemž se krajský soud dostatečně nevypořádal se všemi skutečnostmi vyplývajícími
ze spisové dokumentace. Stěžovatel tak rozsudek krajského soudu napadl rovněž z důvodu
podle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.
[11] Podle stěžovatele krajský soud nedostatečně posoudil dokumenty, jež jsou obsahem
správního spisu, v jejich celkové souvislosti. Krajský soud na jednu stranu zdůrazňuje,
že hodnotící komise v rámci zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011 dospěla
k závěru, že nabídky uchazečů neobsahují mimořádně nízké nabídkové ceny. Opomíjí však,
že hodnotící komise již shledala u konkrétních položek nabídek uchazečů mimořádně nízké
nabídkové ceny s ohledem na výrazně nižší cenu než cena rozpočtová, přičemž tento svůj názor
změnila v souvislosti s odpověďmi uchazečů na žádosti o odůvodnění mimořádně nízké
nabídkové ceny. Krajský soud se dostatečně nevypořádal a nezabýval protokolem hodnotící
komise ze dne 27. 4. 2011, žádostmi o odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ani zprávou
o posouzení a hodnocení nabídek.
[12] Stěžovatel uvedl, že posouzení, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu
ve vztahu k předmětu veřejné zakázky ve smyslu §77 odst. 1 ZVZ, zcela přísluší do kompetence
zadavatele, resp. hodnotící komise. V případě, že hodnotící komise získá pochybnost o existenci
mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce některého z uchazečů, je povinna postupovat podle
§77 odst. 1 ZVZ a vyžádat si odůvodnění. Jakmile hodnotící komise obdrží od uchazeče
předmětné zdůvodnění, musí následovat proces jeho hodnocení z toho hlediska, zda mimořádně
nízkou nabídkovou cenu opodstatňují objektivní příčiny. Povinností zadavatele je uvést, z jakých
důvodů dospěl k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jsou opodstatněná.
Postup hodnotící komise může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (např. pokud měl
být v zadávacím řízení vyřazen účastník pro nedostatečné zdůvodnění mimořádně nízké
nabídkové ceny, anebo naopak vyřazen být neměl, neboť mimořádně nízkou nabídkovou cenu
řádně zdůvodnil). Proto musí být hodnocení učiněno v souladu se zákonem a tak, aby proti němu
bylo možné podat námitky a přezkoumat jej. Hodnotící komise musí provést posouzení
a hodnocení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečů způsobem, z něhož bude
seznatelné, na základě jakých skutečností považuje zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
za oprávněné. Také za situace, kdy hodnotící komise dospěje k závěru o dostatečném
odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, je nutné, aby vyjádřila vlastní názor,
proč se ztotožňuje se zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny, včetně toho, co konkrétně
rozptýlilo její obavy o schopnosti realizovat veřejnou zakázku za nabídnutou cenu. S odkazem
na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 88/2012 - 75, a rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 6. 2014, č. j. 2 Afs 103/2013 - 61, stěžovatel uvedl,
že povinnost vyjádřit se k důvodům, proč zadavatel již nepovažuje žádnou z nabídkových cen
za mimořádně nízkou, vzniká tím spíše v případě, kdy k domněnce o mimořádně nízké
nabídkové ceně dospěje sám zadavatel, resp. hodnotící komise vlastní úvahou.
[13] Z logiky krajského soudu by mohl jakýkoli zadavatel, jehož pochyby o tom, zda nabízená
cena není mimořádně nízkou, byly rozptýleny odůvodněním uchazečů, pouze konstatovat,
že nabídky neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Povinnost věcně se vypořádat
s odůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny by tak zadavatele stíhala pouze za situace,
kdy by toto odůvodnění zadavatel odmítl. Takový výklad by byl v rozporu se základními
zásadami uvedenými v §6 odst. 1 ZVZ.
[14] Krajský soud podle stěžovatele nesprávně interpretoval jeho závěry, jakého porušení
se žalobce dopustil. Podle napadených rozhodnutí se žalobce dopustil správního deliktu tím,
že neodůvodnil, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně
nízkých nabídkových cen uchazečů, přestože již v zadávacím řízení veřejné zakázky vznikla
pochybnost o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny a zadavatel využil žádosti o odůvodnění
podle §77 odst. 1 ZVZ. Hodnotící komise má posoudit odůvodnění mimořádně nízkých
nabídkových cen a uvést konkrétní důvody, proč je nabídková cena zdůvodněna objektivními
příčinami. Nestačí pouhé konstatování, že odůvodnění ceny komise vzala na vědomí.
V uvedeném případě nemůže být její postup předmětem přezkoumání nejen stěžovatele,
ale ani účastníků zadávacího řízení. Úkony hodnotící komise budí pochybnosti o jejich
transparentnosti ve smyslu §6 odst. 1 ZVZ a přezkoumatelnosti, neboť nelze z žádného
dokumentu v daném zadávacím řízení zjistit, jakým způsobem hodnotící komise dospěla
k závěru, že nabídková cena uchazečů je cenou reálnou. Stěžovatel považuje za nesprávný názor
krajského soudu, že předpokladem spáchání předmětného správního deliktu je existence
mimořádně nízké nabídkové ceny. Spáchaný správní delikt nespočívá v tom, že zadavatel
neposoudil nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou a nevyloučil konkrétního uchazeče,
ale v porušení zásady transparentnosti, neboť zadavatel nevysvětlil, proč považuje zdůvodnění
mimořádně nízkých nabídkových cen za dostatečné. Stěžovatel přezkoumával pouze to,
zda žalobce dodržel zásadu transparentnosti; nezkoumal, zda skutečně některá z nabídek
uchazečů obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť uvedený závěr by nezměnil
nic na skutečnosti, že musí být jasným a transparentním způsobem popsáno a odůvodněno,
proč hodnotící komise zdůvodnění uchazečů považovala za přijatelné. Krajský soud tak podle
názoru stěžovatele nesprávně slučuje dva druhy správních deliktů spočívající v porušení různých
zákonných povinností zadavatele.
[15] Možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky tkví podle stěžovatele v nemožnosti
přezkoumat, proč nabídkové ceny uchazečů, které v souladu s §77 odst. 1 ZVZ žalobce posoudil
jako mimořádně nízké, neshledal po odůvodnění ze strany uchazečů již jako mimořádně nízké,
a v důsledku toho, proč jakoukoli z nabídek ze zadávacího řízení nevyřadil. Nelze postavit najisto,
zda se mimořádně nízká nabídková cena v nabídce některého z uchazečů nebo v nabídce
vybraného uchazeče nevyskytovala, jelikož ze zprávy o hodnocení a posouzení nabídek
ze dne 12. 5. 2011 nevyplývá, jak k závěru o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny
žalobce dospěl. Ke spáchání předmětného správního deliktu postačí pouhá potencialita
podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
[16] Krajský soud nezohlednil ani skutečnost, že žalobce považoval za dostatečné odůvodnění
výše nabídkové ceny uchazečem OHL ŽS, a.s., přestože v odpovědi na žádost o vyjasnění
mimořádně nízké nabídkové ceny uvedl, že v nabídce učinil u položky 19 matematickou chybu.
[17] Stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil
krajskému soudu k dalšímu řízení.
[18] Žalobce se ve svém vyjádření ztotožnil s právním posouzením krajského soudu a odkázal
na svá předchozí vyjádření a podání. Existence mimořádně nízké nabídkové ceny nebyla v dané
věci zjištěna, a to ani samotným stěžovatelem. Úkolem krajského soudu je přezkoumat zákonnost
postupu stěžovatele, nikoliv dílčí dokumenty vydané hodnotící komisí. Při absenci existence
mimořádně nízké nabídkové ceny tvrzené povinnosti podle §6 v návaznosti na §80 odst. 1 ZVZ
nevznikají. Stěžovatel nezjišťoval ani neprokazoval, že by některá z nabídek na veřejnou zakázku
obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Nemohl tak shledat, že žalobce neodůvodnil,
jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení mimořádně nízkých nabídkových cen.
Je vyloučené, aby žalobce spáchal správní delikt v podobě neodůvodnění výsledku posouzení
mimořádně nízkých nabídkových cen, pokud takové ceny nebyly shledány. Stěžovatel v kasační
stížnosti nově dovozuje, že pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu postačí pouhá
pochybnost hodnotící komise o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny; uvedenému
neodpovídá výrok rozhodnutí I. stupně, který stěžovatel v kasační stížnosti dotváří.
Žalobce nesouhlasí s názorem stěžovatele, podle něhož v případě, že hodnotící komise získá
pochybnosti o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny, je povinna postupovat podle §77
odst. 1 ZVZ a vyžádat si odůvodnění a věcně se vyjádřit k důvodům, pro které již nepovažuje
žádnou z cen za mimořádně nízkou. Uvedené postrádá oporu v zákoně, neboť §77 odst. 1 ZVZ
ukládá hodnotící komisi povinnost vyžádat si odůvodnění uchazeče pouze tehdy, dojde-li
k závěru, že nabídka skutečně obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Pokud si hodnotící
komise v pochybnostech vyžádá odůvodnění ve smyslu §77 odst. 1 ZVZ, pak pouze na základě
pochybnosti o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny nemůže uchazeče vyloučit.
Své závěry o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel doložit, jinak zatíží svůj
postup vadou nepřezkoumatelnosti a „neustojí“ námitky uchazeče proti jeho vyloučení.
ZVZ neukládá hodnotící komisi (resp. zadavateli) povinnost věcně se vyjádřit k důvodům,
pro které již nepovažuje žádnou z nabídkových cen za mimořádně nízkou. Navíc se pojem
mimořádně nízké nabídkové ceny vztahuje k nabídkové ceně jako celku, nikoliv k jednotlivým
cenám uvedeným v nabídce. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013,
č. j. 62 Af 88/2012 - 75, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 6. 2014,
č. j. 2 Afs 103/2013 - 61, nejsou na nyní projednávanou věc přiléhavé, neboť se vyjadřují pouze
k situaci, kdy hodnotící komisi vznikne reálné podezření na mimořádně nízkou nabídkovou
cenu s tím, že jinak by byl popřen institut námitek a právo příslušného stěžovatele,
který na mimořádně nízkou nabídkovou cenu zadavatele upozornil. V daném případě
neexistovalo takové reálné a kvalifikované podezření, neboť rozdíl cen nabízených jednotlivými
uchazeči byl pouze cca 4,5 %. Rozhodnutí předsedy stěžovatele je nepřezkoumatelné pro vnitřní
rozpornost. Konstatuje totiž, že jádrem zjištění není porušení jednotlivých dílčích povinností
podle §80 odst. 1 ZVZ, ale jejich naplnění způsobem téměř zcela vylučujícím dodržení zásady
transparentnosti ve smyslu §6 ZVZ; na druhou stranu však připouští, že se žalobce dopustil
porušení §80 odst. 1 ZVZ. Nesprávné je rovněž tvrzení stěžovatele, že pokud by zadavatel
neměl povinnost při podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu objasnit, jakým
způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen,
pak by ustanovení o mimořádně nízké nabídkové ceně bylo „prázdné“ a nevymahatelné.
Nadto nebyl naplněn a prokázán ani druhý znak skutkové podstaty správního deliktu. Stěžovatel
nepředložil žádné konkrétní důkazy, z nichž by vyplývalo, jak byl anebo mohl být ovlivněn výběr
nejvhodnější nabídky. Teoretická konstrukce ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky uvedená
až v kasační stížnosti a postup žalobce ve vztahu k uchazeči OHL ŽS, a.s. jsou pro posouzení
zákonnosti napadených rozhodnutí irelevantní.
[19] Žalobce navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl.
III. Posouzení Nejvyššího správního soudu
[20] Nejvyšší správní soud nejprve přezkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení
napadeného rozsudku (§106 odst. 2 s. ř. s.), je podána osobou oprávněnou, neboť stěžovatel
byl účastníkem řízení, z něhož napadené rozhodnutí vzešlo (§102 s. ř. s.), a jedná
za něj zaměstnanec, který má vysokoškolské právnické vzdělání vyžadované pro výkon advokacie
(§105 odst. 2 s. ř. s.).
[21] Nejvyšší správní soud poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu
kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Zkoumal přitom,
zda rozsudek netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[22] Kasační stížnost je důvodná.
[23] Nejvyšší správní soud předně konstatuje, že napadený rozsudek již netrpí vadou,
pro kterou byl zrušen první rozsudek krajského soudu ve věci. Krajský soud v nyní napadeném
rozsudku v souladu s názorem Nejvyššího správního soudu učinil závěr, že žalobní námitky
směřující k zákonnosti spojení řízení zahájeného na návrh a z moci úřední, výroku I. rozhodnutí
I. stupně, nabytí jeho právní moci, jeho vlivu na výroky II. a III. rozhodnutí I. stupně a otázka
zákonnosti postupu předsedy stěžovatele v rozkladovém řízení zejména ve vztahu k posouzení
res administrata, jsou s ohledem na závěry Nejvyššího správního soudu nedůvodné. Krajskému
soudu však zbyly k posouzení další žalobní námitky žalobce směřující k samotnému
hmotněprávnímu posouzení předmětné věci, tedy k otázce spáchání správního deliktu podle
§120 odst. 1 písm. a) ZVZ (výrok II. prvostupňového rozhodnutí) a udělení předmětné pokuty
(výrok III. prvostupňového rozhodnutí). Vypořádání námitek stran spáchání správního deliktu
a posouzení postupu hodnotící komise týkajícího se mimořádně nízkých nabídkových cen
stěžovatel nyní napadá v kasační stížnosti.
[24] Stěžovatel v kasační stížnosti uvedl, že ji podává mj. z důvodu podle §103 odst. 1
písm. d) s. ř. s., neboť krajský soud nedostatečně odůvodnil své právní závěry a nevypořádal
se se všemi skutečnostmi plynoucími ze správního spisu. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru,
že napadený rozsudek uvedenými vadami netrpí. Je zřejmé, že stěžovatel právnímu názoru
krajského soudu porozuměl a polemizuje s ním, nadto argumentace stěžovatele de facto hodnotí
zákonnost právního posouzení věci, které provedl krajský soud (k tomu podrobněji viz níže).
Nejvyšší správní soud připomíná názor Ústavního soudu vyslovený v nálezu ze dne 12. 2. 2009,
sp. zn. III. ÚS 989/08 (rozhodnutí Ústavního soudu jsou dostupná na www.nalus.usoud.cz):
„Není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné
oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek [a argumentů účastníků - pozn. NSS], pakliže proti
nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti
jejich závěrů je sama o sobě dostatečná.“ Nejvyšší správní soud uzavírá, že napadený rozsudek
krajského soudu obstojí z hlediska kritérií přezkoumatelnosti, srozumitelnosti a dostatečnosti
svého odůvodnění.
[25] Nejvyšší správní soud se proto dále zabýval meritem sporu, tedy otázkou,
zda se hodnotící komise, resp. žalobce jako zadavatel veřejné zakázky v zadávacím řízení dopustil
předmětného správního deliktu. S tím souvisí posouzení postupu komise týkajícího
se mimořádně nízkých nabídkových cen. Mezi účastníky je sporný rozsah povinností,
které na hodnotící komisi a zadavatele klade ZVZ, a rovněž hodnocení skutkových okolností
případu.
[26] Z obsahu správního spisu plynou následující, pro danou věc podstatné skutečnosti:
V zadávací dokumentaci na předmětnou zakázku je v bodě 14.1 nazvaném „Mimořádně nízká
nabídková cena“ uvedeno, že „hodnotící komise bude důsledně zkoumat případné otázky mimořádně nízké
nabídkové ceny. Hodnotící komise pak může považovat cenu za mimořádně nízkou, a to i v případě, kdy uchazeč
nebude schopen uspokojivě doložit racionální cenotvorbu byť i jediné položky tvořící jeho nabídkovou cenu.
Zadavatel tak upozorňuje, že si hodnotící komise může vyžádat podrobné cenové kalkulace, a to ve vztahu
k jakékoliv položce tvořící nabídkovou cenu. Hodnotící komise může cenu příslušné položky považovat
za mimořádně nízkou zejména v níže uvedených případech: 1. uchazeč nebude schopen uspokojivě doložit, že cena,
za kterou položku nabízí, je na trhu v daném místě a čase obvykle dostupná. 2. uchazeč nebude schopen
uspokojivě doložit, že při výrobě dané položky (resp. výstavbě) budou dodrženy všechny předepsané nebo obvykle
doporučované výrobní a technologické postupy, a to včetně obvyklé časové náročnosti výroby. K výše uvedenému bude
hodnotící komise složena minimálně z části z odborníků pro danou oblast nebo tito budou na jednání hodnotící
komise přizváni“. V průběžném protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 27. 4. 2011
je uvedeno, že hodnotící komise posoudila nabídky v souladu s §76 ZVZ a dohodla se, že bude
připraven text dotazů k vyjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, který bude zaslán všem
doposud nevyloučeným uchazečům, přičemž poradce (Veřejné zakázky s. r. o.) upozornil komisi
na nutnost zachování zásady nediskriminace při vyjasňování nabídek a mimořádně nízké
nabídkové ceny. Žádosti o odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 29. 4. 2011
vyžadovaly vyjasnění vždy více různých položek nabídkové ceny u jednotlivých uchazečů,
jimž byly zaslány, přičemž dotaz byl uvozen následovně: „U vybraných rozhodujících položek,
specifikovaných ve Svazku 5 Zadávací dokumentace (Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem
výměr) požadujeme podat vysvětlení k vyjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Jedná se o položky
s významným dopadem na celkovou cenu díla, kde nabídková cena je výrazně nižší než cena rozpočtová
(méně než 1/3 rozpočtové ceny).“ Všichni uchazeči zaslali žalobci svou odpověď (rozdílného obsahu
a rozsahu) ve stanovené lhůtě. Nejpodrobněji svou odpověď ze dne 3. 5. 2011 odůvodnil
neúspěšný uchazeč. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 5. 2011 je uvedeno,
že komise posoudila odůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen, přičemž konstatovala
následující: „V případě OHL ŽS, a.s. vzala komise na vědomí odůvodnění ceny s tím, že i nadále považuje
původní výslednou nabídkovou cenu za platnou a neměnnou. Stejně tak komise vzala na vědomí předložená
odůvodnění nabídkové ceny vybraných uchazečů.“ Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek
ze dne 12. 5. 2011 je ve vztahu k mimořádně nízkým nabídkovým cenám konstatováno:
„Hodnotící komise dále posuzovala, zda zbylé nabídky neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu
(ve smyslu §77 zákona). Hodnotící komise si vyžádala odůvodnění cen vybraných položek nevyloučených
uchazečů. Hodnotící komise následně konstatovala, že žádná ze zbylých nabídek mimořádně nízkou cenu
neobsahuje.“ Dne 12. 5. 2011 rozhodl žalobce o výběru nejvhodnější nabídky. Neúspěšný uchazeč
podal proti uvedenému rozhodnutí námitky ze dne 25. 5. 2011, v nichž mj. uvedl, že ze zprávy
o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že hodnotící komise posuzovala, zda nabídky
neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu, za tím účelem si vyžádala odůvodnění cen
vybraných položek nevyloučených uchazečů a následně pouze konstatovala, že žádná ze zbylých
nabídek mimořádně nízkou cenu neobsahuje; blíže se uvedenou skutečností nezabývala.
Neúspěšný uchazeč namítl, že hodnotící komise nepopsala, z jakých důvodů považovala
nabídkové ceny zbylých uchazečů za nepřiměřeně nízké, co bylo obsahem výzvy uchazečům
ke zdůvodnění ceny, a zejména, co bylo obsahem jejich vysvětlení a proč tato vysvětlení byla
kvalifikována jako dostačující zdůvodnění nepřiměřeně nízké ceny. Není tak možné posoudit,
zda neměly být některé z nabídek vyřazeny z důvodu nepřiměřeně nízké nabídkové ceny, zejména
zda takto neměla být vyřazena nabídka vybraného uchazeče a nabídka neúspěšného uchazeče
vybrána jako nejvýhodnější. Rozhodnutím ze dne 31. 5. 2011 žalobce námitkám neúspěšného
uchazeče nevyhověl, což mj. zdůvodnil tím, že náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení
nabídek stanoví §80 odst. 1 ZVZ, z něhož je patrné, že informace požadované neúspěšným
uchazečem nejsou zákonem stanoveny jako obsahová náležitost zprávy. Jedná se pouze
o extenzivní výklad ZVZ, který v něm nemá oporu. Předmětnou námitku neúspěšný uchazeč
zopakoval v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle §114 ZVZ
ze dne 9. 6. 2011.
[27] Podle §6 odst. 1 ZVZ ) je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat
zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[28] Podle §77 odst. 1 ZVZ při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích
podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné
zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu
veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí
nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem
doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise
nestanoví lhůtu delší.
[29] Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací,
kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů
realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění,
případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení
má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat
„konkurenční výhodu“ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.
[30] K otázce postavení stěžovatele a zásady transparentnosti v rámci zadávání veřejných
zakázek se Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 - 100,
v němž konstatoval, že „úkolem Úřadu [stěžovatele] je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv
samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila
konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad
zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek […].
Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů,
tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat
vlastním správním uvážením […] přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem,
zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce“.
Aby tedy mohl stěžovatel dostát svým úkolům stran výkonu dohledu nad veřejnými zakázkami
[srov. §112 odst. 1 písm. b) ZVZ] a dospět k závěru o regulérnosti zadávacího řízení, je třeba,
aby hodnotící komise a zadavatel postupovali transparentně a přezkoumatelně. V tomto ohledu
lze odkázat také na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012
- 51, podle kterého „přezkum zákonnosti postupu hodnotící komise ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové
ceně nelze ze strany Úřadu obejít konstatováním, že by tak byly hodnoceny myšlenkové pochody členů hodnotící
komise. Nejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení,
zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako
mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle §77 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách
(tedy vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné),
a pokud ano, jak této své povinnosti dostála (tedy zda postupovala přesně tak, jak jí ukládá §77 odst. 1 tohoto
zákona). Jedině tak lze ze strany žalovaného [zde stěžovatele – pozn. NSS] řádně přezkoumat, zda hodnoceny
byly právě ty nabídky, které hodnoceny být měly (zda byl ve stadiu posuzování nabídek - před jejich
hodnocením - dodržen postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách) “ (zvýrazněno
zdejším soudem - pozn. NSS).
[31] V rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2008, č. j. 62 Ca 49/2007 – 107
(kasační stížnost proti tomuto rozsudku byla zamítnuta rozsudkem Nejvyššího správního soudu
ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 Afs 40/2009 – 144), bylo dále konstatováno, že v případě, kdy nabídka
obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky,
musí si zadavatel od uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění nabídky ve smyslu §77 odst. 1 ZVZ;
pokud neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, zákon mu neukládá tento jeho
názor jakkoliv zdůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, ani kdekoliv jinde.
[32] Dospěje-li však hodnotící komise z vlastní iniciativy nebo z jiného podnětu
(např. vzešlého od některého z uchazečů) k závěru, že některá nabídková cena je mimořádně
nízká, je povinna svůj postup objasnit (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 10. 6. 2014, č. j. 2 Afs 103/2013 - 61).
[33] V návaznosti na výše uvedené Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že pro posouzení nyní
projednávané věci je podstatné rozlišení mezi mimořádně nízkou nabídkovou cenou
a zdůvodněnou (oprávněnou) mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Primárně se mimořádně
nízkou nabídkovou cenou rozumí objektivně mimořádně nízká nabídková cena, tj. nabídková
cena, která je skutečně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou, ale z hlediska
postupů dle ZVZ je nutné za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považovat také nabídkovou
cenu, kterou jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky vyhodnotí hodnotící
komise (byť třeba objektivně mylně); v posledně uvedeném smyslu je pojem „mimořádně nízké
nabídkové ceny“ aplikován Nejvyšším správním soudem v dalším výkladu. Oproti tomu
zdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenou se rozumí cena, jejíž zdůvodnění uchazečem
může vzít hodnotící komise ve smyslu §77 odst. 2 ZVZ v úvahu. Není-li uchazečem mimořádně
nízká nabídková cena řádně zdůvodněna, musí být jeho nabídka podle §77 odst. 6 ZVZ
vyřazena.
[34] Pokud tedy hodnotící komise shledá existenci mimořádně nízké nabídkové ceny
a postupuje podle §77 odst. 1 ZVZ, nemůže následně dovodit, že se o mimořádně nízkou
nabídkovou cenu nejedná. Hodnotící komise ovšem může dospět k závěru, že mimořádně nízká
nabídková cena je odůvodněná, ale pak musí zdůvodnit, proč se tak domnívá; jen takový postup
lze považovat za transparentní ve smyslu §6 odst. 1 ZVZ.
[35] Postup hodnotící komise, která si nejprve podle §77 odst. 1 ZVZ vyžádá od uchazeče
(uchazečů) písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné,
aby následně dospěla k nijak neodůvodněnému závěru, že „mimořádně nízká nabídková cena
neexistuje“, je nečitelný a nepředvídatelný. Na takový „závěr“ hodnotící komise nemohou
uchazeči ani nijak relevantně reagovat. Je přitom třeba opětovně zdůraznit, že žádost hodnotící
komise o písemné zdůvodnění nabídkové ceny uchazečem je v §77 odst. 1 věta druhá ZVZ
vázána právě na závěr hodnotící komise o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny.
Popsaný postup hodnotící komise je v rozporu nejen s §77 odst. 1 ZVZ, ale především
se zásadou transparentnosti (§6 ZVZ), kterou je zadavatel (hodnotící komise) povinen se řídit
při všech činnostech, které souvisejí se zadáváním veřejných zakázek.
[36] V obecné rovině lze dále konstatovat, že v některých výjimečných situacích by nebylo
nutné pokaždé vyžadovat po hodnotící komisi podrobné vyhodnocení, proč má vysvětlení
uchazečů za dostačující a z jakých důvodů považuje nepřiměřeně nízkou cenu za řádně
zdůvodněnou; bude se jednat zejména o případy, kdy vysvětlení podané uchazeči bude zcela
jednoznačné a přesvědčivé, a proto postačí, pokud si jej hodnotící komise osvojí. I v takových
případech je ovšem s ohledem na zásadu transparentnosti nezbytné, aby hodnotící komise vždy
projevila zcela jasně svůj hodnotící závěr, že takové vysvětlení akceptuje a ztotožňuje se s ním,
např. proto, že je věrohodné a dostačující.
[37] Nasnadě je učinit tak právě ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek (§80 odst. 1
ZVZ), neboť ta „slouží na jedné straně zadavateli, pro něhož je mj. i nástrojem k přezkoumání postupu
hodnotící komise a pro případné rozhodnutí o novém posouzení a hodnocení nabídek, na straně druhé uchazečům,
pro něž je základním zdrojem informací o procesu posouzení a hodnocení. Přestože je v případě přezkoumání
zákonnosti postupu zadavatele ÚOHS oprávněn nahlédnout i do jiné dokumentace o veřejné zakázce
(např. protokoly o jednání komise), je i z jeho pohledu zpráva o posouzení a hodnocení nabídek jedním
ze stěžejních dokladů při provádění přezkumné činnosti (Podešva, V. a kol. Zákon o veřejných zakázkách.
Komentář. Praha: ASPI, 2006. ISBN 80-7357-213-3, dostupné [online] v databázi ASPI.).“
Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je jedním z klíčových dokumentů pořizovaných v rámci
zadávacího řízení, neboť je přístupná všem uchazečům a mělo by z ní tedy být patrné,
jak zadavatel postupoval a jakým způsobem dospěl k výsledkům nejen hodnocení nabídek,
ale také k jejich posouzení podle §76 a §77 ZVZ, pokud činil úkony, u nichž lze důvodně
požadovat jejich transparentní objasnění.
[38] Nejvyšší správní soud konstatuje, že v projednávané věci pochybení žalobce
jako zadavatele spočívá právě v tom, že zaměnil situaci, kdy lze považovat mimořádně nízké
nabídkové ceny za zdůvodněné, za to, že uvedl, že na základě vysvětlení poskytnutých uchazeči
nepovažuje nabídkové ceny za mimořádně nízké.
[39] V projednávané věci hodnotící komise žádostmi ze dne 29. 4. 2011 požádala dotčené
uchazeče o zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen, je tedy zjevné, že dospěla k závěru
o jejich existenci. Tomu ostatně odpovídá i formulace těchto žádostí „požadujeme podat vysvětlení
k vyjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ a žádostem předcházející znění průběžného protokolu
o jednání hodnotící komise ze dne 27. 4. 2011, podle něhož měl být připraven text dotazů právě
k vyjasnění mimořádně nízkých nabídkových cen. Hodnotící komise si přitom vyžádala vysvětlení
mimořádně nízkých nabídkových cen u některých položek v nabídkách, u nichž zdůraznila,
že jejich cena má významný dopad na celkovou cenu díla; nejednalo se tedy o dílčí složky
nabídkové ceny, jež by neměly význam ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jako celku.
Není tedy pochyb o tom, že hodnotící komise dospěla k závěru o mimořádně nízkých
nabídkových cenách v případě dotčených uchazečů a postupovala podle §77 odst. 1 ZVZ,
na který také sama výslovně odkázala ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.
[40] Hodnotící komise ovšem ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek v rozporu s §80
odst. 1 ve spojení s §6 odst. 1 ZVZ dostatečně zřetelně (transparentně) neuvedla,
jakým způsobem dospěla k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových
cen dotčenými uchazeči. Posouzení vysvětlení mimořádně nízkých nabídkových cen
v projednávané věci sice hodnotící komise zcela neopomenula, ale z jejího pouhého konstatování,
že vysvětlení uchazečů „vzala na vědomí“, nadto učiněného za situace, v níž vysvětlení uchazečů
byla různého obsahu, rozsahu a kvality, nelze dovodit žádný hodnotící úsudek hodnotící komise,
ať již negativní či pozitivní. Takové vágní „odůvodnění“ závěrů hodnotící komise tedy s ohledem
na výše uvedené nemůže obstát pro rozpor se zásadou transparentnosti (§6 ZVZ),
která se vztahuje rovněž na vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dle §80 odst. 1
ZVZ.
[41] Z již výše uvedeného výkladu je přitom zřejmé, že pokud žalobce v projednávané věci
postupoval podle §77 odst. 1 ZVZ, tak následně nemohl dospět k závěru, který by nemusel
odůvodnit, totiž, že se o mimořádně nízké nabídkové ceny nejedná.
[42] K námitkám žalobce tak Nejvyšší správní soud konstatuje, že stěžovatel po žalobci
(resp. hodnotící komisi) nepožadoval splnění nové, zákonem nedefinované obligatorní obsahové
náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu §80 odst. 1 ZVZ, ale naopak
vzhledem ke konkrétnímu postupu hodnotící komise v souladu s §80 odst. 1 ZVZ ve spojení
s §6 ZVZ požadoval, aby v této zprávě bylo přezkoumatelně a transparentně uvedeno,
jakým způsobem žalobce (resp. hodnotící komise) dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění
mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů a vysvětlení nabídek uchazečů.
[43] K další argumentaci žalobce Nejvyšší správní soud konstatuje, že skutková podstata
správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ zahrnuje jak poruchový, tak ohrožovací delikt
(srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 - 34).
V rozsudku ze dne 16. 2. 2005, č. j. 6 A 109/2000 - 73, publ. pod č. 583/2005 Sb. NSS,
zdejší soud uvedl, že „je nezbytné rozlišovat mezi následkem a účinkem správního deliktu. Následkem
správního deliktu je ohrožení nebo porušení zájmů, které jsou jeho objektem, tj. zájmů, k jejichž ochraně zákonná
skutková podstata správního deliktu slouží. Účinkem je potom změna na hmotném předmětu útoku.
Zatímco následek má každý správní delikt (byť není v zákoně výslovně vyjádřen), tak účinek má jenom
takový správní delikt, u něhož je změna nebo alespoň možnost změny hmotného předmětu útoku součástí jeho
skutkové podstaty“. Podle rozsudku zdejšího soudu ze dne 13. 10. 2015, č. j. 8 As 50/5015 - 39,
pak „[o]hrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku [resp. správního
deliktu - pozn. NSS] (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav
nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku“.
[44] Z hlediska §120 odst. 1 písm. a) ZVZ není tedy v nyní projednávané věci podstatné,
zda žalobce svým jednáním ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky; postačí, pokud tak učinit mohl.
Krajský soud v odůvodnění napadeného rozsudku konstatoval, že výběr nejvhodnější nabídky
by mohl být v této věci ovlivněn tím, že by některý z uchazečů nabídl mimořádně nízkou
nabídkovou cenu na předmětnou veřejnou zakázku, kterou řádně nezdůvodnil, a z tohoto
důvodu by měla být jeho nabídka žalobcem vyřazena. S uvedeným názorem se Nejvyšší správní
soud ztotožňuje. Dále však lze s ohledem na ohrožovací povahu předmětného správního deliktu
přisvědčit stěžovateli, podle kterého nepřezkoumatelný postup hodnotící komise (resp. žalobce)
a nedodržení základní zásady transparentnosti mohly mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
Nelze totiž postavit najisto, zda hodnotící komise při posouzení mimořádně nízkých
nabídkových cen a jejich zdůvodnění uchazeči nevybočila ze zákonného rámce; z jejích závěrů
nelze zjistit, zda vysvětlení dotčených uchazečů (a kterých) považovala za opodstatněná či nikoli.
Za takové situace nelze vyloučit ani situaci, že některý z uchazečů (včetně vybraného uchazeče)
případně mohl nabídnout neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenu, aby získal
konkurenční výhodu oproti ostatním uchazečům s cílem zvítězit v zadávacím řízení.
Porušení regulérnosti řízení a zásady transparentnosti tedy potenciálně mohlo vést k ovlivnění
výběru nejvhodnější nabídky, přičemž obavy v uvedeném smyslu hodnotící komise ani žalobce –
právě s ohledem na nepřezkoumatelnost a netransparentnost jejich postupu - nerozptýlili.
Toto pochybení není možné napravit až v rámci žalobních tvrzení, ve kterých žalobce poukazuje
na další průběh řízení vedoucí k uzavření smlouvy s úspěšným uchazečem, stejně jako
na skutečnost, že ceny nabídnuté jednotlivými uchazeči se od sebe příliš nelišily, když rozdíl mezi
nabídkovou cenou neúspěšného uchazeče a vybraného uchazeče činil přibližně pouze 4,5 %.
Jak přiléhavě uvedl předseda stěžovatele v napadeném rozhodnutí, dodržením zásady
transparentnosti je zaručena regulérnost zadávacího řízení, což ve svém důsledku vylučuje
pochyby o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele a nečitelnost, nekontrolovatelnost
či obtíže při kontrole zadávacího řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012 - 51). Absencí uvedených prvků vzniká právní nejistota uchazečů
a orgánu dohledu ohledně zákonnosti zadávacího řízení. Možnost ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky tak může být představována nemožností přezkoumat, proč žádná z nabídek, u nichž
hodnotící komise původně shledala mimořádně nízké nabídkové ceny, nebyla ve smyslu §77
odst. 6 ZVZ vyřazena. V takovém případě nelze z povahy věci prokázat, že hodnotící komise,
resp. žalobce svým postupem v zadávacím řízení podstatně neovlivnili či nemohli ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. S užitím argumentu a contrario lze tedy dospět k závěru, že je splněn také
materiální znak předmětného správního deliktu spočívající ve způsobilosti podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky.
[45] Nejvyšší správní soud uzavírá, že žalobce naplnil znaky skutkové podstaty správního
deliktu, který mu stěžovatel kladl za vinu, a sice tím, že neuvedl, jakým způsobem dospěl
k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, čímž se jeho
postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Výrok II. rozhodnutí I. stupně a skutkové
a právní závěry stěžovatele a jeho předsedy týkající se spáchání předmětného správního deliktu
žalobcem nejsou v tomto ohledu v rozporu se zákonem. Naopak krajský soud se dopustil
nezákonnosti, když z obsahu správního spisu učinil nesprávné závěry a věc nesprávně právně
posoudil.
IV. Závěr a náklady řízení
[46] Nejvyššímu správnímu soudu tedy na základě výše uvedeného nezbylo než dospět
k závěru, že kasační stížnost je důvodná, proto podle §110 odst. 1 s. ř. s. zrušil kasační stížností
napadený rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Právním názorem,
který vyslovil zdejší soud ve zrušujícím rozsudku, je krajský soud vázán (§110 odst. 4 s. ř. s.).
V dalším řízení se vypořádá také s ostatními, dosud nevypořádanými námitkami vznesenými
žalobcem, zejména s námitkami týkajícími se vysvětlení nabídek (posouzení nabídky uchazeče
OHL ŽS, a.s.), nezákonnosti pokuty a nepřiměřenosti její výše.
[47] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí
(§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 14. září 2017
JUDr. Jakub Camrda
předseda senátu