ECLI:CZ:NS:2018:5.TDO.1642.2016.1
sp. zn. 5 Tdo 1642/2016-90
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 9. 2018 o dovolání, které podal obviněný T. Z., proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 20. 7. 2016, sp. zn. 9 To 227/2016, jenž rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 1 pod sp. zn. 2 T 10/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného T. Z. odmítá.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 3. 5. 2016, sp. zn. 2 T 10/2016, byl obviněný T. Z. (dále též „obviněný“ nebo „dovolatel“) uznán vinným přečinem porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1, 2 písm. a), b) zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „tr. zákoník“). Za tento přečin mu byl podle §220 odst. 2 tr. zákoníku uložen trest odnětí svobody v trvání 9 měsíců, který mu byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 18 měsíců. Podle §67 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku a §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl současně uložen peněžitý trest ve výměře 200 denních sazeb po 500 Kč, celkem tedy 100 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku mu byl pro případ, že by nebyl peněžitý trest ve stanovené lhůtě vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání 3 měsíců. Dále mu byla podle §228 odst. 1 tr. řádu uložena povinnost k náhradě škody, zaplatit poškozené České republice – Ministerstvu financí České republiky částku ve výši 1 464 399 Kč.
2. Podle rozsudku soudu prvního stupně se obviněný uvedeného trestného činu dopustil (zjednodušeně uvedeno) následujícím způsobem. V postavení náměstka ministra financí, tedy vedoucího zaměstnance Ministerstva financí České republiky (dále také jen jako „MF“ nebo „ministerstvo“), do jehož svěřené sekce spadala mimo jiné i oblast státního dozoru nad sázkovými hrami a loteriemi, za kterou odpovídal ministrovi financí, v jejímž rámci rozhodoval o zásadních otázkách v okruhu působnosti této sekce a bezprostředně řídil ředitele jemu podřízených odborů, vedoucí samostatných oddělení a zaměstnance svého sekretariátu, dne 25. 4. 2013 nepostupoval v souladu s nálezem Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, vyhlášeným dne 11. 4. 2013, rozeslaným dne 30. 4. 2013 v částce č. 50/2013 Sb. (Sbírky zákonů) a publikovaným pod č. 112/2013 Sb., posléze uveřejněným pod č. 49/2013 ve svazku č. 69 na str. 31 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu (dále ve zkratce jen „Sb. n. a u.“) – dále ve zkratce též jen „nález“ (nebude-li výslovně uvedeno jinak). Tímto nálezem bylo dnem vyhlášení nálezu ve Sbírce zákonů zrušeno ustanovení čl. II bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (ve skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně byl uvedený právní předpis, jehož část byla rušena, nepřesně citován jako zákon o loteriích a jiných podobných hrách). S tímto nálezem se obviněný v rámci výkonu své funkce bezprostředně po jeho vyhlášení seznámil. Z nálezu jednoznačně vyplývala pro ministerstvo úřední povinnost přistoupit co nejdříve k zahájení správních řízení ve všech případech, v nichž byla povolení vydaná ministerstvem na provozování interaktivních videoloterijních terminálů v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Ke stejnému závěru dospěl i Odbor 34 – státní dozor nad sázkovými hrami a loteriemi ve svém stanovisku a návrhu ze dne 15. 4. 2013 nazvaném „Informace pro náměstka“, v němž tento odbor analyzoval dopady citovaného nálezu, zejména pak navrhoval zahájit do 30 dnů od vyhlášení nálezu správní řízení ke zrušení všech vydaných povolení k provozování sázkových a loterijních her, které byly vydány v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Obviněný i přesto zcela nadbytečně v referátníku č. j. MF-53639/2013/07, ze dne 23. 4. 2013, sám inicioval zadání veřejné zakázky malého rozsahu na právní analýzy týkající se postupu po vyhlášení předmětného nálezu a požádal finanční odbor ministerstva o finanční zajištění peněžních prostředků na tyto veřejné zakázky. Konkrétně šlo o veřejnou zakázku v ceně 381 500 Kč zadanou obecně prospěšné společnosti Institut kontroly o. p. s. (dále též ve zkratce jen „IK” nebo „Institut”), s níž následně obviněný za ministerstvo uzavřel smlouvu dne 26. 4. 2013 s termínem plnění do 29. 4. 2013. Předmětem této zakázky bylo zpracování právní analýzy alternativ postupu ministerstva po vydání zmíněného nálezu, jejímž cílem bylo posoudit, jaké alternativy postupu ministerstva přicházejí po vydání tohoto nálezu v úvahu s ohledem na platnou právní úpravu, jakož i rozpracovat argumentaci svědčící pro a proti uplatnění jednotlivých alternativ. Dále šlo o veřejnou zakázku v ceně 1 082 899,18 Kč obchodní společnosti WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r. o. advokátní kancelář (dále též ve zkratce jen „Weil“), s níž následně obviněný za ministerstvo uzavřel smlouvu dne 26. 4. 2013 s termínem plnění do 31. 5. 2013. Jejím předmětem bylo analyzovat způsob zahájení případných správních řízení ministerstvem ve věci provozu interaktivních videoloterijních terminálů u provozovatelů a povolení, kterých se předmětný nález dotýkal, analyzovat lhůty pro zahájení uvedených správních řízení a pro vydání rozhodnutí podle příslušných právních předpisů a případných důsledků jejich nedodržení ze strany ministerstva, dále analyzovat možnosti zahraniční majetkové účasti provozovatelů uvedených terminálů a obecné možnosti případného postupu takových provozovatelů proti ministerstvu podle mezinárodních smluv o podpoře a ochraně investic ČR. Následně po vypracování obou právních analýz dal pokyn k úhradě vystavených faktur, a to faktury č. 1300002309 obecně prospěšné společnosti IK na částku 381 500 Kč a splatné dne 5. 7. 2013 a faktury č. 1300002392 advokátní kanceláře Weil na částku 1 082 899,18 Kč a splatné dne 11. 7. 2013, tedy zadal příkaz k úhradě celkové částky ve výši 1 464 399,18 Kč, peníze byly posléze ministerstvem v termínu splatnosti uhrazeny. Obviněný tak učinil, ačkoliv věděl, že uvedený nález byl pro ministerstvo závazný, právní výklad jednoznačný, další postup vyplýval ze zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, a ze zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce též jen „ZoL“ nebo „loterijní zákon“; ve skutkové větě výroku rozsudku soudu prvního stupně byl loterijní zákon nesprávně označován jako zákon č. 300/2011 Sb., který byl ovšem pouhou novelou loterijního zákona, jak již bylo shora uvedeno), a vyplýval i z předchozí judikatorní praxe Ústavního soudu, zejména z nálezu ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 22/11, a nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10. S ohledem na závěry v této věci určujícího nálezu Ústavního soudu (sp. zn. Pl. ÚS 6/13) a stanovisko prezentované Odborem 34 - státním dozorem nad sázkovými hrami a loteriemi musel obviněný vědět, že zadané analýzy nemohou změnit závaznost rozhodnutí Ústavního soudu ČR a nevnesou do uvedené problematiky žádné nové závěry, které by ministerstvu umožňovaly jiný než zmíněným nálezem Ústavního soudu presumovaný postup v podobě iniciace správních řízení, jejichž výsledkem bude zrušení všech vydaných povolení k provozování sázkových a loterijních her, které byly v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Obviněný musel také vědět, že zpracování těchto analýz je neúčelné, nehospodárné a zcela nadbytečné, což se nakonec potvrdilo, neboť analýzy zpracované oběma subjekty pouze zrekapitulovaly a rozvedly závěry Ústavní soudu ČR. Navíc obviněný věděl, že Odbor 34 - státní dozor nad sázkovými hrami a loteriemi je schopen vypracovat obdobné analýzy vlastními silami, neboť i v té době na tomto odboru působilo dostatečné množství právníků specializujících se na danou oblast. Obviněný z uvedených důvodů nepostupoval s odbornou péčí a svým jednáním porušil při hospodaření s majetkem státu povinnost uloženou v §14 a §47 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „MajČR“), využívat majetek státu, v tomto případě peněžní prostředky, účelně a hospodárně k plnění funkcí státu a k výkonu stanovených činností. Současně svým jednáním porušil pravidla rozpočtové kázně vyplývající z §44 odst. 1 písm. f) a §45 odst. 2 zák. č. 218/2000 Sb., rozpočtových pravidlech, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „RozPr“), neboť byl povinen plnit určené úkoly nejhospodárnějším způsobem. Porušil též ustanovení §301 písm. d) a §302 písm. f) a g) zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ZPr“), podle nichž byl povinen řádně hospodařit s prostředky svěřenými mu zaměstnavatelem a střežit a ochraňovat majetek zaměstnavatele před poškozením, ztrátou, zničením a zneužitím a nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, dále měl jako vedoucí zaměstnanec zabezpečovat dodržování právních a vnitřních předpisů a zabezpečovat přijetí opatření k ochraně majetku zaměstnavatele. Současně porušil zvlášť uloženou povinnost vyplývající pro něho z vnitřních předpisů ministerstva, a to čl. 35 odst. 2 písm. h) a i) pracovního řádu ministerstva č. j. 30/114024/2006 ze dne 16. 3. 2007, podle něhož byl povinen provádět soustavně a důsledně všechna opatření potřebná k ochraně majetku, s nímž ministerstvu přísluší hospodařit a dále zabezpečovat v jím řízeném útvaru nejvyšší hospodárnost při nakládání se svěřeným hmotným i nehmotným majetkem, s nímž ministerstvu přísluší hospodařit, dále čl. 7 směrnice ministerstva č. 5/2010, č. j. 54/39713/2010, podle kterého byl povinen spravovat majetek ministerstva účelně a hospodárně a mimo jiné dbát na to, aby nebyl neodůvodněně snižován jeho rozsah či hodnota, a čl. 10 odst. 1 písm. a), b) a d) směrnice ministerstva č. 2/2013, č. j. MF-25326/2013/54, podle kterého jako příkazce navrhovaných operací (zadání obou veřejných zakázek) odpovídal za to, že tyto operace splňují podmínky nezbytnosti k zajištění stanovených úkolů, že tyto operace jsou správné ve vztahu k dodržení právních předpisů a splňují dodržení kritérií pro hospodárný, efektivní a účelný výkon veřejné správy, které jsou stanoveny právními předpisy nebo jinými normami. Iniciací a zadáním obou veřejných zakázek a uzavřením smluv s obecně prospěšnou společností IK a advokátní kanceláří Weil způsobil škodu České republice zastoupené ministerstvem v celkové výši 1 464 399,18 Kč.
3. Proti uvedenému rozsudku podal obviněný T. Z. odvolání, o kterém rozhodl Městský soud v Praze usnesením ze dne 20. 7. 2016, sp. zn. 9 To 227/2016, tak, že jej podle §256 tr. řádu zamítl jako nedůvodné.
II. Dovolání obviněného
4. Proti uvedenému usnesení soudu druhého stupně (v podání opakovaně nesprávně označovanému jako rozsudek) podal obviněný T. Z. prostřednictvím svého obhájce dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g) a l) v druhé alternativě tr. řádu.
5. Obviněný uvedl, že soudy nižších stupňů zjištěný skutek nesprávně právně posoudily. Sice totiž aplikovaly správné právní normy, avšak chybně je vyložily. Podle právního názoru soudů nižších stupňů se povinnost péče obviněného (jako náměstka ministra financí) o majetek České republiky, resp. ministerstva jakožto jeho zaměstnavatele, zužuje toliko na bezmyšlenkovité šetření a zamezování jakémukoli výdaji, s čímž obviněný nesouhlasil. Právní povinnosti náměstka ministra (a vůbec jakéhokoli řádného hospodáře) zahrnují i vynaložení výdajů v zájmu předcházení jiným pozdějším ztrátám a nákladům, zejména pokud by ony pozdější ztráty byly vyšší než tento prvotní prevenční výdaj, šlo tak z jeho strany o dodržení tzv. prevenční povinnosti. V této spojitosti dovolatel zmínil konkrétně tyto povinnosti: plnit určené úkoly nejhospodárnějším způsobem (§45 odst. 2 RozPr), využívat majetek účelně a hospodárně k plnění funkcí státu a k výkonu stanovených činností (§14 odst. 1 MajČR), jednat ohledně majetku s odbornou péčí (§47 odst. 1 MajČR), řádně hospodařit se svěřenými prostředky a střežit a ochraňovat majetek zaměstnavatele před poškozením, ztrátou, zničením a nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, zabezpečovat přijetí opatření k ochraně majetku zaměstnavatele (§301 a §302 ZPr), přičemž tyto povinnosti jsou obdobně formulované ve vnitřních předpisech ministerstva. Zdůraznil, že jeho povinností jako náměstka bylo střežit majetek státu v širších souvislostech, včetně předvídání možných dopadů, a to jak právních, tak majetkových. Jestliže bylo úkolem ministerstva předčasně náhle zrušit vydaná povolení k provozu interaktivních videoloterijních terminálů podle loterijního zákona, jednalo se o situaci do té doby bezprecedentní s potenciálem řady negativních právních i majetkových dopadů na stát.
6. Motivem jeho jednání nikdy nebyla polemika o tom, zda je nález Ústavního soudu závazný a zda je nutné dotčená povolení zrušit. Povinností obviněného jako náměstka ministra bylo předvídat i možné hrozby a rizika a těmto negativním dopadům, pokud možno, zamezit. Zdůraznil, že péče řádného hospodáře nese i nutné výdaje, které právě eliminují budoucí nebezpečí, čímž se předchází pozdějšímu riziku. Primárně je třeba možná rizika nejprve identifikovat. A právě takto komplexně postupoval i dovolatel, když zadal pro ministerstvo zpracování dvou právních analýz, jednak od obecně prospěšné společnosti IK, což je společnost obsazená učiteli z právnických fakult a jinými vysoce erudovanými odborníky, jednak od advokátní kanceláře Weil, která byla právě na základě předchozího výběrového řízení vybrána k poskytování právních služeb tohoto typu pro ministerstvo.
7. Dovolatel měl za to, že soudy nižších stupňů svými závěry zpochybnily funkci náměstka ministra, jehož postavily do role řadového úředníka – referenta, který má bez hlubšího přemýšlení zahájit řízení o zrušení dříve vydaných povolení a o nic víc se nestarat. Nikdy neřešil otázku, zda je nález Ústavního soudu závazný. Zadané analýzy měly řešit zejména otázky týkající se účastenství ve správních řízeních o zrušení povolení, platnosti povolení vydaných v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí (zda jsou neplatné ex lege, nebo teprve rozhodnutím o jejich zrušení), dopadu derogačního nálezu Ústavního soudu na již probíhající řízení o vydání povolení k provozování hracích zařízení, využití institutu předběžného opatření v řízeních o zrušení povolení, otázky lhůt, možnosti obrany České republiky v případných mezinárodních arbitrážích, přičemž žádnou z těchto otázek explicitně neřešila ani příslušná judikatura Ústavního soudu, ani jazykové znění příslušných zákonů a jedná se mnohdy o složitou právní argumentaci, pro kterou se běžně v praxi vyžadují externí právní analýzy. Dovolatel proto nesouhlasil s tím, že by zadané právní analýzy byly nadbytečné a že by pouze zrekapitulovaly závěry nálezu Ústavního soudu, ani s tím, že musel vědět, že tento nález je pro ně závazný a že je nutno zahájit řízení o zrušení povolení odporujících obecně závazným vyhláškám obcí. Tato témata zdaleka nebyla primární pro zpracované právní analýzy, což dokládá jasně jejích obsah, ovšem tyto analýzy nebyly vůbec jako důkaz provedeny. Obviněný nikdy neměl možnost závěry z analýz aplikovat a obhájit tím jejich potřebnost, neboť došlo k jeho odvolání z funkce ke dni 16. 7. 2013 v důsledku změn ve vládě (byla jmenována úřednická vláda Jiřího Rusnoka).
8. Obviněný považoval za nesporné (což akceptoval i soud prvního stupně na str. 15 odůvodnění svého rozsudku), že zadání právních analýz Institutu a advokátní kanceláře Weil bylo zcela v souladu se směrnicí ministra financí č. 11/2006, o zadávání veřejných zakázek na Ministerstvu financí, a směrnicí ministra financí č. 7/2007 ve znění pozdějších dodatků, o využívání některých externích právních služeb na Ministerstvu financí. A i přesto soudy dospěly k závěrům o jeho trestní odpovědnosti, čímž absolutně popřely smysl předpisů upravujících zadávání externích analýz v režimu veřejných zakázek. Dovolatel byl proto přesvědčen, že jeho jednání postrádalo protiprávnost, která je nutným znakem každého trestného činu, protože jednal v souladu se speciálními normami upravujícími tuto činnost, i když se vzniklý následek mohl poté jevit jako škodlivý. Vyhověl i pravidlům, která mají vyloučit možnost zadávání nadbytečných analýz a jiných stanovisek, speciální normy doplňující obecná pravidla pro hospodaření s majetkem (soudy nižších stupňů citované zákony o rozpočtových pravidlech, o majetku ČR, zákoník práce, ale i soudy opomenutý Organizační řád Ministerstva financí, č. j. 30/129 001/2010, ve znění pozdějších dodatků, pracovní řád Ministerstva financí, č. j. 30/114 024/2006, a další). Zdůraznil, že jeho jednání při zadání oněch dvou právních analýz nebylo a nemohlo být protiprávní. Analogicky v tomto směru odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 5. 2000, sp. zn. 5 Tzn 97/2000.
9. Obviněný dále vyjádřil názor, že se nabízí i právní kvalifikace s odkazem na okolnosti vylučující protiprávnost, konkrétně výkon práv a plnění povinnosti (výkon povolání). Tvrzení, že předmětné právní analýzy jsou nadbytečné, by sotva někdo kategoricky vyslovil ihned po vyhlášení nálezu Ústavního soudu, v řadách kompetentních pracovníků ministerstva v těch dobách panoval zmatek a spolehlivě identifikovat všechny možné souvislosti si netroufal nikdo. Obviněný se zadáním analýz v souladu s požadavkem péče řádného hospodáře řídil rčením „dvakrát měř, jednou řež“.
10. Za porušení práva na spravedlivý proces obviněný považoval skutečnost, že byl odsouzen pouze za zadání analýz, aniž by se soudy zabývaly jejich obsahem a byly provedeny k důkazu. Soudy nižších stupňů pouze konstatovaly, že analýzy jsou založeny ve spise. K tomu obviněný znovu zdůraznil, že obsahem těchto analýz nebyla odpověď na bazální otázku, zda je obsah nálezu právně závazný či nikoli, neboť odpověď na ni vyplývá již ze samotné Ústavy.
11. Dovolatel dále soudům nižších stupňů vytknul, že se řádně nezabývaly subjektivní stránkou trestného činu. Za nedostatečné považoval jejich konstatování, že jednal v nepřímém úmyslu, neboť přinejmenším musel být smířen s tím, že zadáním předmětných zakázek a úhradou jejich ceny způsobí České republice – Ministerstvu financí škodu ve výši zaplacené odměny (ceny). Takový závěr postrádá vnitřní logiku provázanou se zjištěným skutkovým stavem a není přesvědčivý. Soudy nižších stupňů rezignovaly na důsledné zjišťování skutečného (primárního, přímého) úmyslu obviněného. Pokud soud prvního stupně dovodil, že takto obviněný jednal ve snaze o oddálení správních řízení o zrušení vydaných povolení, a tím upřednostňoval soukromé zájmy provozovatelů hazardních her na dosažení zisku, pak dovolatel namítl, že toto tvrzení nemělo oporu v jediném provedeném důkazu, a pokud by tomu tak opravdu bylo, pak se tyto úvahy soudu měly projevit ve výroku o vině, když je nepochybné, že takovýto skutek by naplňoval znaky trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Dovolatel zdůraznil, že jeho jediným cílem bylo předejít majetkovým škodám a chybným procesním postupům v důsledku náhlé a složité situace, úmysl způsobit škodu na cizím majetku rozhodně neměl, naopak se svým jednáním majetkovým škodám a chybným procesním postupům snažil vyhnout. Nelze tedy v jeho jednání spatřit ani nepřímý úmysl způsobit škodu na cizím majetku.
12. Nepřípadné bylo podle dovolatele i zjednodušení tvrzení o nemožnosti mezinárodních arbitráží. Tuto úvahu předestřel v předmětném nálezu Ústavní soud, nicméně toliko jako obiter dictum, tedy mimo meritum projednávané věci. Hrozba mezinárodních arbitráží byla podrobně vysvětlena právě v analýze zpracované advokátní kanceláří Weil a následná praxe také potvrdila, že se nejednalo o pouhou spekulaci. Zákaz zahraniční majetkové účasti v právnických osobách s povolením k provozování loterií a jiných podobných her není absolutní, což vyplývá ostatně z textu §4 odst. 4 ZoL. Poukázal na skutečnost, že nelze vyloučit případy, kdy nositelem zrušovaného povolení bude právnická osoba, která v pomyslné třetí generaci své vlastnické struktury bude mít zahraniční osobu. Mezinárodní smlouvy o ochraně investic přitom standardně poskytují ochranu subjektům bez ohledu na případné řetězení korporací, tedy i pro korporace, kde je zahraniční kapitál přítomen teprve ve vzdálenějším stupni vlastnické struktury té které obchodní korporace. Jako příklad uvedl rozhodnutí Václava Klause, č. j. FKPR 3841/2010, ze dne 9. 6. 2010, v němž upozornil právě na riziko arbitrážních sporů v důsledku zkrácení platnosti vydaných povolení k provozu výherních hracích zařízení. Shodně na toto nebezpečí upozorňovala Poslanecká sněmovna v řízení před Ústavním soudem předcházejícím vynesení předmětného nálezu.
13. K právní kvalifikaci podle §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku uvedl, že ve funkci náměstka ministra financí nebyl osobou, která měla ve vztahu k majetku zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného podle §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, neboť tuto zvláštní právní kvalifikaci nelze dovozovat z obecné neboli generální povinnosti jednat s odbornou péčí nebo počínat si hospodárně (k tomu odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 77/2014, nebo rozhodnutí č. 28/1992 Sb. rozh. tr.).
14. Dále obviněný poukázal na „extrémní rozpor naříkaného soudního řízení s právem na spravedlivý proces“ a uplatnil i námitky skutkového a procesního charakteru. Namítl, že odsuzující rozsudek ve spojení s napadeným usnesením odvolacího soudu stojí výlučně na zjištění, že zadal a zaplatil ke škodě na majetku České republiky – Ministerstva financí zpracování dvou externích právních analýz, avšak tyto dvě analýzy nikdy nebyly v trestním řízení jako důkaz provedeny a následně soudem podle §2 odst. 6 tr. řádu zhodnoceny. Konstatování, že tyto analýzy jsou založeny ve spise, považoval pro účely utváření závěrů o skutkovém ději za bezvýznamné. Tutéž námitku uplatnil ve vztahu k usnesení vlády ve stupni utajení „vyhrazené“. Skutečnost, že se jednalo o utajovanou informaci nebrání jejímu použití v trestním řízení jako důkazu ve smyslu §51b a §200 tr. řádu, přitom obviněný toto usnesení považoval za podstatné, neboť legalizuje a legitimizuje jeho postup v dané věci.
15. Brojil také proti hodnocení důkazů, jež podle něj nebyly hodnoceny jednotlivě i ve vzájemné souvislosti, ale účelově byly vybrány pouze výpovědi zapadající do konstrukce skutku zvoleného obžalobou. Svědci O. Z., a K. B. v rozhodné době ani na ministerstvu nepůsobili, nemohli tedy k situaci vyvolané derogačním nálezem Ústavního soudu cokoli věcného uvést. M. P. a J. Ř. potom nenesli v nastalé situaci žádnou rozhodovací odpovědnost, což jejich úsudek značně zkresluje. Naopak svědci M. K. a R. Š. jednoznačně uvedli, že postup obviněného ve věci zadání dvou právních analýz byl legální i legitimní a v nastalé situaci i žádoucí. Tyto výpovědi však byly zcela pominuty.
16. Z výše uvedených důvodů proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud napadené rozhodnutí odvolacího soudu zrušil a podle §265m tr. řádu sám rozhodl tak, že obviněného zcela zprostí obžaloby, aniž by uvedl z jakého důvodu, případně aby věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí (aniž by v obou případech současně žádal zrušení též rozsudku soudu prvního stupně).
III. Vyjádření k dovolání
17. K dovolání obviněného se vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Uvedl, že s výjimkou závěrečné části dovolání, ve které dovolatel brojil proti procesním postupům soudů nižších stupňů při provádění důkazů a proti hodnocení svědeckých výpovědí, uplatněné dovolací námitky formálně deklarovaným dovolacím důvodům obsahově odpovídaly, avšak státní zástupce je nepovažoval za důvodné.
18. Státní zástupce upozornil, že dovolateli nebylo v trestním řízení vytýkáno, že by nesměl učinit žádný výdaj z finančních prostředků v majetku České republiky, ale že v daném konkrétním případě tyto výdaje učinil zbytečně. Státní zástupce poukázal na to, že obviněný měl k dispozici návrh zpracovaný kvalifikovanými pracovníky Odboru 34 - státního dozoru nad sázkovými hrami a loteriemi ze dne 15. 4. 2013, v němž tento odbor analyzoval dopady předmětného nálezu Ústavního soudu, zejména pak navrhoval zahájit do 30 dnů od jeho vyhlášení správní řízení ke zrušení všech vydaných povolení k provozování sázkových a loterijních her, které byly vydány v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Správní řízení ke zrušení všech vydaných povolení k provozování sázkových a loterijních her odporujících obecně závazným vyhláškám obcí tedy bylo nutno zahájit i v případě, že by snad Ústavní soud postupoval v duchu zásady „ fiat iustitia, pereat mundus “ (volně přeloženo: „Ať zvítězí spravedlnost, i kdyby měl zhynout celý svět“ - pozn. Nejvyššího soudu) a nepřihlížel ke všem možným praktickým dopadům svého rozhodnutí, např. pokud jde o enormní počet správních řízení nálezem vyvolaných nebo o dovolatelem tvrzenou možnost arbitrážních řízení. Závěry dovolatelem vyžádaných externích analýz nemohly na nutnosti správní řízení zahájit nic změnit. Obviněnému podle státního zástupce nic nebránilo, aby inicioval posouzení těchto otázek k tomu kvalifikovanými pracovníky ministerstva, kteří by tak bez nutnosti vynaložení dalších nákladů učinili v rámci plnění svých pracovních povinností. V tomto směru lze odkázat na zjištění soudu prvního stupně, podle kterého dovolatel věděl, že Odbor 34 – státní dozor nad sázkovými hrami a loteriemi je schopen vypracovat obdobné analýzy vlastními silami, neboť i v té době na tomto odboru působilo dostatečné množství právníků specializujících se na danou oblast. Státní zástupce tedy vyslovil přesvědčení, že pokud dovolatel za této situace nechal k posouzení otázek dalšího postupu Ministerstva financí po vyhlášení předmětného nálezu zpracovat externí analýzy, za které bylo nutno vynaložit nikoli zanedbatelné finanční prostředky z majetku státu, pak šlo o výdaj neúčelný a zbytečný. Tím obviněný porušil zákonnou povinnost spravovat cizí majetek.
19. K naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku státní zástupce uvedl, že lze v obecné rovině přisvědčit tomu, že nepřímý úmysl podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, který soudy nižších stupňů u obviněného shledaly, předpokládá, že způsobení trestněprávně relevantního následku nebylo primárním cílem pachatele. Do určité míry lze dovolateli dát za pravdu i v tom, že úvahy odvolacího soudu týkající se subjektivní stránky trestného činu byly značně strohé a zčásti šlo pouze o obecnou citaci znaků nepřímého úmyslu. Neúplnost odůvodnění soudního rozhodnutí ovšem nemůže být sama o sobě důvodem pro jeho zrušení. Podle názoru státního zástupce jednání dovolatele evidentně směřovalo k tomu, aby bez ohledu na jednoznačné odborné stanovisko Odboru 34 ministerstva financí nebyla zahajována správní řízení ke zrušení všech vydaných povolení k provozování sázkových a loterijních her, které byly vydány v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, resp. aby zahájení těchto řízení bylo alespoň oddáleno. Ať už byly motivy obviněného jakékoliv, musel si být vědom skutečnosti, že externí právní analýzy nemohou „eliminovat“ důsledky předmětného nálezu Ústavního soudu, ani ovlivnit potřebu správní řízení zahájit. Obviněný musel být minimálně smířen s tím, že nepostupuje s péčí řádného hospodáře, že analýzy budou zpracovány a zaplaceny zbytečně a že v důsledku jeho jednání vznikne na majetku státu škoda, kterou představovalo zmenšení majetku státu z důvodu zbytečných výdajů vynaložených na externí posudky.
20. Bezpředmětná byla námitka, podle které obviněný jednal v souladu s interními normami ministerstva upravujícími zadávání veřejných zakázek. Dodržení formálních postupů stanovených obecně závaznými i interními předpisy pro zadání veřejné zakázky nevylučuje, že veřejná zakázka jako taková může být zadána nehospodárně, resp. zbytečně. Rovněž polemika dovolatele o možnosti, resp. nemožnosti mezinárodních arbitráží nebyla pro věc podstatná. Předmětný nález bylo potřeba respektovat, i kdyby nějaké hypotetické nebezpečí arbitráží iniciovaných dotčenými zahraničními subjekty skutečně hrozilo. Na tom nemohly externí právní analýzy nic změnit. Navíc Ústavní soud přímo v odůvodnění předmětného nálezu označil obavy státu ze zahájení sporů podle mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic za spekulativní a poukázal na skutečnost, že zahájení arbitráží zahraničními provozovateli je s ohledem na ustanovení §4 odst. 4 loterijního zákona vyloučeno.
21. Dále se státní zástupce vyjádřil k poukazu dovolatele na okolnost vylučující protiprávnost spočívající ve výkonu práv a plnění povinnosti. Z toho, že obviněný byl oprávněn nakládat s majetkem státu, se kterým ministerstvu přísluší hospodařit, nevyplývalo, že by tak mohl činit způsobem vedoucím k bezdůvodnému úbytku tohoto majetku. Pokud dovolatel poukázal na přípustné riziko podle §31 tr. zákoníku, pak toto ustanovení se týká přípustného rizika při takových činnostech, jako je zavádění nových dosud nevyzkoušených výrobků a technologií do praxe apod. Státní zástupce považoval za značně sporné, zda vůbec lze toto ustanovení vztáhnout na takové činnosti, jako je nakládání s majetkem státu. V předmětné trestní věci nebyla splněna prakticky žádná z podmínek v §31 odst. 1 tr. zákoníku uvedených, když dovolatel jednal mimo jiné v rozporu s informacemi, které měl k dispozici (zejména ze stanoviska Odboru 34 ministerstva). Oddálení zrušení povolení na provozování interaktivních videoloterijních terminálů, která odporovala obecně závazným vyhláškám obcí, nelze ani pokládat za „společensky prospěšný výsledek“ atd.
22. Za důvodné nepovažoval státní zástupce ani námitky týkající se použití právní kvalifikace podle §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. V předmětné trestní věci byla povinnost obviněného hájit majetkové zájmy státu zdůrazněna v řadě interních předpisů v tzv. skutkové větě citovaných, přičemž pracovní řád ministerstva je interním předpisem vydaným na základě zákona (§305 a §306 ZPr). S přihlédnutím k postavení ministerstva financí jako ústředního orgánu státní správy zajišťujícího mimo jiné hospodaření s majetkem státu lze vycházet z toho, že obviněný byl osobou, z jejíhož funkčního postavení plynulo, že jejím hlavním úkolem byla ochrana zájmů poškozeného, tj. České republiky, tedy byl osobou uvedenou v §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku.
23. Proto státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl, neboť jde o dovolání zjevně neopodstatněné. Současně souhlasil, aby Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání i pro případ jiného rozhodnutí.
III. Replika dovolatele
24. Vyjádření státního zástupce bylo zasláno k replice obviněnému, který tohoto práva využil. Obviněný státnímu zástupci vytkl, že se ve svém vyjádření nezabýval problematikou neprovedení a nehodnocení stěžejního důkazu – externích analýz. Tím bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces, neboť celá konstrukce o jeho vině byla založena na nadbytečnosti předmětných analýz. Tyto listinné důkazy nebyly nikdy předloženy stranám k nahlédnutí postupem podle §213 tr. řádu a nebyly ani soudem hodnoceny.
25. V další části svého podání se vyjádřil k možnostem Odboru 34 ministerstva. Tvrzení, že interní sdělení ze dne 15. 4. 2013 bylo plně dostačující a následné právní analýzy byly nadbytečnými, je leda důkazem toho, že žádný z orgánů činných v trestním řízení do předmětných právních analýz doposud nenahlédl. Podotkl, že v samotném sdělení Odboru 34 bylo uvedeno, že nález Ústavního soudu je závazný a že je nutné zahájit správní řízení o zrušení povolení vydaných v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. Dále se v něm výslovně uvádí, že na nastalou situaci se bude třeba náležitě připravit a bude velmi těžké v rámci personálních kapacit odboru plnit další úkoly. Tento stav byl rovněž potvrzen některými svědky, jejichž výpovědi soudy nižších stupňů přehlédly.
26. Neopominutelná byla podle jeho přesvědčení i otázka dopadu na možné zahraniční investice. Tato problematika nespadala do kompetence Odboru 34, nýbrž Odboru mezinárodně-právního, jehož ředitel, svědek R. Š., výslovně uvedl, že požádal obviněného, aby si nechal pro tuto agendu vypracovat externí posudek.
27. Obviněný nesouhlasil s názorem státního zástupce, že obviněný snad měl zadáním externích posudků snahu oddalovat důsledky plynoucí z uvedeného nálezu. Jednalo se o ničím nepodložené tvrzení, které bylo navíc vyvráceno časovou posloupností zadáním a vyhotovením analýz v krátkém časovém horizontu. Obviněný zdůraznil, že sledoval jediný cíl, a to ochranu majetku a pověsti České republiky.
28. Obviněný měl za to, že pokud splnil požadavky na zadávání veřejných zakázek, pak musel nutně splnit i obecný požadavek počínat si hospodárně a chránit majetek ČR. Upozornil také na výpověď tehdejšího ministra financí, svědka M. K., který potvrdil, že obviněnému uložil zadání ke zpracování posudku (viz hlavní líčení ze dne 3. 5. 2016).
29. V dalších podrobnostech odkázal na své dovolání. K otázce mezinárodních arbitráží dodatečně upozornil také na probíhající arbitráž, v níže je Česká republika žalovaná kyperskou společností.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
30. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.
31. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v §265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým obsahem odpovídaly.
32. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu je naplněn tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu. V daném případě obviněný napadl dovoláním usnesení odvolacího soudu, kterým bylo zamítnuto jeho odvolání. Jde tedy o rozhodnutí uvedené v §265a odst. 2 písm. h) tr. řádu, přičemž podle dovolatele v řízení mu předcházejícím byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, neboť rozhodnutí soudu prvního stupně spočívá na nesprávném právním posouzení skutku. Podstatou námitek dovolatele je tak důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
33. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento d ovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
b) K námitkám nesprávného právního posouzení skutku
34. Obviněný namítal rozhodnutím soudů nižších stupňů více pochybení. Primárně měl za to, že jednání, které je mu kladeno za vinu, nemůže být trestným činem porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku, protože nebyly naplněny znaky objektivní stránky skutkové podstaty tohoto trestného činu, především nedošlo k vadnému spravování či opatrování majetku České republiky. Pokud už bylo jeho jednání považováno za (obecně) protiprávní, s čímž ovšem nesouhlasil, byla podle něj naplněna jedna z okolností vylučujících protiprávnost, a sice přípustné riziko. Pokud by snad jeho jednání bylo považováno za protiprávní a naplňující znaky objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku, nebyl podle obviněného naplněn znak zavinění v požadované úmyslné formě. Obviněný dále též namítal, že ani nebyl osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozené České republiky.
35. Jednání obviněného ve zkratce spočívalo v tom, že jako náměstek ministra financí zcela nedůvodně a nehospodárně zadal vypracování dvou právních analýz jako úplatné právní služby od externích subjektů, za což jim v souhrnu nechal zaplatit 1 464 399,18 Kč. Přitom tyto analýzy nebyly vůbec potřeba, protože ministerstvo nemohlo jednat jinak, než postupovat podle předmětného nálezu Ústavního soudu, z něhož postup vyplýval jednoznačně a nepochybně a navíc mělo ministerstvo k dispozici vlastní zaměstnance, kteří mohli takové analýzy vypracovat v rámci plnění svých pracovních úkolů (což ostatně též Odbor 34 učinil). Obviněný tímto postupem způsobil České republice zastoupené ministerstvem škodu ve shora uvedené výši.
36. Trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, a tím jinému způsobí škodu nikoli malou, okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby, jež je uvedena v §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, naplní pachatel, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, v §220 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku je zase uvedena jako zvlášť přitěžující okolností způsobení takovým činem značné škody.
37. Nejvyšší soud předně souhlasí se soudy nižších stupňů, že obviněný naplnil znaky objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku , neboť skutečně porušil zákonem uloženou povinnost spravovat majetek České republiky čímž způsobil na majetku České republiky značnou škodu.
38. Ústavní soud se v předmětném nálezu (sp. zn. Pl. ÚS 6/13) zabýval klíčovou otázkou věcného souladu napadeného ustanovení čl. II bodu 4. zákona č. 300/2011 Sb., jímž se měnil loterijní zákon, s ústavním pořádkem, tedy tím, zda tato norma, jež ve spojení s postupem ministerstva dočasně omezovala možnost obcí regulovat provoz interaktivních videoloterijních terminálů prostřednictvím obecně závazných vyhlášek, protiústavně zasahovala do ústavně garantovaného práva obcí na samosprávu ve smyslu (zejména) ustanovení čl. 8, čl. 100 odst. 1 a čl. 104 odst. 3 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústavy České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „Ústava“), která zaručují samosprávu obcím jako územním samosprávným celkům a svěřují jim pravomoc regulovat otázky spadající do jejich samostatné působnosti prostřednictvím vydávání obecně závazných vyhlášek. Ústavní garance práva obcí na samosprávu tvoří v kontextu ústavního pořádku klíčovou složku vertikální dělby moci a některými autory jsou dokonce řazeny mezi podstatné náležitosti demokratického právního státu (srov. k tomu např. Bahýľová, L., Filip, J., Molek, P., Podhrázký, M., Šimíček, V., Vyhnánek, L. Ústava České republiky: Komentář. Praha: Linde, 2010, str. 140 - 141). Ústavní soud dospěl v bodě 33. a 34. odůvodnění svého nálezu k závěru, že součástí práva na samosprávu ve smyslu ustanovení čl. 8, čl. 100 odst. 1 i čl. 104 odst. 3 Ústavy a ve smyslu nyní již ustálené judikatury Ústavního soudu je také možnost obcí prostřednictvím vydávání obecně závazných vyhlášek regulovat provoz interaktivních videoloterijních terminálů na svém území. K tomu Ústavní soud zdůraznil, že ústavní rozměr práva na samosprávu pochopitelně nelze měnit obyčejným zákonem (srov. ustanovení čl. 9 odst. 1 Ústavy). Jako zcela lichý tudíž musel být odmítnut argument, podle něhož byla možnost usměrňovat na svém území provoz interaktivních videoloterijních terminálů obcím svěřena (dána) až přijetím zákona č. 300/2011 Sb. Pokud tedy napadené ustanovení možnost obcí regulovat provoz interaktivních videoloterijních terminálů, byť jen dočasně, avšak po dobu nikoliv nevýznamnou, vylučovalo (suspendovalo), jednalo se o zásah do ústavně garantovaného práva na samosprávu a tento zásah nesledoval legitimní cíl. Za legitimní cíl napadené úpravy nelze konečně podle Ústavního soudu považovat ani údajné obavy státu z hrozících arbitrážních sporů. Tvrzení, podle něhož by rušení (či změna) vydaných povolení k provozování interaktivních videoloterijních terminálů mohlo vyústit v zahájení sporů podle mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic, není nijak podloženo a jedná se o pouhou spekulaci. Navíc je třeba připomenout, že pokud by se mělo jednat o arbitráže zahájené podle mezinárodních smluv na ochranu investic, mohli by řízení iniciovat toliko zahraniční provozovatelé, což je však s ohledem na ustanovení §4 odst. 4 ZoL prakticky vyloučeno, neboť podle uvedeného ustanovení povolení k provozování loterií a jiných podobných her může být vydáno pouze právnické osobě, která má sídlo na území České republiky a nelze je vydat tuzemské právnické osobě se zahraniční majetkovou účastí ani právnické osobě, ve které má tato společnost majetkovou účast.
39. Tyto závěry Ústavního soudu v uvedeném nálezu vycházejí z jeho předchozí judikatury k této problematice, citované rovněž ve skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně. Ústavní soud již v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, uveřejněném pod č. 293/2011 Sb., posléze publikovaném pod č. 151/2011 ve svazku č. 62 na str. 315 Sb. n. a u., a ze dne 27. 9. 2011, Pl. ÚS 22/11, uveřejněném pod č. 328/2011 Sb., posléze publikovaném pod č. 169/2011 ve svazku č. 62 na str. 489 Sb. n. a u., uvedl, že je na Ministerstvu financí, aby zajistilo respekt k této obecní regulaci prostřednictvím nástrojů, které mu poskytuje správní řád a samotný loterijní zákon v ustanovení §43 odst. 1, jež stanoví povinnost orgánu, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zrušit povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit (srov. bod 40. nálezu Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2011, Pl. ÚS 22/11). Také tam bylo uvedeno, že obec není oprávněna nerespektování obecně závazné vyhlášky sankcionovat vůči provozovatelům, dokud disponují platnými rozhodnutími Ministerstva financí, neboť jednají v důvěře v existující a dosud platné akty státu (rozhodnutí o povolení vydaná Ministerstvem financí). Pokud však Ministerstvo financí v návaznosti na existující obecně závazné vyhlášky nezahájí přezkumná řízení, porušovalo ústavně zaručené právo obcí na územní samosprávu. V těchto řízeních, jak Ústavní soud uvedl v předchozích nálezech i v předmětném nálezu (sp. zn. Pl. ÚS 6/2013), bude třeba existenci povolení posoudit i s ohledem na další ústavně vymezené principy, avšak v zásadě platí, že provozovatelé těchto zařízení si museli být vědomi existence ustanovení §43 ZoL, tedy skutečnosti, že jim může být povolení zrušeno v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení. Shodný závěr dovodil Ústavní soud také ve svém nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, v němž v bodě 43. je výslovně uvedeno, že Ministerstvo financí je povinno ze zákona zahájit řízení o přezkumu těchto povolení a postupovat v intencích §43 odst. 1 ZoL, jakmile zjistí kolizi vydaných povolení s obsahem obecně závazných vyhlášek. Toto ustanovení totiž předpokládá zrušení vydaných povolení nejen v případě, kdy vyjdou dodatečně najevo skutečnosti, pro které by nebylo možno loterii či jinou hru povolit, ale také tehdy, pokud tyto skutečnosti nastanou i po vydání povolení. Pokud tak Ministerstvo financí nepostupovalo, zasáhlo do ústavního práva na územní samosprávu obcí. Ústavní soud proto předeslal, že v takovém případě by mohl přikročit nejen k individuální ochraně dotčených obcí například v řízeních o komunálních ústavních stížnostech, ale jak již bylo shora uvedeno, též by musel vážit, zda je samotné rozdělení pravomocí mezi stát a územní samosprávu v této oblasti, resp. svěření rozhodování o povolení umístit provozovnu loterie či jiné hry na území obce Ministerstvu financí, ústavně konformní z pohledu zaručeného práva na územní samosprávu.
40. Bylo třeba zdůraznit, že obviněný byl shledán vinným za jednání spočívající v zadání právních analýz, u nichž bylo od počátku zřejmé s ohledem na předmět jejich zadání, že ve věci nepřinesou žádné nové poznatky, které by navíc nemohly být získány od vlastních odborníků na danou problematiku pracujících na ministerstvu. V každém případě bylo nutno zahájit správní řízení o zrušení povolení vydaných ministerstvem, neboť tato povolení se dostala do kolize s obecně závaznými vyhláškami obcí. K rušení muselo dojít i bez ohledu na případné nepříznivé dopady zrušení povolení z hlediska možných mezinárodních arbitráží od subjektů provozujících interaktivní videoloterijní terminály. Pokud by ministerstvo, nerespektovalo citované nálezy Ústavního soudu, popíralo by ústavní právo obcí na samosprávu, což by v právním státě bylo nepřípustné.
41. Obviněným zadané právní analýzy měly odpovědět na otázky dalšího postupu ministerstva financí týkající se zahájení správních řízení a lhůt, které však pro ministerstvo jakožto orgán veřejné moci vyplývají přímo ze správního řádu a zpracování jakýchkoli analýz soukromoprávními subjekty bylo tedy nadbytečné. Pokud obviněný namítal, že postupoval při zadávání těchto veřejných zakázek zcela v souladu s vnitřními předpisy ministerstva financí, pak je namístě zdůraznit, že mu není kladeno za vinu, že by tak neučinil (nebylo mu kladeno za vinu spáchání trestných činů ve spojitosti s manipulacemi při zadání veřejných zakázek, jako jsou trestné činy uvedené v §256 či §257 tr. zákoníku). Ovšem dodržení předpisů o zadávání veřejných zakázek upravujících pouze procesní postup při jejich zadávání sám o sobě nevypovídá o účelnosti (potřebnosti) veřejné zakázky. Podstata jednání obviněného, které je mu kladeno za vinu, spočívá právě v neúčelnosti a nadbytečnosti těchto právních analýz. Nepřípadný je v této otázce i jeho odkaz na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 5. 2000, sp. zn. 5 Tzn 97/2000. Skutková situace, která byla předmětem tohoto rozhodnutí, byla naprosto odlišná od situace obviněného. Nejvyšší soud dospěl v tomto rozhodnutí k právnímu závěru, že rozhodne-li nejvyšší orgán právnické osoby nebo její kolektivní statutární orgán o prodeji majetku této právnické osoby se znalostí všech významných okolností za cenu, která se tvoří dohodou mezi prodávajícím a kupujícím a není nijak regulovaná (za smluvní cenu), nelze fyzické osobě jako členu statutárního orgánu, která byla vázána rozhodnutím uvedených orgánů a prodej za takovou cenu skutečně realizovala, klást za vinu, že nedosáhla ceny příznivější. To neplatí, byl-li člen statutárního orgánu zavázán rozhodnutím příslušného orgánu právnické osoby k tomu, aby dosáhl co nejvyšší kupní ceny, nebo jestliže člen statutárního orgánu neupozornil příslušný orgán právnické osoby na možnost dosáhnout podstatně příznivější ceny, resp. tuto cenu v uzavřené smlouvě nedosáhl, ač to bylo možné, a tím si počínal nehospodárně ve vztahu ke spravovanému majetku.
42. Obviněný však v nyní projednávaném případě byl naopak vázán názorem Ústavního soudu a jeho povinností bylo zařídit zahájení správních řízení za účelem zrušení povolení vydaných v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, a to primárně s maximálním možným využitím (personálních) kapacit Ministerstva financí. Jak vyplynulo z výpovědi M. Š., tehdejšího ředitele legislativního odboru ministerstva, obviněný jeho odbor s žádostí o vypracování předmětných analýz neoslovil. Na danou problematiku se specializoval Odbor 34 – státní dozor nad loteriemi a sázkovými hrami, jehož tehdejší ředitel, svědek J. Ř., uvedl, že o předmětné právní analýzy jeho odbor požádán nebyl. Za obviněným přišli s návrhem konkrétního řešení dané problematiky spojené s vyhlášením zmíněného nálezu Ústavního soudu a obviněný rozhodl, že si chce nejprve nechat zpracovat stanovisko od externích subjektů. Po vyhlášení předmětného nálezu však Odbor 34 postupoval podle tohoto navrženého postupu, tedy nečekal na výsledky jednotlivých analýz a zahájil správní řízení o zrušení vydaných povolení. Nadbytečnost právních analýz pak vyplynula i z výpovědí svědků O. Z., M. P. a svědka K. B.
43. Dále bylo třeba zdůraznit, že obviněný měl dostatek času připravit se i případně před vyhlášením nálezu, jak po něm reagovat a postupovat. Jakožto náměstek ministra financí, do jehož svěřené sekce spadala i oblast státního dozoru nad sázkovými hrami a loteriemi, si byl dozajista vědom probíhajícího řízení u Ústavního soudu a vzhledem ke svému vzdělání a profesním zkušenostem musel také vědět, že výsledkem řízení u Ústavního soudu může být skutečnost, že dojde ke zrušení ústavní stížností napadaného ustanovení. K tomuto výsledku ostatně směřoval i dosavadní vývoj judikatury Ústavního soudu. Jak uvedl Ústavní soud v předmětném nálezu i starší judikatura Ústavního soudu vykládala právo obcí na samosprávu (a to zejména ve vztahu k výkonu jejich pravomoci vydávat obecně závazné vyhlášky) poměrně restriktivně.
44. Nálezem ze dne 11. 12. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 45/06, uveřejněným pod č. 20/2008 Sb., posléze publikovaném pod č. 218/2007 ve svazku č. 47 na str. 871 Sb. n. a u., však došlo k explicitnímu přehodnocení dřívější judikaturní praxe a nastolení nového a z hlediska obcí mnohem příznivějšího přístupu. Ústavní soud tehdy konstatoval, že po tehdejších patnácti letech existence Ústavy obsahující ústavní garanci práva na územní samosprávu se již obsah práva obcí na samosprávu ustálil a stal se součástí širšího právního povědomí. V tomto kontextu poukázal zejména na normativní řešení obsažené v ustanovení §10 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, jež věcně vymezilo oblasti, v nichž mohou obce vydávat obecně závazné vyhlášky a jehož hranice upřesnila i bohatá judikatura Ústavního soudu.
45. Následně Ústavní soud v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, uzavřel, že s ohledem na ústavní garance práva na samosprávu není možné vycházet při jeho vymezení pouze ze znění zákona, neboť právo na samosprávu má (bez ohledu na výhradu zákona) i materiální aspekt (resp. vlastní ústavní obsah). Prováděcí zákon proto nemůže obsah ústavně garantovaného práva na územní samosprávu vyprázdnit či fakticky eliminovat. Podle tohoto nálezu rozhodování o tom, zda a kde se mohou na území obcí vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her (včetně interaktivních videoloterijních terminálů), je otázkou místního pořádku a jako takové spadá do samostatné působnosti obcí, jimž je regulace těchto záležitostí ústavně garantována.
46. V návaznosti na to Ústavní soud posléze v již zmíněném nálezu ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 22/11, konstatoval, že je v kontextu právní úpravy regulace hazardu povinností Ministerstva financí zajistit respekt k ústavně zaručenému právu na samosprávu.
47. Z uvedeného přehledu judikatury a z historického kontextu tak měl obviněný vzhledem ke své funkci a s ohledem na výkon svých pravomocí vědět, že ke zrušení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. může dojít, minimálně takové rozhodnutí Ústavního soudu zase tak překvapivé nebylo, aby na něj nemohlo být ministerstvo připraveno, jak se snažil prezentovat obviněný. Ústavnímu soudu totiž byla dne 20. 6. 2012 doručena ústavní stížnost města Klatovy směřující proti jinému zásahu Ministerstva financí, se kterou stěžovatel spojil ve smyslu ustanovení §74 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ZÚS“), návrh na zrušení ustanovení čl. II bodu 4. zákona č. 300/2011 Sb., jímž se měnil loterijní zákon. Čtvrtý senát Ústavního soudu dospěl k závěru, že uplatněním napadeného ustanovení zákona nastala skutečnost, která je předmětem ústavní stížnosti, ústavní stížnost nepovažoval za zjevně neopodstatněnou, naopak konstatoval, že návrhem na zrušení napadeného ustanovení je třeba se zabývat věcně, a proto usnesením ze dne 16. 1. 2013, sp. zn. IV. ÚS 2315/12, přerušil řízení o ústavní stížnosti a postoupil návrh stěžovatele na zrušení napadeného ustanovení plénu Ústavního soudu. Odpovědné osoby na Ministerstvu financí (včetně obviněného) měly tedy dostatek času i možností předem uvážit možné alternativy, které by přicházely v úvahu ve spojitosti s případným rozhodnutím Ústavního soudu o zrušení napadeného ustanovení, což bylo možno s určitou vyšší mírou pravděpodobnosti očekávat i vzhledem k postupu čtvrtého senátu Ústavního soudu, stejně tak byl dostatek času se na takové rozhodnutí připravit, což mohlo být primárně zajištěno zaměstnanci příslušných odborů. Teprve pokud by vyvstaly konkrétní nezodpovězené otázky, které by nedokázalo ministerstvo vyřešit vlastními silami (jakkoliv se to v této oblasti nejeví jako pravděpodobné), ale bylo by třeba využít externích zdrojů, nastal by prostor pro zadání externích analýz s již konkrétně položenými dotazy.
48. Ani Nejvyšší soud ve shodě se soudy nižších stupňů, na jejichž odůvodnění vlastních rozhodnutí tímto odkazuje, tak nepovažuje postup zvolený obviněným, který je mu v tomto řízení kladen za vinu, za účelný, smysluplný a důvodný, naopak vedl ke zcela nehospodárnému a zbytečnému vynaložení finančních prostředků státu za zcela nepotřebné služby, čímž byla státu způsobena značná škoda, kterou tvoří celá neúčelně vynaložená částka.
49. Pokud dovolatel namítal, že nebyl osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného , pak je třeba uvést, že obviněný jednal jako náměstek ministra financí. Osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, je podle odborné literatury (srov. Šámal, P., a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2194) ten, u něhož z pracovního, funkčního nebo služebního postavení nebo jiného právního vztahu plyne, že jeho hlavním úkolem je péče o zabezpečování a ochranu zájmů poškozeného. Odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů týkající se tohoto znaku byla sice poněkud stručná, nicméně správná.
50. Obviněný byl náměstkem ministra financí, již z toho a z jeho pracovního zařazení bylo zřejmé, že jeho hlavní úlohou (jakožto vysoce postaveného úředníka ústředního orgánu státní správy zajišťujícího především hospodaření s finančními prostředky státu) bylo zabezpečovat a chránit zájmy poškozené České republiky. Kromě všech zákonných předpisů uvedených ve skutkové větě výroku rozsudku soudu prvního stupně (viz narativní část shora – tj. zákoníku práce, rozpočtových pravidel, zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích) vyplývala tato jeho povinnost (jak je ostatně též uvedeno přímo ve skutkové větě výroku rozsudku soudu prvního stupně) z čl. 35 odstavce 2 písm. h) a i) pracovního řádu ministerstva č. j. 30/114 024/2006 ze dne 16. 3. 2007, podle kterého byl obviněný povinen provádět soustavně a důsledně všechna opatření potřebná k ochraně majetku, s nímž ministerstvu přísluší hospodařit a dále zabezpečovat v jím řízeném útvaru nejvyšší hospodárnost při nakládání se svěřeným hmotným i nehmotným majetkem, s nímž ministerstvu přísluší hospodařit, dále z čl. 7 směrnice ministerstva č. 5/2010, č. j. 54/39 713/2010, podle kterého byl povinen spravovat majetek ministerstva účelně a hospodárně a mimo jiné dbát na to, aby nebyl neodůvodněně snižován jeho rozsah či hodnota, a z čl. 10 odst. 1 písm. a), b) a d) směrnice ministerstva č. 2/2013, č. j. MF-25326/2013/54, podle kterého jako příkazce navrhovaných operací odpovídal, že tyto operace splňují podmínky nezbytnosti k zajištění stanovených úkolů, že tyto operace jsou správné ve vztahu k dodržení právních předpisů a splňují dodržení kritérií pro hospodárný, efektivní a účelný výkon veřejné správy, které jsou stanoveny právními předpisy nebo jinými normami.
51. Obviněným zmiňované usnesení Nejvyššího soudu dne 26. 2. 2016, sp. zn. 5 Tdo 77/2014, nebylo na nyní posuzovanou věc aplikovatelné, neboť se zabývalo naplněním tohoto kvalifikačního znaku u starosty obce, přičemž Nejvyšší soud zde dospěl k závěru, že práva a povinnosti starosty jsou obsaženy především v ustanoveních §103 odst. 3 až 5 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž s ohledem na jejich charakter a okruh je zřejmé, že hlavním úkolem starosty není jen péče o majetek obce, protože není jakýmsi jejím hospodářem, ale vykonává celou řadu dalších práv a povinností v různých (i nemajetkových) oblastech působnosti obce.
52. Naproti tomu obviněný byl vysoce postaveným úředníkem Ministerstva financí a jeho primární odpovědností bylo zajištění náležitého hospodaření s majetkem státu, jak mu bylo uloženou řadou zákonných norem i interních předpisů. Těžko si představit jiného služebníka státu, u něhož by bylo označení za „osobu, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného,“ jímž byla Česká republika, přiléhavější, než je tomu u náměstka ministra financí.
53. Z výše uvedeného je zřejmé, že obviněný T. Z. byl skutečně osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, a proto byl naplněn i znak podmiňující použití vyšší trestní sazby uvedený v §220 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku.
54. V další části dovolání obviněný namítl, že jednal za podmínek přípustného rizika jako trestním zákoníkem předvídané okolnosti vylučující protiprávnost.
55. Podle ustanovení §31 odst. 1 tr. zákoníku trestný čin nespáchá, kdo v souladu s dosaženým stavem poznání a informacemi, které měl v době svého rozhodování o dalším postupu, vykonává v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce společensky prospěšnou činnost, kterou ohrozí nebo poruší zájem chráněný trestním zákonem, nelze-li společensky prospěšného výsledku dosáhnout jinak.
56. Obviněný blíže nespecifikoval, jakými konkrétními okolnostmi považoval jednotlivé znaky přípustného rizika za naplněné, nicméně lze plně souhlasit se státním zástupcem, že podmínky uvedeného ustanovení splněny rozhodně nebyly, na jeho vyjádření je tak možno odkázat. Pouze ve stručnosti lze uvést, že obviněný nejednal v souladu s dosaženým stavem poznání, neboť měl k dispozici předmětný nález Ústavního soudu a stanovisko a návrh Odboru 34 ministerstva. Stejně tak je možno polemizovat o tom, co mělo být v daném případě oním společensky prospěšným výsledkem, jímž nepochybně nebylo prodlužování provozování videoloterijních terminálů v rozporu s nálezem Ústavního soudu. Podle odborné literatury (viz např. Šámal, P., a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 426-428) totiž podstata přípustného rizika spočívá v tom, že nové technologie a nové poznatky vědy je nakonec vždy třeba vyzkoušet v praxi, přičemž mnohdy je zavádění nových technologií a výrobků spojeno s určitým rizikem, neboť bez rizika není možné poznat dosud nepoznané, není možný vědecko-technický pokrok. Obdobně je tomu i při jiné společensky prospěšné činnosti (např. ve sportu). Riziko musí být podstoupeno za účelem dosažení společensky nutných či potřebných a užitečných hodnot, očekávaný výsledek musí být rentabilní ze společenského hlediska. Žádný z těchto znaků však jednání obviněného nevykazuje.
57. Část dovolací argumentace obviněného spočívala v tvrzení, že obviněný nejednal zaviněně, nenaplnil tak obligatorní znak subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku . Obviněný namítal, že jednal v nejlepším úmyslu a s cílem majetek České republiky naopak ochránit, rozhodně na něm nechtěl způsobit žádnou škodu, s níž nebyl ani srozuměn. Soudy nižších stupňů naopak dospěly k závěru, že obviněný jednal přinejmenším s úmyslem nepřímým podle §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, protože byl srozuměn (smířen) s tím, že zadáním právních analýz k uvedenému předmětu může porušit zájem chráněný zákonem, konkrétně s péčí řádného hospodáře spravovat majetek České republiky, se kterým mu v rámci jeho funkce náměstka ministra financí příslušelo hospodařit (viz str. 7-8 odůvodnění usnesení odvolacího soudu).
58. Objektivní stránka skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku byla v daném případě naplněna tím, že obviněný jako označený pachatel tohoto činu porušil podle zákona mu uloženou povinnost spravovat cizí majetek a tím poškozené České republice způsobil škodu značnou. Zavinění jako znak subjektivní stránky dané skutkové podstaty se musí vztahovat na všechny objektivně-deskriptivní znaky této skutkové podstaty, resp. též na znaky normativní, u nichž ovšem postačí laická představa. Uvedená skutková podstata přitom nepředpokládá, že takovým jednáním dojde k obohacení pachatele či jiné osoby, a proto se ani k tomu znaku nežádá zavinění (šlo by totiž o jiný majetkový obohacovací trestný čin), stejně tak uvedená skutková podstata nežádá ani další fakultativní znaky subjektivní stránky, jakými jsou například motiv, cíl, pohnutka, úmysl přesahující objektivní stránku apod. Proto nebylo nutné zjistit a ve skutkové větě výslovně uvést skutečnou motivaci obviněného, proč uvedeným nesprávným způsobem nakládal s majetkem poškozené České republiky, zda byl veden snahou prospět externím subjektům a zadat jim velmi dobře honorovanou zakázku, zda motivací byla snaha prodloužit fungování videoloterijních terminálů ku prospěchu jejich provozovatelů v rozporu se zájmy obcí, jak naznačoval státní zástupce, případně byl veden jinými, dosud nezvažovanými motivy. Obviněný nebyl stíhán pro trestný čin zneužití pravomoci úřední osoby, u něhož je takových zjištění potřeba, aby bylo posouzeno, nakolik byl naplněn znak úmyslu přesahujícího objektivní stránku, a sice úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch. Stejně tak nebylo obviněnému kladeno za vinu nějaké korupční jednání, u něhož by taková motivace byla též významná. V daném případě trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku ovšem není motiv obviněného podstatný, neboť žádný takový znak zákonodárce v daném ustanovení nevyžaduje.
59. Důležité v posuzovaném případě bylo, že obviněný jednal vědomě protiprávně, že jeho úmyslné zavinění se vztahovalo na všechny shora popsané znaky objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku, tedy na jednání, následek a kauzální nexus. Dokonce lze uvést, že závěry soudů nižších stupňů byly pro obviněného velmi příznivé, pokud soudy uzavřely, že obviněný jednal s úmyslem nepřímým. Věděl-li totiž obviněný, že uvedené analýzy jsou zcela nepotřebné a finanční prostředky státu na ně byly vynaloženy neúčelně, pak měl být konstatován spíše úmysl přímý. Při vědomí nutnosti určitého důsledku lze uvažovat jen o úmyslu přímém, neboť ví-li pachatel, že určité jednání povede nezbytně k určitému následku, nemůže se zároveň bránit tím, že takový důsledek nechtěl (srov. například Solnař, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha: Academia, 1972, str. 222; Šámal, P., a kol. Trestní zákoník I. Komentář §1 až 139. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 221 ). Při závěru, že obviněný si byl vědom nepotřebnosti uvedených analýz, musel si zároveň být vědom i neúčelnosti vynaložení finančních prostředků za ně, tedy věděl, že tím nutně způsobí škodu na spravovaném majetku. Pokud tedy soudy nižších stupňů uzavřely, že obviněný jednal s úmyslem nepřímým, neboť pouze věděl o možnosti (nikoli nutnosti), že svým jednáním trestněprávně relevantní následek může způsobit, a pro ten případ s tím byl srozuměn, neboť nepočítal s žádnou konkrétní okolností, pro kterou by takový následek neměl nastat, rozhodly ve prospěch obviněného. Soud dovolací i s ohledem na shora uvedený rozbor takový postup akceptuje, neboť v dovolacím řízení probíhajícím toliko z podnětu obviněného již nemůže dojít ke zhoršení jeho postavení (byť třeba jen tím, že by bylo uvažováno o zpřísnění formy zavinění), protože platí tzv. zákaz reformationis in peius (zákaz změny k horšímu).
60. Pokud obviněný argumentoval překvapivostí nálezu Ústavního soudu a zcela nečekanou nastalou situací, kterou byli všichni zaskočeni, pak ani v této části jeho námitek mu nelze přisvědčit. Obsahem přechodného ustanovení čl. II. bod 4. zákona č. 300/2011 Sb., kterým se měnil zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, bylo, že „ na povolení, která byla vydána podle §2 písm. i), j) a podle §50 odst. 3 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném před 1. lednem 2012, se zmocnění obce vydávat obecně závaznou vyhlášku nevztahuje do 31. prosince 2014; totéž platí pro ustanovení §50 odst. 5 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. ledna 2012. Dobu platnosti těchto povolení omezí Ministerstvo financí tak, aby jejich platnost skončila nejpozději dnem 31. prosince 2014, budou-li tyto loterie a jiné podobné hry provozovány v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce nebo v rozporu s ustanovením §50 odst. 5 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. ledna 2012 .“ Po zrušení tohoto ustanovení Ústavním soudem tedy došlo pouze k té změně, že povolením odporujícím obecně závazným vyhláškám obce bylo nutné nejenom krátit dobu jejich platnosti, ale rovnou je zrušit. Ústavní soud taktéž v odůvodnění svého nálezu pod bodem 42. uvedl, že za legitimní očekávání nelze považovat předpoklad provozovatelů interaktivních videoloterijních terminálů, že správní praxe ministerstva spojená s opomíjením práva obcí na samosprávu bude pokračovat. Je tedy zřejmé, že rozhodnutí Ústavního soudu nebylo natolik překvapivým a zakládajícím zcela novou a nečekanou situaci, jak se snažil prezentovat obviněný. Ostatně ze shora uvedeného přehledu judikatury Ústavního soudu vyplývá spíše pravý opak, že takové rozhodnutí Ústavního soudu se dalo zcela důvodně předpokládat, navíc s podobnou argumentací se v této věci město Klatovy s ústavní stížností již rok předtím obrátilo na Ústavní soud, jehož čtvrtý senát ústavní stížnost neodmítl, naopak ji předložil k rozhodnutí plénu Ústavního soudu, jak bylo konstatováno shora. I z tohoto pohledu tak rozhodnutí Ústavního soudu předmětným nálezem postrádá prvek překvapivosti, naopak řádný hospodář měl s takovým scénářem počítat. Platí to zvláště tehdy, pokud obviněným i v tomto trestním řízení uplatňovaná obrana (jako např. hrozba mezinárodních arbitráží – viz níže) byla již samotným Ústavním soudem zvažována a nebyla důvodem pro zvolení jiného postupu.
61. Neobstojí ani námitka obviněného, že se obával možnosti mezinárodních arbitráží. Předně bylo nutno zdůraznit, že i kdyby ze zadaných analýz opravdu vyplynulo, že zde jisté riziko mezinárodních arbitráží je, nic by to nezměnilo na závaznosti nálezu Ústavního soudu a na nutnosti předmětná povolení zrušit. Ostatně Ministerstvo financí upozornilo na hrozbu vzniku sporů (iniciovaných provozovateli interaktivních videoloterijních terminálů) týkajících se ochrany práv podle mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic již v průběhu řízení před Ústavním soudem, který přijal svoje rozhodnutí po zvážení i této argumentace. Konkrétně v bodě 43 odůvodnění svého nálezu Ústavní soud uvedl, že „ tvrzení, podle něhož by rušení (či změna) vydaných povolení k provozování interaktivních videoloterijních terminálů mohlo vyústit v zahájení sporů podle mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic, není nijak podloženo a jedná se o pouhou spekulaci. Navíc je třeba připomenout, že pokud by se mělo jednat o arbitráže zahájené podle mezinárodních smluv na ochranu investic, mohli by řízení iniciovat toliko zahraniční provozovatelé, což je však s ohledem na ustanovení §4 odst. 4 loterijního zákona vyloučeno.“ Podle tohoto ustanovení (§4 odst. 4 ZoL) povolení k provozování loterií a jiných podobných her mohlo být vydáno pouze právnické osobě, která má sídlo na území České republiky. Povolení nelze vydat tuzemské právnické osobě se zahraniční majetkovou účastí ani právnické osobě, ve které má tato společnost majetkovou účast. Ustanovení věty druhé se nevztahovalo na sázkové hry podle §2 písm. i) ZoL. Sázkovými hrami ve smyslu tohoto ustanovení se rozuměly sázkové hry provozované ve zvláště k tomu určených hernách (kasinech), a to i za pomoci mechanických zařízení, při nichž není předem určen počet účastníků a ani není známa výše vsazených částek jedné hry, například ruleta, kostky, karetní hry, kdy sázející hrají proti provozovateli kasina, případně další hry schválené v herním plánu, jakož i varianty těchto her. Zatímco videoloterijní terminál (dále ve zkratce jen „VLT“) je výherní terminál, který je propojený do sítě automatů, jež se dohromady skládá na Jackpot pro vítěze. VLT je velmi podobný digitálnímu typu výherního automatu a na první pohled se pravidly ani samotnou hratelností neliší. Podstatný rozdíl je ovšem v tom, že VLT automaty jsou propojeny do větší sítě. Toto propojení se uplatňuje při výplatě Jackpotů, na který se skládají všichni hráči, kteří na VLT automatech v dané síti hrají (viz např. www.encyklopediehazardu.cz ). Je tedy zřejmé, že obavy obviněného byly pouze v teoretické rovině a bylo by nutné vycházet z předpokladu, že by se nějakému zahraničnímu subjektu podařilo toto zákonné ustanovení obejít. Otázkou je, zda by vůbec takovýto subjekt byl oprávněn dovolávat se za těchto okolností svých práv. Zodpovězení na tyto otázky však nebylo podstatné pro závěr o naplnění subjektivní stránky, a to alespoň ve formě nepřímého úmyslu u obviněného, jehož povinností bylo být s předmětnou problematikou obeznámen a na závěry plynoucí z nálezu Ústavního soudu adekvátně reagovat.
62. Lze tak uzavřít, že ani Nejvyšší soud ve shodě se soudy nižších stupňů, na jejichž rozhodnutí a jejich odůvodnění lze odkázat, nemá pochybnosti o tom, že vynaložení prostředků státu ve výši dosahující téměř 1,5 milionu Kč na zpracování nepotřebných a neúčelných analýz bylo zjevně nesprávné a v rozporu s povinnostmi obviněného spravovat svěřený majetek státu s péčí řádného hospodáře, jež mu vyplývaly ze shora uvedených ustanovení více zákonů a byly konkretizovány i v interních předpisech ministerstva. Obviněný jednal úmyslně, a sice s úmyslem nepřímým, neboť věděl o možnosti, že svým protiprávním jednáním může způsobit škodu, a pro ten případ s tím byl srozuměn.
c) Námitky neodpovídající uplatněným dovolacím důvodům
63. Obviněný v (závěrečné) části s vé dovolání opřel o ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, a však, jak si byl též vědom, tato část jím užité argumentace neodpovídala uplatněnému dovolacímu důvodu, jak byl vymezen shora, a nelze ji podřadit ani pod žádný jiný dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 nebo 2 tr. řádu. Dovolání obviněného totiž v této části napadá zjištěný skutkový stav soudy nižších stupňů. Vytýkal-li dovolatel chybnou aplikaci hmotněprávních ustanovení, vázal je ve značné míře na posouzení jiného než soudy nižších stupňů zjištěného skutkového stavu, takže ve skutečnosti nešlo o výtky nesprávného právního posouzení správně zjištěného skutku . Šlo o námitky skutkového a procesního charakteru s odkazem na tzv. extrémní rozpor mezi skutkovými závěry učiněnými soudy nižších stupňů a obsahem provedených důkazních prostředků, resp. na právo na spravedlivý proces a právo na obhajobu.
64. Pouze pro úplnost Nejvyšší soud dodává, že dovolání je mimořádný opravný prostředek určený k nápravě závažných právních vad pravomocných rozhodnutí, a nikoli k tomu, aby skutková zjištění soudů prvního a druhého stupně byla přezkoumávána ještě třetí instancí. S ohledem na zásady vyplývající z ústavně garantovaného práva na spravedlivý proces může Nejvyšší soud zasáhnout do skutkového základu rozhodnutí napadeného dovoláním jen zcela výjimečně, pokud to je odůvodněno extrémním rozporem mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy. Takový rozpor je dán zejména tehdy, jestliže skutková zjištění soudů nemají žádnou obsahovou návaznost na provedené důkazy, jestliže skutková zjištění soudů nevyplývají z provedených důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem toho, co je obsahem důkazů, na jejichž podkladě byla tato zjištění učiněna, apod. Rovněž z judikatury Ústavního soudu vyplývá, že je nezbytná návaznost mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé. Z odůvodnění rozhodnutí musí vyplývat vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé. Pouze v případě, pokud by bylo zjištěno, že právní závěry soudu jsou v extrémním nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními anebo z nich v žádné možné interpretaci odůvodnění soudního rozhodnutí nevyplývají, je nutno takové rozhodnutí považovat za rozporné s čl. 90 Ústavy a s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.
65. V tomto směru je třeba připomenout, že dokazování je doménou především soudu prvního stupně s možnou korekcí v řízení před soudem druhého stupně jako soudem odvolacím, nikoli však v řízení o dovolání. Dokazování je ovládáno zásadami jeho se týkajícími, a to zásadou vyhledávací, bezprostřednosti a ústnosti, volného hodnocení důkazů a presumpcí neviny. Hodnotit důkazy tak může jen ten soud, který je také v souladu s principem bezprostřednosti a ústnosti provedl, protože jen díky tomu může konkrétní důkazní prostředek vyhodnotit a získat z něj relevantní poznatky. Zásada bezprostřednosti ve spojitosti se zásadou ústnosti zde hraje významnou roli, soud je přímo ovlivněn nejen samotným obsahem důkazního prostředku, ale i jeho nositelem (pramenem důkazu). Jen takový způsob dokazování může hodnotícímu orgánu poskytnout jasný obraz o dokazované skutečnosti a vynést rozhodnutí pod bezprostředním dojmem z provedených důkazů. I odborná literatura (např. Jelínek, J. a kol. Trestní právo procesní. 5. vydání. Praha: Leges, 2018, str. 170 a násl.) uznává, že nejlepší cestou pro správné rozhodnutí je zhodnocení skutkových okolností na podkladě bezprostředního dojmu z přímého vnímání v osobním kontaktu. Bylo tak věcí soudů nižších stupňů, kterému důkazu uvěří a proč, pokud se budou řídit zásadami pro hodnocení důkazů a závěr nebude postrádat logiku, naopak bude tvořit ucelený a logický závěr, jenž řádně odůvodní, jako to bylo v posuzované věci.
66. D ovolací soud je tedy zásadně vázán skutkovými zjištěními soudů nižších stupňů, která není v rámci řízení o dovolání povolán přezkoumávat. Nejvyšší soud totiž není obecnou třetí instancí, která by byla zaměřena i na přezkum správnosti a úplnosti skutkových zjištění, takto nebylo postavení Nejvyššího soudu v rámci řízení o dovolání zákonodárcem zamýšleno, ostatně Nejvyšší soud ani dokazování v dovolacím řízení zásadně neprovádí (§265r odst. 7 tr. řádu). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů, což samo o sobě ospravedlňuje jejich restriktivní výklad Nejvyšším soudem.
67. Z konstantní judikatury Nejvyššího soudu přitom vyplývá, že dovolací soud zpravidla odmítne dovolání jako zjevně neopodstatněné, opakuje-li obviněný v dovolání v podstatě jen námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, se kterými se soudy nižších stupňů v dostatečné míře a správně vypořádaly (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované pod č. T 408. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002), což se (zčásti) stalo i v posuzované věci.
68. Nejvyšší soud nezjistil ani namítané porušení základních práv obviněného, a sice práva na spravedlivý proces. Nejvyšší soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, Listinou základních práv a svobod, a v neposlední řadě též judikaturou Ústavního soudu (srov. zejména stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášené jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněné pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sb. n. a u.). Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů soudy nižších stupňů ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněné. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně ve svém stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz §54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci J. a ostatní proti České republice ze dne 13. října 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení §75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23 shora označeného stanoviska pléna Ústavního soudu].
69. V daném případě však dovolací soud takový nesoulad (natož extrémní) neshledal. Nejde totiž o tento případ, pokud soudy nižších stupňů provedly dokazování a po zhodnocení všech provedených důkazů se přiklonily verzi obžaloby podporované jednou skupinou důkazů, naopak nesouhlasily s verzí obhajoby podporované jinou skupinou důkazů, je-li z rozhodnutí patrné, proč tak učinily.
70. Obviněný brojil proti tomu, že se orgány činné v trestním řízení nezabývaly obsahem dotčených právních analýz, ačkoliv byl za jejich nadbytečné pořízení odsouzen. Rovněž tvrdil, že nebyly tyto expertízy provedeny jako důkaz a poté ani řádně hodnoceny. Soud prvního stupně v rámci provádění důkazů předložil stranám listinné důkazy, mimo jiné i smlouvu o zpracování právní analýzy s obecně prospěšnou společností IK ze dne 26. 4. 2013, jíž se zabýval na str. 8 až 9 odůvodnění svého rozsudku, kde rozvedl, co bylo předmětem této smlouvy. Šlo o právní analýzu alternativ postupu ministerstva po vydání nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13, jejímž cílem bylo dospět k závěrům o tom, jaké alternativy postupu ministerstva přicházejí po vydání tohoto nálezu Ústavního soudu v úvahu s ohledem na platnou právní úpravu, a rozpracovat argumentaci svědčící pro a proti uplatnění jednotlivých alternativ, zda a jakým způsobem vést správní řízení o zrušení či změně vydaných povolení k provozování loterií a jiných podobných her, zda ke zrušení či změně povolení dochází přímo v důsledku nálezu Ústavního soudu, případně zda iniciovat další změnu zákona. Dále byla k důkazu provedena smlouva o poskytování právních služeb ze dne 26. 4. 2013 s advokátní kanceláří Weil, z níž byl v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně na str. 9 citován čl. 1 této smlouvy, v němž byl deklarován závazek uvedené advokátní kanceláře analyzovat způsob zahájení případných správních řízení ministerstvem ve věci provozu interaktivních vidoeloterijních terminálů u provozovatelů a povolení, kterých se předmětný nález Ústavního soudu dotýká, analyzovat lhůty pro zahájení uvedených správních řízení a pro vydání rozhodnutí podle příslušných právních předpisů a případných důsledků jejich nedodržení ze strany ministerstva, a analyzovat možnosti zahraniční majetkové účasti provozovatelů uvedených terminálů a obecné možnosti případného postupu takových provozovatelů proti ministerstvu podle mezinárodních smluv o podpoře a ochraně investic ČR. Soudem prvního stupně bylo dále konstatováno, že zpracované právní analýzy jsou součástí spisu. Z výše uvedených předmětů smluv o poskytnutí právních služeb bylo zřejmé, jakou službu obviněný u uvedených subjektů objednal, co bylo předmětem těchto analýz, ze zadání úkolů lze též usoudit na potřebnost a účelnost takových analýz, není třeba posuzovat, nakolik uvedené externí subjekty splnily toto zadání, tedy není ani nezbytně třeba tyto analýzy k důkazu provádět. Obviněnému totiž nebylo kladeno za vinu, že nechal proplatit nekvalitně provedené služby externími subjekty a nechránil tak majetek České republiky, ale že objednal u externích subjektů zcela nepotřebné služby, což jednoznačně vyplývá z uvedených dvou smluv, které byly jako listinný důkaz provedeny. Obviněný totiž měl k dispozici vlastní odborný aparát, který byl plně způsobilý k vyřešení uvedených otázek, měl k dispozici sdělení Odboru 34 (tzv. Informace pro pana náměstka), v němž byl nastíněn možný postup po vydání zmíněného nálezu Ústavního soudu a v němž byla uvedena doporučení pro další postup. Souhlasit lze i s další částí odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně (na str. 14), že právní analýzy měly primárně odpovědět na otázky týkající se dalšího postupu ministerstva, zejména ve vztahu k zahájení správních řízení a ke lhůtám, které pro ministerstvo vyplývají ze správního řádu. Tedy těmito analýzami měly být řešeny základní otázky postupu orgánu veřejné moci (veřejné správy) v režimu správního řízení, na které však ze samotné věcné podstaty není nutné nechávat zpracovávat právní analýzy soukromoprávními subjekty za stotisícové částky. Otázky, jež měly být zodpovězeny, se týkaly samého základu činnosti ministerstva na úseku dozoru nad loteriemi a sázkovými hrami. Z výše uvedeného vyplynulo, že soudům při rozhodování ve věci byl známý obsah, resp. předmět dotčených právních analýz, který byl soudy nižších stupňů logicky a zcela dostatečně zhodnocen.
71. Nejvyšší soud tak neshledal rozpor (natožpak extrémní) mezi skutkovými zjištěními Obvodního soudu pro Prahu 1, která v napadeném usnesení akceptoval také Městský soud v Praze, na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé. Skutková zjištění soudů nižších stupňů mají odpovídající obsahovou vazbu na provedené důkazy, soudy své hodnotící úvahy jasně, přehledně a logicky vysvětlily, aniž při tom vybočily z mezí volného hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. řádu. Pouhý nesouhlas obviněného s tímto hodnocením a se skutkovými závěry obou nižších soudů není dovolacím důvodem (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 7 Tdo 224/2009). Nejvyšší soud proto konstatoval, že soudy nižších stupňů opřely svá rozhodnutí o spolehlivé důkazy, které jim umožnily náležitě zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro jejich rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. řádu). Hodnocení provedených důkazů bylo v odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů podrobné a pečlivé a současně poskytuje dostatečný podklad pro kontrolu správnosti skutkových zjištění (str. 8 – 14 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně a str. 6 – 8 odůvodnění usnesení soudu odvolacího).
V. Závěrečné shrnutí
72. Nejvyšší soud s ohledem na shora popsaná zjištění a právní závěry uzavřel, že dovolání obviněného T. Z. se sice z větší části opíralo o námitky, které formálně odpovídaly uplatněným dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu, ovšem obsahově byly Nejvyšším soudem shledány jako neopodstatněné. Proto Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu jako zjevně neopodstatněné, aniž by přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí nebo jemu předcházejícího řízení. Podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu tak Nejvyšší soud učinil v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. 9. 2018
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu