ECLI:CZ:NS:2018:5.TDO.512.2018.1
sp. zn. 5 Tdo 512/2018-26
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 16. 5. 2018 o dovolání, které podala obviněná I. K., proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 2. 11. 2017, sp. zn. 5 To 317/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 3 pod sp. zn. 14 T 23/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněné I. K. odmítá .
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 18. 7. 2017, sp. zn. 14 T 23/2017, byla obviněná I. K. uznána vinnou přečinem neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ve zkratce „tr. zákoník“). Za tento přečin byla obviněná odsouzena podle §252 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 4 měsíců, jejíž výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 18 měsíců. Dále jí byl podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku uložen trest propadnutí věci spočívající v propadnutí zajištěné finanční hotovosti ve výši 60 000 Kč. Podle §101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku bylo zabráno 7 výherních hracích automatů uvedených v rozhodnutí, dále 2 svazky klíčů s barevnými plastovými štítky s názvy herních zařízení a finanční hotovost ve výši 2 110 Kč zajištěná ve výherních hracích přístrojích.
2. Skutek, pro který byla obviněná uznána vinnou, spočíval (zjednodušeně uvedeno) v tom, že obviněná nejméně v době od 12. 6. 2015 do 7. 10. 2015, jako provozní baru v P. – Ž., v T., provozovala v rozporu se zákonem č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce též jen „lot. zák.“ nebo „zákon o loteriích“), 7 výherních hracích přístrojů, ač k tomu neměla podle §4 lot. zák. vydané platné oprávnění od příslušného orgánu a ač si byla vědoma toho, že je jím taková činnost podmíněna. Na těchto přístrojích bylo umožněno hrát každé osobě, která se formálně zaregistrovala i bez předložení dokladu totožnosti jako člen klubu svěřeneckého fondu ESCAPE, se sídlem Rybná 716/24, Praha 1, který zde měl pronajaté prostory. V podstatě zde mohla hrát jakákoliv osoba, která sama prováděla vklady finančních prostředků do výherních hracích přístrojů, a v případě výhry jí byla tato výhra vyplacena a nevyplacené finanční prostředky byly použity na provoz klubu.
3. Proti rozsudku soudu prvního stupně podala obviněná do výroku o vině i trestu odvolání, o němž rozhodl Městský soud v Praze usnesením ze dne 2. 11. 2017, sp. zn. 5 To 317/2017, tak, že ho podle §256 tr. řádu zamítl.
II. Dovolání obviněné
4. Obviněná podala proti uvedenému usnesení soudu druhého stupně dovolání, které opřela o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu. Podle jejího názoru skutek popsaný ve výroku o vině nenaplňuje znaky trestného činu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku a odvolací soud nenapravil chybu soudu prvního stupně, který skutek nesprávně právně kvalifikoval jako trestný čin.
5. Obviněná předně namítla, že skutková podstata neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku je ve vztahu speciality ke skutkové podstatě trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Z toho podle ní vyplývá, že pachatel trestného činu podle §252 odst. 1 tr. zákoníku musí zároveň naplňovat veškeré znaky trestného činu podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Z toho též dovodila, že pachatelem obou trestných činů musí být osoba fakticky podnikající bez příslušného oprávnění, což je rozhodující při odlišení podnikatelů, kteří podnikají v souladu se zákonem a kteří tak činí nelegálně. Proto obviněná dále uvedla definici podnikatele podle §420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Slovo „provozovala“ ve skutkové větě výroku o vině je podle ní zcela nedostatečné ve vztahu k naplnění objektivní stránky trestného činu, jenž jí byl kladen za vinu, protože absentuje vymezení, v čem mělo spočívat konání obviněné. Dále obviněná poukázala na údajné zcela zásadní rozdíly mezi odůvodněním rozsudku a výrokem a citovala část odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, podle kterého ona sama nebyla vlastníkem ani přímým provozovatelem hracích automatů, fakticky však byla osobou mnohem důležitější, protože pro fond zajišťovala veškerý provoz místnosti s automaty, za což jí byl odpuštěn nájem za pronajaté prostory. Namítla, že výrok a odůvodnění si odporují, neboť „syntézou obou částí došla k výsledku, který tvrdí, že obviněná provozovala výherní automaty a zároveň je neprovozovala, potažmo je provozovala nepřímo“.
6. Obviněná byla přesvědčena, že skutková podstata trestného činu podle §252 odst. 1 tr. zákoníku nikoho důležitějšího než provozovatele nezná. Soud prvního stupně ve výroku o vině a v celém odůvodnění pracoval s vágním pojmem „provozovala“, aniž by toto jednání bylo nějak přiblíženo či vysvětleno. Z takového popisu skutku nelze dospět k závěru, že byla naplněna objektivní stránka skutkové podstaty uvedeného trestného činu. Soudy nižších stupňů měly podle obviněné zkoumat, zda obviněná na vlastní účet a odpovědnost provozovala výdělečnou činnost s úmyslem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku. Toto obviněná odmítla s tím, že automaty nebyly její, nebyly umístěny v prostorách jejího podnikání a ona sama neměla k zisku na hracích přístrojích žádný vztah. Pouze tolerovala, že svěřenecký fond ESCAPE provozoval hrací přístroje, které měly být legální, a že její zaměstnanci obsluhovali osoby, které si přišly zahrát, za což jí byl odpuštěn nájem, a to bez ohledu na zisk či ztrátu na automatech, což podle obviněné odporuje smyslu podnikání. Proto podle ní nemohlo být její jednání posouzeno jako podnikání a trestný čin neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku.
7. Dále obviněná namítla, že z výroku o vině nelze dovodit naplnění subjektivní stránky tohoto trestného činu, tedy úmyslnou formu zavinění. Základní rozdíl mezi úmyslem a nedbalostí spočívá ve volní složce. Ve výrokové části rozsudku však soud prvního stupně zmínil pouze složku vědomostní, nezmínil se však o složce volní. Z tohoto výroku tak nevyplývá, že by obviněná měla být minimálně srozuměna s ohrožením nebo porušením zájmu chráněného trestním zákonem na dodržování státní regulace provozování loterií a podobných sázkových her. Podle jejího přesvědčení z jednání takto popsaného ve výroku o vině lze pouze dovodit zavinění ve formě nevědomé nedbalosti. Pak by ovšem nešlo o trestný čin podle §252 odst. 1 tr. zákoníku.
8. Z uvedených důvodů proto obviněná na závěr podaného dovolání navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil jak usnesení soudu druhého stupně, tak i rozsudek soudu prvního stupně, a aby věc vrátil Obvodnímu soudu pro Prahu 3 k dalšímu projednání a rozhodnutí.
III. Vyjádření k dovolání
8. K dovolání obviněné se vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství tak, že dovolací námitky sice formálně odpovídají deklarovaným dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu, avšak nepovažoval je za důvodné.
9. Státní zástupce přisvědčil obviněné v tom, že ustanovení §252 tr. zákoníku je ve vztahu speciality k ustanovení §251 tr. zákoníku, avšak tato skutečnost vyvození trestní odpovědnosti obviněné podle §252 tr. zákoníku nijak nevylučovala. Umístění hracího přístroje v pohostinském zařízení bylo typickým příkladem provozování loterie nebo podobné sázkové hry v souvislosti s podnikáním. Uvedl, že při posouzení, zda došlo k provozování loterie nebo podobné sázkové hry ve smyslu §252 odst. 1 tr. zákoníku bylo třeba vycházet z faktického stavu věci, nikoliv z toho, komu vlastnicky náležely hrací přístroje nebo zda se na prostor, kde byly umístěny, formálně vztahovala smlouva o podnájmu. Ze skutkových zjištění vymezených ve skutkové větě a rozvedených v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně vyplynulo, že obviněná prostřednictvím svých zaměstnanců fakticky zajišťovala veškerý provoz místnosti s hracími přístroji, protože umožňovala vstup hráčů do místnosti s hracími automaty, vyplňovala formální registrace, předávala jim výplatu výher a prováděla vynulování automatu. Z toho vyvodil, že nepochybně v souvislosti se svým podnikáním, tj. provozováním pohostinských služeb, zabezpečovala provozování loterie. Lze podle státního zástupce připustit, že skutek mohl být ve výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně popsán přiléhavěji, avšak nejde o popis skutku natolik nevýstižný, aby bylo možno hovořit o vadě soudního rozhodnutí ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. K tomu dodal, že skutek jako událost v objektivním světě nelze zaměňovat s jeho slovním popisem.
10. Státní zástupce nesouhlasil ani s argumentací obviněné týkající se subjektivní stránky skutkové podstaty daného trestného činu, neboť obviněná si byla vědoma, že provozování výherních hracích přístrojů bylo podmíněno povolením příslušného orgánu a přesto tuto činnost bez povolení provozovala. Jednala tak v úmyslu směřujícím k porušení zájmu státu na dodržování státní regulace provozování loterií a podobných sázkových her. Doplnil, že mimo skutečnosti uvedené v odůvodnění usnesení odvolacího soudu (na str. 4), bylo možno zavinění ve formě přímého úmyslu podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku vyvodit též z okolnosti, že formální registrací hráčů jako členů klubu byla zastírána skutečnost, že na hracích přístrojích mohl hrát prakticky kdokoliv.
11. Nad rámec uvedeného státní zástupce dodal, že soudy nijak nereagovaly na změnu právní úpravy ke dni 1. 1. 2017 provedenou zákonem č. 188/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o hazardních hrách a zákona o dani z hazardních her, a nezabývaly se věcí z hlediska časové působnosti trestních zákonů. V tomto směru však dovolání žádnou argumentaci neobsahovalo.
12. Závěrem svého vyjádření státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněné, neboť jde o dovolání zjevně neopodstatněné.
13. Vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství bylo k případné replice zasláno obhájci obviněné, která tohoto práva nevyužila.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
14. Nejvyšší soud po zjištění, že byly splněny všechny formální a obsahové podmínky k podání dovolání, dospěl k následujícím závěrům.
15. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l a 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým obsahem odpovídaly.
16. Obviněná I. K. opřela své dovolání o ustanovení §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu.
17. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu je naplněn tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu. V daném případě obviněná napadla dovoláním usnesení odvolacího soudu, kterým bylo zamítnuto odvolání obviněné. Jde tedy o rozhodnutí uvedené v §265a odst. 2 písm. h) tr. řádu, přičemž podle dovolatelky v řízení mu předcházejícím byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, neboť rozsudek soudu prvního stupně uvedený v §265a odst. 2 písm. a) tr. řádu spočívá na nesprávném právním posouzení skutku. Podstatou námitek dovolatelky je tak důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
18. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento d ovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
b) K vlastním námitkám obviněné
19. V prvé řadě je namístě uvést, že obviněná ve svém dovolání opětovně uváděla argumenty, které uplatnila již v předchozích stadiích trestního řízení a které byly součástí její obhajoby v hlavním líčení i základem její argumentace v odvolání podaném proti rozsudku soudu prvního stupně, přičemž soudy nižších stupňů její výhrady posoudily a náležitě se s nimi vypořádaly v odůvodnění svých rozhodnutí (str. 2 až 8 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně a str. 3 až 6 odůvodnění usnesení soudu druhého stupně). Přitom dovolání, v němž obviněný opakuje námitky, jimiž se snažil zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, odvolací soud se jimi zabýval a vypořádal se s nimi náležitým a dostatečným způsobem, Nejvyšší soud zpravidla odmítne jako zjevně neopodstatněné (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. T 408 v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, svazek 17, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha).
20. Hlavní námitkou obviněné (vedle nesprávného a nedostatečného popisu skutku) bylo nesprávné právní hodnocení skutku popsaného ve výroku rozsudku soudu prvního stupně, jde-li o naplnění objektivní a subjektivní stránky skutkové podstaty přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, a to ve znacích jednání v alternativě „provozování“ a zavinění. Námitky obviněné je však třeba odmítnout, naopak souhlasit lze v těchto otázkách se soudy nižších stupňů a státním zástupcem.
21. Nejvyšší soud v obecné rovině připomíná, že přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku ve znění účinném do 31. 12. 2016 se dopustil ten, kdo neoprávněně provozoval, organizoval, propagoval nebo zprostředkovával loterii nebo podobnou sázkovou hru. To samé platí i podle právní úpravy účinné od 1. 1. 2017 po novelizaci zákonem č. 188/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o hazardních hrách a zákona o dani z hazardních her, jímž bylo novelizováno i ustanovení §252 tr. zákoníku tak, že namísto pojmu „loterie a podobné sázkové hry“ (v názvu i textu ustanovení) se uvádí pojem „hazardní hra“. Obviněné přitom bylo kladeno za vinu, že neoprávněně provozovala loterii nebo podobnou sázkovou hru. V případě jednání tak soud prvního stupně vybral alternativu v podobě „provozování“, což obviněná též zpochybňovala.
22. Neoprávněně provozoval (až do 31. 12. 2016) loterii nebo podobnou hru ten, kdo ji uskutečňoval v rozporu se zákazem uvedeným v zákoně o loteriích (konkrétně bylo vytýkáno porušení ustanovení §4 lot. zák.) nebo bez příslušného povolení. Od 1. 1. 2017 je účinný nový zákon upravující tuto problematiku, a sice zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů [k provozování tzv. technických her srov. zejména §3 odst. 2 písm. e), §5, §42 a následující uvedeného zákona, k pravomoci obcí zakázat takové provozování srov. §12 citovaného zákona], od téhož dne je účinný i již zmíněný zákon č. 188/2016 Sb., jímž byl též shora uvedeným způsobem změněn název trestného činu i dikce ustanovení §252 odst. 1 tr. zákoníku. Na podstatě trestnosti jednání se ale novou právní úpravou nic neměnilo.
23. Jak přitom mimo jiné vyplývá z rozhodných skutkových zjištění popsaných ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně a z jeho následného odůvodnění (srov. zejména str. 6 až 7), obviněná I. K. si pronajala od svěřeneckého fondu ESCAPE na základě smlouvy o pronájmu nebytových prostor ze dne 11. 4. 2015 nebytový prostor na adrese T., P. – Ž. za účelem provozování baru s obsluhou, k čemuž měla živnostenské oprávnění na hostinskou činnost, prodej kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin, výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Smlouvou o zajištění hostinské činnosti se obviněná zároveň zavázala zajišťovat hostinskou činnost pro členy neveřejného klubu zřízeného svěřeneckým fondem ESCAPE v prostorách přiléhajících k baru. Ovšem nezůstalo pouze při zajištění hostinské činnosti, obviněná reálně zajišťovala též obsluhu výherních hracích přístrojů, jak též trefně poukázal státní zástupce ve svém vyjádření k dovolání. Obviněná totiž umožňovala vstup osobám, které chtěly na těchto zařízeních hrát, do místnosti, kde se přístroje nacházely, zařizovala jejich registraci, aby se formálně staly členy klubu svěřeneckého fondu ESCAPE, vyplňovala jejich registrace, ale též zajišťovala obsluhu výherních hracích přístrojů, když předávala hráčům výplatu výher, zařizovala vynulování automatu apod. Z toho správně soudy nižších stupňů vyvodily, že obviněná nepochybně v souvislosti se svým podnikáním, tj. provozováním pohostinských služeb, zabezpečovala též provozování výherních hracích přístrojů. Důvodně proto soudy nižších stupňů uzavřely, že jejich provozovatelem byla právě obviněná jako provozní baru, v jehož rámci docházelo k jejich provozování, jakkoliv formálně a naoko šlo o jiný podnik jiného subjektu, ve skutečnosti byly tyto podniky nerozlučně spjaty. Klub svěřeneckého fondu ESCAPE by bez jednání obviněné nemohl vůbec fungovat, v době uzavření baru byly prostory klubu též uzavřeny. Obviněná z této činnosti měla též nemalý profit, který spočíval v odpuštění nájemného za užívání prostor baru. Hra na výherních hracích přístrojích byla umožněna prakticky komukoliv, kdo z ulice vešel do baru a požádal o hru, jedinou podmínkou byla formální registrace do klubu, a to i kdyby to bylo jen kvůli hraní v ten jediný den. Protože obviněná k tomu neměla povolení, zastírala v součinnosti s dalšími osobami nelegálnost takového počínání a jeho pravou podstatu tím, že formálně vydávala provozování výherních hracích přístrojů za organizování zájmové činnosti klubu svěřeneckého fondu ESCAPE.
24. Obviněná provozovala 7 výherních hracích přístrojů, ačkoliv k provozování uvedených výherních hracích přístrojů neměla platné oprávnění podle §4 odst. 1 lot. zák. Obviněná jako zkušená podnikatelka v oboru pohostinství, která měla dlouholetou praxi i s provozováním podniků, v nichž byly umístěny výherní hrací přístroje, k jejichž provozování měla v minulosti oprávnění, což bylo též kontrolováno správními orgány, si proto byla velmi dobře vědoma toho, že jejich provozování bylo podmíněno oprávněním, které pro uvedený bar nemá. Na této provozovně bylo umožněno hrát na výherních hracích přístrojích jakékoli osobě, která byla formálně zaregistrována i bez předložení dokladu totožnosti jako člen klubu svěřeneckého fondu ESCAPE, který zde měl pronajaté prostory, tedy v podstatě zde mohla hrát jakákoli osoba, přičemž jakákoliv osoba sama na této provozovně prováděla vklady finančních prostředků do výherních hracích přístrojů a případná výhra jim byla vyplácena obsluhou provozovny.
25. S ohledem na výše uvedené nemá ani Nejvyšší soud pochybnost o tom, že činnost obviněné, jak byla soudy nižších stupňů zjištěna, naplňuje znak provozování loterie a jiné podobné hry. Provozováním loterií a jiných podobných her se podle §4 odst. 3 lot. zák. rozuměla činnost směřující k uvedení loterií a jiných podobných her do provozu, včetně zprostředkovatelských, organizačních, finančních, technických a dalších služeb souvisejících se zajištěním provozu těchto her a jejich řádné ukončení a vyúčtování. Provozováním loterií se také rozumělo vykonávání všech dalších činností, které provozovateli ukládaly jiné právní předpisy. Znaky provozování jiné podobné hry, tj. i výherních hracích přístrojů, lze v jednání obviněné nepochybně spatřovat, neboť ona zajišťovala jejich provoz, bez jejího přičinění by nebylo umožněno žádné osobě na nich hrát, ona zařizovala registraci hráčů, vyplácení výher apod. Zcela nepochybně tak vykonávala „činnost směřující k uvedení jiné podobné hry do provozu“ ve smyslu uvedeného §4 odst. 3 lot. zák., vykonávala i organizační, finanční a další služby související se zajištěním provozu těchto her ve smyslu citovaného ustanovení. Ani dovolací soud tak nemá jakékoliv pochybnosti o tom, že jednáním obviněné, jak bylo zjištěno soudy nižších stupňů, byl naplněn znak provozování jiné podobné (tj. i sázkové) hry. Z dokazování vyplynulo, že obviněná neměla k provozování žádného výherního hracího přístroje potřebné povolení od Úřadu Městské části Praha 3.
26. Lze tak uzavřít, že se obviněná mýlí, pokud se domnívá, že její činnost, jak byla soudy nižších stupňů zjištěna, nenaplňuje znak provozování ve smyslu §252 odst. 1 tr. zákoníku. Nelze souhlasit s obviněnou ani v tom, že by naplnění tohoto znaku nevyplývalo z popisu skutku ve výrokové části rozsudku soudu prvního stupně, jakkoliv mohl být preciznější.
27. Stejně tak není pravdou, že by obviněná musela nutně naplnit všechny znaky trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 tr. zákoníku, k němuž je ustanovení §252 tr. zákoníku ve vztahu speciality. Z pouhého vzájemného vztahu dvou skutkových podstat nelze vyvozovat znaky jednoho či druhého trestného činu. Skutečnost, že jedno ustanovení je k vůči druhému speciální, totiž nutně neznamená, že musí současně naplnit též veškeré znaky obecného, které ustupuje do pozadí. To platí jen v případě tzv. vnořených kruhů, kdy speciální skutková podstata obsahuje všechny znaky obecné skutkové podstaty a k nim nějaký další znak, který její dosah zužuje (případy kvalifikovaných a privilegovaných skutkových podstat). Neplatí to však pro případy tzv. křížících se kruhů (interference), kdy dvě různé skutkové podstaty mají zčásti stejné znaky, zčásti nikoli, přesto jedno ustanovení dostává před druhým přednost, ač současně nemusí být vždy a za všech okolností při naplnění jeho znaků také naplněny znaky obecnějšího ustanovení (např. loupež ve vztahu ke krádeži). K tomu srov. například Solnař, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha: Academia, 1972, str. 327 a 329 a násl. Není tak možno dovozovat, jak to činila obviněná, potřebu naplnění veškerých znaků uvedených v §251 odst. 1 tr. zákoníku, aby byla shledána naplněnou i skutková podstata trestného činu podle §252 odst. 1 tr. zákoníku. Není proto třeba dále vysvětlovat a zabývat se tím, zda obviněná byla či nebyla podnikatelka, zda oprávněně či nikoli provozovala pohostinskou činnost apod.
28. Jde-li o další námitku obviněné o absenci zavinění, je možno obecně uvést, že trestný čin neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku skutečně vyžaduje zavinění úmyslné, jak vyplývá z §13 odst. 2 tr. zákoníku.
29. Zavinění je vnitřní psychický vztah pachatele ke skutečnostem zakládajícím trestný čin a je vybudováno na dvou složkách, a sice na složce vědomostní (intelektuální) a složce volní. Složka intelektuální zahrnuje jak vnímání, tak i představu určitých okolností, může být v podstatě odstupňována tak, že subjekt o určitých okolnostech ví jistě, případně si určité okolnosti představuje jako možné anebo určité okolnosti nezná, neví o nich. Složka volní může být též odstupňována a vyjadřuje pachatelův kladný vztah k takovým okolnostem, které si logicky musí představovat alespoň jako možné, přičemž subjekt může některé okolnosti chtít, případně může být s určitými okolnostmi srozuměn, anebo na druhou stranu určité okolnosti nechce, není s nimi ani srozuměn, nemá k nim kladný volní vztah. Úmysl se od nedbalosti odlišuje především právě volní složkou, která u nedbalosti chybí, zatímco u úmyslu je dána vždy. Zavinění (v daném případě ve formě úmyslu) se musí vztahovat na všechny objektivně-deskriptivní znaky skutkové podstaty, ale též na znaky normativní, u nichž postačí laická představa. To platí i pro znak „neoprávněně“, který též musí být zahrnut zaviněním (stačí laická představa) – viz přiměřeně rozhodnutí č. 21/1968 Sb. rozh. tr.; srov. též Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2570.
30. Trestný čin je podle §15 odst. 1 tr. zákoníku spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem (úmysl přímý, dolus directus), nebo b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (úmysl nepřímý, dolus eventualis). Srozuměním podle §15 odst. 2 tr. zákoníku se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem.
31. O úmysl přímý tak jde především v případech, kdy pachatel ví jistě, že svým jednáním poruší nebo ohrozí zájem chráněný takovým zákonem, v takových případech nemůže takový výsledek svého jednání nechtít (vědomí jistoty a chtění). Dále jde o úmysl přímý, pokud pachatel považuje za možné, že svým jednáním takové porušení nebo ohrožení způsobí, a zároveň je chce způsobit (vědomí možnosti a chtění). O úmysl nepřímý jde v případech, kdy pachatel ví o možnosti, že svým jednáním může porušit nebo ohrozit tento zájem, a pro ten případ je s tím srozuměn, a to alespoň do té míry, že je s tím smířen (vědomí možnosti a srozumění). Naproti tomu o vědomou nedbalost [§16 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku] jde tehdy, pokud pachatel sice ví, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný trestním zákoníkem, ale bez přiměřených důvodů spoléhá, že takové porušení nebo ohrožení nezpůsobí. O případ nevědomé nedbalosti [§16 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku] jde, pokud pachatel ani neví, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný trestním zákoníkem, ač o tom vzhledem k okolnostem a ke svým poměrům vědět měl a mohl (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až §139. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, zejména str. 202 a násl.; Šámal, P. a kol. Trestní právo hmotné. 8. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, str. 179 a násl.; Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 5. vyd. Praha: Leges, 2016, str. 222 a násl.).
32. Předpokladem právního závěru o formě zavinění jsou vždy náležitá skutková zjištění týkající se obou uvedených složek, na nichž je zavinění založeno, a to ve vztahu ke všem rozhodným okolnostem, které musí být zaviněním kryty (viz shora). Již shora v posouzení, zda byl naplněn znak jednání, Nejvyšší soud uvedl skutková zjištění soudů nižších stupňů o způsobu provedení činu. Na zavinění lze vedle vyjádření obviněného usuzovat též z objektivního průběhu činu. Lze souhlasit se soudy nižších stupňů i se státním zástupcem, jak to učinil ve vyjádření k dovolání, že v daném případě není pochyb o úmyslu obviněné způsobem uvedeným v §252 odst. 1 tr. zákoníku porušit zájem chráněný tímto ustanovením tím, že bude provozovat výherní hrací přístroje bez povolení. Způsob provedení činu v podobě záměrného kamuflování hraní na těchto přístrojích tím, že jde o klubovou záležitost a nikoli o hraní běžných zákazníků baru, zcela jasně dokládá míru viny obviněné, která si jako zkušená provozovatelka barů, v nichž i dříve měla výherní hrací přístroje umístěné a z toho důvodu byla též správními orgány kontrolována, byla velice dobře vědoma toho, že provozuje tato zařízení bez povolení, které k jejich provozování mít musí. V daném případě skutečně může jít jen o úmysl přímý, neboť obviněná o tom věděla, znala veškeré potřebné skutečnosti, takže si byla též vědoma toho, že provozováním takových zařízení bez povolení nutně naplní veškeré znaky předmětného trestného činu. Věděla tak, že nutně poruší zájem společnosti na regulaci provozování těchto přístrojů (loterií a jiných podobných her). Pokud obviněná věděla jistě, že následek nastane, nemohla jej nechtít, pokud přesto konala zákonem popsaným způsobem (viz výše). Proto jediný možný závěr je, že jednala s úmyslem přímým. To ostatně vyplývá i ze skutkové věty výrokové části rozsudku soudu prvního stupně. Nedůvodná tak byla i námitka obviněné ohledně nedostatečného popisu skutku ve skutkové větě výroku o vině. Ze skutkové věty výroku soudu prvního stupně jasně vyplývá, že obviněná provozovala 7 výherních hracích přístrojů, ač k jejich provozování neměla platné oprávnění a ač si byla vědoma, že je tím podmíněno.
33. Nejvyšší soud tak uzavírá, že obviněnou v dovolání vznesené námitky, že nebyl naplněn znak provozování loterie nebo podobné sázkové hry, resp. že nejednala úmyslně, neboť absentovala volní složka zavinění, sice lze podřadit pod uplatněný dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, avšak tyto námitky jsou zjevně neopodstatněné.
V. Závěrečné shrnutí
34. Na podkladě všech popsaných skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že dovolání obviněné I. K. je i přes svůj formálně správný odkaz na dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), l) tr. řádu zjevně neopodstatněné. Proto Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněné, aniž by věcně přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí a správnost řízení, které mu předcházelo. Podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§265n tr. řádu).
V Brně dne 16. 5. 2018
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph. D.
předseda senátu