ECLI:CZ:NS:2007:5.TDO.34.2007.1
sp. zn. 5 Tdo 34/2007
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 6. února 2007 o dovolání podaném obviněným P. H., proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 7. 2006, sp. zn. 8 To 124/2006, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 89 T 31/2003, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 7. 2006, sp. zn. 8 To 124/2006.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušený rozsudek obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se Krajskému soudu v Brně přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Obviněný P. H. byl rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 27. 2. 2006, sp. zn. 89 T 31/2003, uznán vinným trestným činem neoprávněného podnikání podle §118 odst. 2 písm. b) tr. zák. (chybně nebyl označen též odst. 1 citovaného ustanovení) a odsouzen podle §118 odst. 2 tr. zák. a §35 odst. 2 tr. zák. k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 36 měsíců, jehož výkon byl podle §60a odst. 1 tr. zák., §58 odst. 1 tr. zák. a §60a odst. 2 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 60 měsíců a vysloven dohled. Obviněnému byl rovněž uložen trest propadnutí věci podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák.
Z podnětu odvolání obviněného Krajský soud v Brně rozhodl rozsudkem ze dne 18. 7. 2006, sp. zn. 8 To 124/2006, kterým podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. zrušil rozsudek soudu prvního stupně a sám podle §259 odst. 3 písm. b) tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného uznal vinným trestným činem neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. a uložil mu podle §118 odst. 2 tr. zák. trest odnětí svobody v trvání dvou roků, jehož výkon podmíněně odložil podle §58 odst. 1 tr. zák. a §59 odst. 1 tr. zák. na zkušební dobu v trvání tří a půl roku.
Citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně, jakož i jemu předcházející rozsudek Městského soudu v Brně, napadl obviněný P. H. dovoláním prostřednictvím své obhájkyně. Důvody dovolání opřel o ustanovení §265b odst. 1 písm. b), c) a g) tr. ř., tedy že ve věci rozhodl vyloučený orgán, že obviněný neměl v řízení ohbájce, ač ho podle zákona mít měl a že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
První z označených dovolacích důvodů spatřoval obviněný v tom, že ve věci rozhodoval vyloučený orgán, konkrétně předseda senátu soudu prvního stupně Mgr. D. O. Již v průběhu soudního řízení obviněný opakovaně namítal podjatost tohoto soudce, avšak bezúspěšně. Závažným procesním pochybením je podle jeho názoru skutečnost, že odvolací soud rozhodl ve věci odsuzujícím rozsudkem, aniž by předtím rozhodl o jeho stížnosti, kterou obviněný podal proti rozhodnutí soudu prvního stupně o tom, že jmenovaný předseda senátu není vyloučen z vykonávání úkonů v trestním řízení. Pokud jde o důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., k němu obviněný pouze konstatoval, že po dobu části řízení před Městským soudem v Brně neměl obhájce, ačkoliv ho mít měl. K poslednímu z dovolacích důvodů obviněný uplatnil řadu námitek, které se týkaly především obsahu provedeného dokazování a způsobu, jakým je soudy zhodnotily. Uvedl, že soudy obou stupňů přihlédly zejména k těm z důkazů, které vyzněly v jeho neprospěch a ostatní zpochybnily. Odporující formální logice je dle jeho názoru především ta skutečnost, že ačkoli soudy vzaly za prokázáné, že kancelářské zboží bylo skutečně společnosti SPT Telecom, a. s., dodáno, v rámci právního posouzení nevzaly v úvahu nákupní ceny tohoto zboží. Výše značného prospěchu tak byla nesprávně ztotožněna s výší tržeb, jež měly být za dodané zboží obdrženy. Dále však již ve svém dovolání obviněný v podstatě opakoval svou obhajobu spočívající v tvrzení, že to nebyl on, kdo jako zástupce podniku K. p. , dodával kancelářské potřeby SPT T., a podrobněji polemizoval s jednotlivými výpověďmi svědků. Z těchto důvodů v závěru svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil obě napadená rozhodnutí a věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství ve svém písemném vyjádření k dovolání obviněného uvedla, že námitky odpovídající důvodům dovolání podle §265b odst. 1 písm. b), c) tr. ř. jsou zjevně neopodstatněné. Naopak za důvodnou označila tu část dovolání, v níž obviněný zpochybnil postup soudů obou stupňů při zjišťování výše značného prospěchu, který měl trestným činem získat. Upozornila na to, že soudy za prospěch označily veškeré příjmy, které došly na účet u bankovního ústavu, aniž by zohlednily náklady, které musel obviněný na pořízení materiálu vynaložit. Navrhla proto, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně i předcházející rozsudek Městského soudu v Brně a aby tomuto soudu přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně navrhla, aby Nejvyšší soud takto rozhodl v neveřejném zasedání.
Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve zkoumal, zda v předmětné věci jsou splněny podmínky přípustnosti dovolání podle §265a tr. ř. a shledal, že dovolání je přípustné podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., bylo podáno v zákonné lhůtě u soudu, který ve věci rozhodl v prvním stupni (§265e odst. 1 tr. ř.) a splňuje náležitosti uvedené v §265f odst. 1 tr. ř.
Dovolání jako mimořádný opravný prostředek lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., proto bylo třeba posoudit otázku, zda uplatněné dovolací důvody, označené jako důvody podle §265b odst. 1 písm. b), c) a g) tr. ř., lze považovat za důvody uvedené v citovaném ustanovení zákona, jejichž existence je zároveň podmínkou pro provedení přezkumu dovolacím soudem. Nejvyšší soud přitom zjistil, že podané dovolání je částečně opodstatněné.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Z citovaného ustanovení je zřejmé, že právním posouzením skutku se rozumí jeho hmotně právní posouzení, jehož podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky pod ustanovení trestního zákona. Významné je, že předmětem právního posouzení je skutek, tak jak ho zjistil soud. V dovolání lze namítat, že skutkový stav, který zjistil soud, byl nesprávně posouzen jako trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným, ale nelze vytýkat vady v samotném skutkovém zjištění soudu, v tom, jak soud hodnotil důkazy, jaké skutkové závěry z nich vyvodil, jak postupoval při provádění důkazů, ani v jakém rozsahu provedl dokazování apod. V rámci námitek, které obviněný ve svém dovolání uplatnil poukazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. proto Nejvyšší soud nemohl přihlédnout k těm, jimiž dovolatel napadal jednostranné posuzování provedených důkazů soudy, zpochybňoval věrohodnost výpovědí některých svědků a domáhal se doplnění dokazování. Touto částí námitek se totiž obviněný ocitl mimo rámec důvodů dovolání, neboť nevytýkal vadu právního posouzení skutku nebo jiného hmotně právního posouzení, nýbrž napadal procesní postup soudů v řízení, jež předcházelo napadenému rozhodnutí. V souladu se zákonným vymezením dovolacího důvodu podle písm. g) ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je však námitka týkající se způsobu určení výše prospěchu soudy obou stupňů, který měl obviněný protiprávním jednáním získat. Z tohoto důvodu a v tomto rozsahu tak Nejvyšší soud podle §265i odst. 3, 4 tr. ř. přezkoumal rozhodnutí, proti němuž bylo podáno dovolání, a shledal jej vadným.
Podkladem odsuzujícího rozsudku odvolacího soudu se stalo zjištění, podle něhož obviněný v období od dubna 1996 do prosince 1998 v Brně v úmyslu obohatit se na základě živnostenského listu vydaného P. S. dne 21. 3. 1995 pro předmět podnikání „úklidové práce“ v rozporu s tímto předmětem podnikání dodával kancelářské potřeby a kancelářské zboží zástupci SPT T., Š., na základě faktur opatřených padělaným razítkem společnosti K. p., na němž byla uvedena neexistující adresa a DIČ, přičemž platby deponoval ve prospěch účtů P. S. u vyjmenovaných bankovních institucí, s nimiž disponoval, a celkové příjmy z jeho podnikatelské činnosti činily za uvedené období částku 6.460.824,- Kč. Tento skutek tak podle Krajského soudu v Brně naplňoval zákonné znaky trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. Tohoto trestného činu se dopustí ten, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání, získá-li takovým činem značný prospěch.
Zákonným znakem kvalifikované skutkové podstaty tohoto trestného činu dle alternativy odpovídající písm. b) je tudíž získání značného prospěchu. Jeho výše tak ve smyslu §89 odst. 11 tr. zák. musí činit částku nejméně 500.000,- Kč. (Krajský soud v Brně nesprávně pro částku získanou obviněným z podnikatelské činnosti užil pojmu „škoda“.) Při jeho určení je nutné vycházet z tzv. čistého výnosu z podnikání, tudíž z tzv. „čistého prospěchu“. Je proto třeba porovnat příjem z podnikatelské činnosti pachatele a náklady, které v souvislosti se svou neoprávněnou činností účelně vynaložil. (Srov. č. 1/1990 Sb. rozh. tr.)
V posuzovaném případě je obviněnému kladeno za vinu, že bývalé společnosti S. T., prodával kancelářské potřeby a kancelářské zboží. Je tedy evidentní, že uvedené věci musel předtím nejprve nakoupit, tudíž na jejich pořízení musel vynaložit finanční částku, jejíž výše zůstala v průběhu trestního řízení neobjasněna. Krajský soud v Brně (stejně jako předtím Městský soud v Brně) za prospěch, který obviněný získal trestnou činností, považoval totiž tzv. „čistý příjem“. Vycházel přitom ze znaleckého posudku Ing. J. Ch. Tento znalec částku 6.460.824,- Kč stanovil tak, že z účtů, na které byly zasílány finanční prostředky společností S. T., odečetl platby za úklidové práce, jež byly vykonány v souladu s živnostenským oprávněním P. S. a výslednou sumu označil za „čistý příjem“ majitele účtu, resp. obviněného, který měl obdržet za neoprávněný prodej kancelářského zboží této společnosti. Takový postup je však v rozporu se zákonem, resp. jeho jednoznačným výkladem v citovaném rozhodnutí publikovaném ve Sbírce rozhodnutí trestních vydávané Nejvyšším soudem.
Ačkoli obviněný na tuto vadu upozornil již ve svém řádném opravném prostředku, odvolací soud se s jeho námitkou vypořádal způsobem odporujícím zákonu a neodstranil pochybení v právním posouzení skutku, jehož se dopustil již soud prvního stupně. Nejvyšší soud proto na podkladě podaného dovolání musel napadený rozsudek Krajského soudu v Brně zrušit a přikázal tomuto soudu, aby věc znovu projednal a rozhodl. Pro správné zjištění výše značného prospěchu jako zákonného znaku kvalifikované skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání bude nezbytné vyžádat doplnění znaleckého posudku z oboru ekonomika – odvětví účetní evidence od znalce Ing. J. Ch. Povinností tohoto znalce bude na podkladě dostupných účetních dokladů stanovit výši nákladů, jež musel obviněný vynaložit v souvislosti s obstaráním zboží, jež následně prodával v předmětném období společnosti S. T. a porovnat ji s výší již zjištěného příjmu obviněného z tohoto prodeje. Teprve poté bude moci soud zvažovat právní kvalifikaci jednání, jímž uzná obviněného vinným, tzn. zda bude naplněn i znak získání značného prospěchu, jak předpokládá ustanovení §118 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák.
Pokud jde o další dovolací důvody, jež obviněný ve svém mimořádném opravném prostředku uplatnil, neshledal je Nejvyšší soud opodstatněnými.
Nebylo možné přisvědčit námitce obviněného, která by zakládala důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř., tedy že ve věci rozhodl vyloučený orgán. Byla sice splněna zákonná podmínka spočívající v tom, že obviněný tuto okolnost namítl již před rozhodnutím orgánu druhého stupně, neboť mu byla známa, přesto tento důvod v posuzované věci naplněn nebyl. Vyloučení senátu soudu prvního stupně, resp. jeho předsedy Mgr. D. O. , spatřoval obviněný podle svého dovolání v tom, že mu do doby meritorního rozhodnutí odvolacího soudu nebylo doručeno usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21. 6. 2005, sp. zn. 8 To 258/2005, jímž zamítl jeho stížnost proti rozhodnutí Městského soudu v Brně ze dne 27. 4. 2005, sp. zn. 89 T 32/2003, a kterým bylo rozhodnuto podle §31 odst. 1 tr. ř. z důvodů §30 odst. 1 tr. ř. o tom, že předseda senátu Mgr. D. O. a přísedící V. J. a J. R. nejsou vyloučeni z vykonávání úkonů trestního řízení v trestní věci obviněného vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 89 T 32/2003. Podle dodejky založené na č. l. 1211 trestního spisu obviněný převzal předmětné usnesení již dne 27. 7. 2005. Námitku podjatosti senátu Městského soudu v Brně totiž obviněný vznesl v rámci hlavního líčení konaného dne 27. 4. 2005, přičemž senát tohoto soudu o ní rozhodl ještě v průběhu hlavního líčení, své rozhodnutí vyhlásil a obviněný proti němu podal stížnost bezprostředně po tomto vyhlášení. Z uvedených časových údajů tedy vyplývá, že o vyloučení senátu soudu prvního stupně bylo pravomocně rozhodnuto ještě před vydáním rozhodnutí odvolacího soudu o vině a trestu obviněného. V této části tedy není dovolání důvodné.
K dalšímu z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. obviněný pouze konstatoval, že po dobu části řízení před Městským soudem v Brně neměl obhájce, ačkoli ho mít měl. Z obsahu trestního spisu Nejvyšší soud zjistil, že obviněný zřejmě existenci tohoto důvodu dovolání spatřuje v tom, že poté, co odvolací soud potvrdil zprošťující výrok soudu prvního stupně ve vztahu ke skutku, kvalifikovanému v obžalobě jako trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 1, 3 písm. c) tr. zák., který původně zakládal důvod nutné obhajoby ve smyslu dle §36 odst. 3 tr. ř., bylo následně rozhodnuto o zproštění obhajoby soudem ustanovené obhájkyně JUDr. Ing. R. D. Opatření ze dne 3. 3. 2005 bylo obviněnému doručeno dne 22. 3. 2005, přičemž již dne 31. 3. 2005 obviněný podal soudu návrh na bezplatnou obhajobu. Městský soud v Brně o tomto návrhu obviněného opakovaně vydával negativní rozhodnutí, která byla odvolacím soudem zrušována. Až usnesením ze dne 13. 12. 2005, sp. zn. 8 To 413/2005 Krajský soud v Brně rozhodl tak, že obviněnému přiznal nárok na bezplatnou obhajobu. Toto rozhodnutí mu bylo doručeno 10. 1. 2006, přičemž Městský soud v Brně dne 24. 1. 2006 ustanovil obviněnému obhájkyni Mgr. H. H. Obviněný nakonec udělil plnou moc své původní obhájkyni JUDr. Ing. R. D., která vykonává jeho obhajobu i v současném stadiu trestního řízení.
Vzhledem k těmto skutečnostem nedošlo ve věci k porušení práva obviněného na obhajobu ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. K jeho naplnění totiž zákon předpokládá porušení ustanovení o nutné obhajobě (především §36 tr. ř.), nikoli však jakékoli porušení práva na obhajobu. Rozhodující pro posouzení existence tohoto důvodu dovolání v dané trestní věci je, že jakmile bylo pravomocně rozhodnuto o tom, že obviněný má nárok na bezplatnou obhajobu, soud mu obhájce ustanovil. Byť je tedy nesporné, že obviněný neměl obhájce po dobu, kdy nebyla vyřešena otázka jeho nároku na bezplatnou obhajobu, nejde o případ, který předpokládá uplatněný dovolací důvod, tedy, že obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Namítanou vadou by mohlo být trestní řízení zatíženo za situace, kdy poté, co bylo pravomocně rozhodnuto o jeho nároku na bezplatnou obhajobu, nebylo by takové rozhodnutí soudem respektováno a soud by mu obhájce neustanovil. To se však v posuzované věci nestalo, proto ani tato námitka obviněného nenaplnila dovolací důvod.
Pochybení v právním posouzení skutku však Nejvyšší soud zjistil ve vztahu k právní kvalifikaci podle přísnějšího ustanovení §118 tr. zák. a na podkladě podaného dovolání tedy podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. napadené rozhodnutí Krajského soudu v Brně zrušil za současného zrušení navazujících rozhodnutí a podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí tomuto soudu.
V rámci nového projednání věci bude muset krajský soud doplnit dokazování v naznačeném směru za účelem určení výše nákladů účelně vynaložených obviněným na opatření si zboží, jež bylo předmětem neoprávněného prodeje. Teprve poté, co bude zjištěn skutečný „čistý příjem“ obviněného, který žalovaným skutkem získal, bude možné učinit závěr o jeho právní kvalifikaci, resp. naplnění znaku značného prospěchu podle přísnějšího ustanovení §118 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 6. února 2007
Předsedkyně senátu:
JUDr. Blanka Roušalová