ECLI:CZ:NS:2013:5.TDO.776.2013.1
sp. zn. 5 Tdo 776/2013-25
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 2. 10. 2013 o dovolání nejvyššího státního zástupce podaného v neprospěch obviněného plk. gšt. PharmDr. J. P. , proti rozsudku Krajského soudu v Brně - pobočka ve Zlíně ze dne 16. 4. 2013, sp. zn. 6 To 9/2013, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Kroměříži pod sp. zn. 9 T 205/2011, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání nejvyššího státního zástupce odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Kroměříži ze dne 26. 11. 2012, sp. zn. 9 T 205/2011, byl obviněný plk. gšt. PharmDr. J. P. uznán vinným přečinem porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen „tr. zákoník“) a přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. Za tyto přečiny byl odsouzen podle §329 odst. 1 a §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 1 (jednoho) roku. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen. Podle §82 odst. 1 tr. zákoníku mu byla stanovena zkušební doba v trvání 2 (dvou) let.
Krajský soud v Brně - pobočka ve Zlíně, který jako soud odvolací projednal odvolání obviněného plk. gšt. PharmDr. J. P. a státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Kroměříži, rozhodl rozsudkem ze dne 16. 4. 2013, sp. zn. 6 To 9/2013, tak, že podle §258 odst. 1 písm. d) tr. ř. z podnětu odvolání obviněného zrušil napadený rozsudek Okresního soudu v Kroměříži a za splnění podmínek uvedených v §259 odst. 3 tr. ř. podle §226 písm. b) tr. ř. zprostil obviněného plk. gšt. PharmDr. J. P. obžaloby pro skutek, že jako příslušník Armády České republiky, plnící úkoly státu a používající při tom svěřené pravomoci pro plnění těchto úkolů, a náčelník Základny zdravotnického materiálu, Vojenské základny … v B. p. H. úmyslně porušil základní povinnosti vojáků podle ustanovení §48 odst. 1 písm. a) zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, důsledně a přesně plnit úkoly, které mu ukládají právní předpisy a rozkazy nadřízených, když porušil rozkaz ministryně obrany č. 39 ze dne 29. 8. 2008, písm. „G“, Společná ustanovení pro centrální způsob nabývání majetku a pro necentrální nabývání majetku, odst. 3 – povinnosti přejímajícího, číslo 137, kdy u necentrálně nabývaného majetku plnil povinnosti přejímajícího velitele pověřeného útvaru, číslo 138 písm. a), jako přejímající byl povinen kontrolovat, plní-li i dodavatel své smluvní závazky řádně a včas, dále podle písm. c) byl povinen informovat zadavatele, pokud dodavatel neplnil své závazky v souladu se smlouvou, číslo 139 v případě zjištění skutečností, které mohou být předmětem nároků z odpovědnosti dodavatele za vady, nebo jiných nedostatků v plnění dodavatele byl povinen neprodleně informovat zadavatele, dále porušil rozkaz ministra obrany Všeob-P-4 ze dne 22. 4. 2004, čl. 6 - přejímka majetku od dodavatele, bod 99 (zjistí-li odběratel vady, popř. i to, že je dodávka neúplná zpracuje zápis a do tří dnů postupuje jeden výtisk tohoto zápisu spolu s důkazními prostředky zadavateli k uplatnění reklamace), bod 100, bod 101 (zjistí-li odběratel nesrovnalosti v množství, zřejmé porušení nebo neúplnost dodávky, není povinen dodávku převzít), obviněný také porušil ustanovení §47 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., kdy fyzické osoby, které z titulu svých funkcí nebo pracovního zařazení v organizačních složkách státu činí právní a jiné úkony týkající se majetku a plní další úkoly stanovené tímto zákonem, jsou povinny provádět tuto činnost s odbornou péčí a postupovat podle tohoto zákona, dalších právních předpisů a vnitřních předpisů, jimiž se hospodaření a nakládání s majetkem, případně jeho správa řídí, a dále porušil i ustanovení §14 odst. 5, kdy příslušná organizační složka průběžně sleduje, zda dlužníci řádně a včas plní své závazky, a zejména včasným uplatněním a vymáháním práv státu zajišťuje, aby nedošlo k promlčení nebo zániku těchto práv, a to tím, že podepsal zápis o převzetí zdravotnického materiálu od spol. CHEIRÓN, a. s., a dále předávací protokol od spol. CHEIRÓN, a. s., s vědomím, že k dodání veškerého zdravotnického materiálu v den podpisu nedošlo, a to tak, že obviněný plk. PharmDr. J. P. jako náčelník Základny zdravotnického materiálu v B. p. H. a statutární zástupce vojenské správy, vojenského útvaru …, podepsal dne 30. 11. 2010 v B. p. H., okres K., zápis o převzetí plnění podle rozkazu ministryně obrany č. 39/2008, čl. 138 písm. d), který byl zapsán jako dodaný majetek do knihy centrálních dodávek 2010 pod IDED …, dále podepsal předávací protokol ze dne 30. 11. 2010, podle kterého měl jménem České republiky – Ministerstva obrany převzít zdravotnický materiál, přístroje a zařízení od společnosti CHEIRÓN, a. s., IČ: 27094987, Ulrychova 2260/13, Praha 6, které měla tato společnost dodat podle kupní smlouvy č. … ze dne 23. 11. 2010 za celkovou kupní cenu včetně DPH 15.083.379,22 Kč, a to nejpozději do 30. 11. 2010, přičemž obviněný předávací protokol podepsal, přestože věděl, že společnost CHEIRÓN, a. s., všechno zboží uvedené v předávacím protokolu nedodala, konkrétně byl obeznámen se skutečností, že nebylo dodáno 5.500 ks autolékárniček velikosti I a 3000 ks autolékárniček velikosti II (označení podle specifikace, která je přílohou k výše uvedené kupní smlouvě) a dále nebylo dodáno 30 ks defibrilátorů Powerheart AED G3 Automatic, a porušil tak rozkaz ministra obrany Všeob-P-4 ze dne 22. 4. 2004 v čl. 6 bod 99, 100 a 101, kdy ač věděl, že dodávka zdravotnického materiálu je neúplná, nepostupoval v souladu s uvedeným rozkazem, neboť při převzetí neučinil zápis o neúplnosti dodávky, současně tento předávací protokol byl podle uzavřené kupní smlouvy povinnou přílohou faktury, kterou dne 30. 11. 2010 vystavila společnost CHEIRÓN, a. s., České republice – Ministerstvu obrany pod číslem … na celkovou částku 15.083.379,22 Kč, která byla následně zaplacena podle likvidačního záznamu k faktuře dne 16. 12. 2010, zároveň obviněný v rozporu s rozkazem ministra obrany č. Všeob-P-4 ze dne 22. 4. 2004 čl. 6, bodu 99 dne 1. 12. 2010 v B. p. H. sepsal zahájení reklamačního řízení adresované společnosti CHEIRÓN, a. s., ve kterém reklamuje údajnou chybnou životnost lékárniček a poškození beden defibrilátorů, čímž úmyslně zastřel skutečnost, že dodávka zdravotnického materiálu nebyla úplná, dále stanovil, že lékárničky a defibrilátory budou prodávajícím dodány do 20. 1. 2011, chybějící autolékárničky a defibrilátory byly následně dodány v několika dodávkách a všechno zboží podle uvedené kupní smlouvy bylo dodáno až dne 17. 1. 2011, tedy nejméně 48 dní po stanovené době plnění, tímto svým úmyslným jednáním podle ustanovení §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku měl plk. gšt. PharmDr. J. P. porušit zákonem mu uloženou povinnost, opatrovat nebo spravovat cizí majetek a dále svým úmyslným jednáním podle ustanovení §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku měl zneužít pravomoc úřední osoby, a to tak, že nesplnil povinnosti vyplývající z jeho pravomoci a neoznámil kupujícímu České republice – Ministerstvu obrany České republiky pravdivé údaje spočívající v neexistenci části dodaného zdravotnického materiálu v den převzetí, čímž v rozhodné době znemožnil kupujícímu Ministerstvu obrany České republiky, odboru pořizování strategických zakázek sekci vyzbrojování, uplatnit sankce vyplývající z předmětné kupní smlouvy podle čl. XI odst. 1, kdy v případě prodlení s dodáním zboží byla společnost CHEIRÓN, a. s., povinna uhradit kupujícímu smluvní pokutu ve výši 0,05 % z celkové ceny zboží včetně DPH, kdy za 48 dní prodlení by smluvní pokuta činila 362.001,- Kč, dále podle článku XIII odst. 1 písm. b) kupní smlouvy mohla v případě nedodání zboží řádně a včas Česká republika – Ministerstvo obrany jednostranně odstoupit od smlouvy a kupní smlouva by mohla být v celém rozsahu zrušena, současně podle článku VI odst. 4 kupní smlouvy by společnost CHEIRÓN, a. s., nemohla bez podepsaného předávacího protokolu předložit České republice – Ministerstvu obrany fakturu za zboží do stanoveného termínu 6. 12. 2010 a faktura by tak podle smlouvy byla splatná nejdříve k 1. 3. 2011, neboť podle článku V odstavec 5 kupní smlouvy se datum podpisu předávacího protokolu oběma stranami považuje za datum předání předmětného zboží, čímž způsobil České republice – Ministerstvu obrany se sídlem Tychonova 1, PSČ 160 01 Praha škodu ve výši nejméně 362.001,- Kč, přičemž smluvní pokuta byla společností CHEIRÓN, a. s., uhrazena ke dni 20. 9. 2011,
čímž měl spáchat přečin porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku a přečin zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, neboť skutek označený v žalobním návrhu není trestným činem. Podle §256 tr. ř. bylo odvolání státního zástupce zamítnuto.
Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu v Brně - pobočka ve Zlíně ze dne 16. 4. 2013, sp. zn. 6 To 9/2013, podal nejvyšší státní zástupce v neprospěch obviněného plk. gšt. PharmDr. J. P. dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. V podrobnostech nejvyšší státní zástupce uvedl, že od počátku řízení bylo jednoznačně konstatováno, že v důsledku prodlení s dodáním veškerého požadovaného zboží vyplývala ze sjednané kupní smlouvy podle čl. XI. odst. 1 pro společnost CHEIRÓN, a. s., povinnost uhradit kupujícímu, tj. České republice - Ministerstvu obrany, smluvní pokutu ve výši 0,05 % z celkové ceny zboží včetně daně z přidané hodnoty, což za 48 dní prodlení činilo 362.001 Kč, a dále podle článku XIII. odst. 1 písm. b) kupní smlouvy mohla v případě nedodání zboží řádně a včas Česká republika – Ministerstvo obrany jednostranně odstoupit od smlouvy a kupní smlouva by mohla být v celém rozsahu zrušena. Je pravdou, že odstoupení od smlouvy bylo (v naznačené situaci) fakultativní možností kupujícího, což ovšem ničeho nemění na tom, že mu měla být, s ohledem na znění sjednané smlouvy a s ohledem na faktický stav dodávky, dána, k čemuž v důsledku jednání obviněného nedošlo. Pro popis celého kontextu útoku obviněného je tak i tato skutečnost, resp. její zařazení v tzv. skutkové větě, významná, neboť jde o jeden z následků posuzovaného jednání.
Dále se nejvyšší státní zástupce domnívá, že i čin obviněného byl dokonán, když okolnost, že závadný stav byl i přesto poté odstraněn, není možné v daném ohledu považovat za rozhodné. Obviněný totiž jednal výše popsaným způsobem, čímž došlo k tomu, že dodávka byla stanoveným postupem vykázána jako plně dodaná (byť se zahájením údajného reklamačního řízení), tedy vznikla (písemně podložená) situace, kdy kupující nemohl realizovat svá oprávnění, jež mu porušením smlouvy ze strany prodávajícího vznikla, neboť o takové možnosti – právě v důsledku činu obviněného – ani nevěděl. Teprve následně, v návaznosti na činnost dalších osob, byl pravý stav věcí zjištěn, dodávka byla konstatována jako neúplná a z toho vyplývající nároky (v podobě požadavku na smluvní pokutu) byly uplatněny. Jinak řečeno, čin obviněného již naplnil znaky některé skutkové podstaty (viz dále) a tedy byl dokonán, když zmíněná možnost nápravy následku (jenž však již nastal) dokonání činu nevylučuje (jeho podmínkou není nevratnost následku).
Pokud jde potom o právní kvalifikací, i odvolací soud v podstatě akceptoval závěry vyslovené soudem prvního stupně, v tom smyslu, že obviněný spáchal výše uvedené přečiny. K jím zmíněným významným okolnostem věci je přitom třeba uvést následující. Obviněný byl příslušníkem Armády České republiky, jenž byl v rámci svých povinností, citovaných shora, povinen převzít dodávku materiálu (když zde zásadně nemůže být podstatné, zda související smlouvu obdržel s předstihem či nikoli). Při přebírání zboží potom obviněný zjistil poměrně zásadní pochybení v podobě absence celkem 8.500 ks autolékárniček a 30 defibrilátorů, což je zjevně významný nedostatek. V daném momentu, kdy obviněný měl řádně spravovat majetek Armády České republiky (§220 odst. 1 tr. zákoníku) a jako úřední osoba postupovat v rámci mu stanovených povinností [§329 odst. 1 písm. c) trestního zákoníku], tyto své úkoly zcela flagrantně porušil, neboť v podstatě svévolně dovodil jejich údajnou nesprávnost či nevhodnost pro posuzovanou situaci a s ohledem na – opět údajnou – jinak nastupující nutnost od smlouvy ze strany kupujícího odstoupit (a patrně nemožnost požadovat úplné dodání plnění a úhradu smluvní pokuty) se rozhodl fiktivně vykázat dodání celého požadovaného objemu materiálu a současně fiktivně vykázat jisté vady řešené v reklamačním řízení.
V návaznosti na to se nejvyšší státní zástupce domnívá, že i pokud by byl obviněný veden pozitivními úmysly (jak dovozoval Krajský soud v Brně - pobočka ve Zlíně ve svém rozsudku), tento záměr zcela chybně vyjádřil. Obviněný totiž nebyl v pozici osoby, jež by byla oprávněna zvažovat, která stanovená pravidla shledává pro kterou situaci vhodnými a která nikoli a podle toho volit své jednání. Naopak, obviněný měl zcela jednoznačně uložené povinnosti, v jejichž rámci měl identifikovat neúplnost dodávky a stanoveným způsobem tuto informaci předat dále k posouzení, zda, s ohledem na různé další okolnosti, bude zejména podle související smlouvy i nadále postupováno, avšak za současného uplatnění požadavku na smluvní pokutu (jak se také v konečném důsledku stalo, což přineslo efekt v podobě jak dodání požadovaného materiálu, tak i finančního zvýhodnění majetku České republiky) či nikoli. Obviněný ovšem zcela svévolně zvolil řešení, které zvýhodňovalo především dodavatele zboží, jenž nebyl schopen dostát svému smluvnímu závazku (a měl za to také nést smluvně převzatou sankci) a přesto mu mělo být jednáním obviněného umožněno, aby mu žádná sankce uložena nebyla a aby mohl svůj závazek splnit někdy v budoucnu.
Popsaný skutkový děj, jinak naplňující, jak také konstatoval odvolací soud, znaky přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku a přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, tudíž podle názoru nejvyššího státního zástupce neobsahuje žádné specifické a výjimečné okolnosti, které by měly způsobit, že nedosahuje společenské škodlivosti ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku a je tedy namístě uplatnit zásadu subsidiarity trestní represe. Obviněný totiž v zásadě jednal ve vztahu k dovozené kvalifikaci standardně, kdy v postavení úřední osoby zjevně porušil své povinnosti, uložené mu ke správě cizího majetku a bránil tak získání smluvní pokuty na straně České republiky – Ministerstva obrany a umožňoval dodavateli zboží tuto smluvní pokutu neplatit. Zjištěná skutečnost, že obviněný zvažoval – podle své úvahy – správnost pravidel nakládání s prostředky státního rozpočtu, dále zvažoval (nesprávně) prospěch Armády České republiky (ovšem vedle zjevného prospěchu třetího subjektu) nebo že měl na rozhodnutí čas řádově v hodinách (když ke zjištění neúplnosti dodávky a předání této informace zjevně ani delší čas potřeba není), netvoří natolik specifický rámec, jenž by potvrzoval závěr odvolacího soudu, podle něhož byl obviněný obětí systému, jenž ho vehnal do situace, v níž se musel rozhodovat mezi dvěma špatnými řešeními – obviněný totiž z řešení v souladu s pravidly, jimiž byl se povinen řídit a z řešení s těmito pravidly v rozporu, vybral to druhé.
V souladu s Krajským soudem v Brně – pobočka ve Zlíně, je tak možné odkázat na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, podle něhož především platí, že trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 trestního zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je i trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Svévolný postup obviněného, jenž ve svém postavení ve prospěch třetího subjektu bránil České republice v řádné správě svého majetku, resp. v jeho navýšení, přitom, jak již bylo řečeno, všechny znaky skutkových podstat hned dvou přečinů naplňovalo. Úvahy, v jejíchž rámci odvolací soud dovodil nedostatek společenské škodlivosti jednání obviněného, jsou proto nedostatečné a nepřesvědčivé a není možné je akceptovat.
Závěrem svého mimořádného opravného prostředku tak nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně – pobočka ve Zlíně, ze dne 16. 4. 2013, sp. zn. 6 To 9/2013, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušený rozsudek obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále postupoval podle §265 1 odst. 1 tr. ř. a přikázal věc Krajskému soudu v Brně – pobočka ve Zlíně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Pokud by Nejvyšší soud shledal, že je v posuzované věci nutno rozhodnout jiným způsobem, než předpokládaným v §265r odst. 1 písm. b) tr. ř., vyjádřil nejvyšší státní zástupce i pro tento případ souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
Obviněný plk. gšt. PharmDr. J. P., jemuž bylo dovolání nejvyššího státního zástupce doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k němu do rozhodnutí Nejvyššího soudu nevyjádřil.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. b) tr. ř. je přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. a)], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňuje náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda nejvyšším státním zástupcem vznesené námitky naplňují jím tvrzený dovolací důvod, a shledal, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl uplatněn zásadně v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněné.
Nejvyšší státní zástupce uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva.
Nalézací soud v odůvodnění svého rozsudku uvedl, že k otázce uzavření kupní smlouvy se kromě zástupců společnosti CHEIRÓN, a. s., vyjádřili i pracovníci Ministerstva obrany svědci M. B. a Ing. Z. J., kteří uvedli, že o tom, že dodávka není úplná, se dozvěděli až dodatečně od mjr. Ing. N. J., který byl dočasně pověřen jako náčelník Základny zdravotnického materiálu Velitelství sil podpory. Při provedené konfrontaci však nebylo zjištěno, že by svědci R. L. nebo Bc. F. Š. (zástupci společnosti CHEIRÓN, a. s.) situaci, kdy nebyl dodán veškerý materiál, věc konzultovali se zástupci ministerstva obrany M. G. nebo Ing. Z. J., jak se možná mohlo zdát z jejich prvotních výpovědí, nebyli schopni uvést, s kým o částečném dodání hovořili, zda to vůbec byli zástupci ministerstva a kteří. Vzhledem k tomu, že M. G. i Ing. Z. J. popřeli, že by se zástupci společnosti CHEIRÓN, a. s., o takovém postupu hovořili, soud uvěřil jejich výpovědím, neboť výpovědi zástupců společnosti CHEIRÓN, a. s., jsou v tomto směru nekonkrétní, vyhýbavé a nepřesvědčivé (srov. str. 8 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Obviněný svým jednáním jednak porušil ustanovení kupní smlouvy ze dne 23. 11. 2010, tak především své povinnosti uložené mu podle zákona, a to čl. 6, body 99 – 101 předpisu Ministerstva obrany o hospodaření s majetkem v rezortu ministerstva obrany Všeob-P-4 z 22. 4. 2004, body 137-139 upravující povinnosti přejímajícího rozkazu ministryně obrany č. 39 o zadávání veřejných zakázek v rezortu ministerstva obrany ze dne 29. 8. 2008, ustanovení §14 odst. 5 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, upravující základní povinnosti při hospodaření s majetkem, §47 tohoto zákona upravující odpovědnost za škodu a za dodržování povinností při hospodaření s majetkem a ustanovení §48 odst. 1 písm. a) zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, upravující základní povinnosti vojáků. Především je třeba konstatovat, že obviněný si osoboval více pravomocí, než mu náleželo a při přejímce předmětného zboží postupoval nikoli podle citovaných předpisů, ale podle svého uvážení. I pokud by nedodání veškerého zdravotnického materiálu mělo za následek zrušení kupní smlouvy, jak se uvádí v čl. XIII této smlouvy, obviněnému nenáleželo právo o tomto rozhodovat a svým zastíracím manévrem odebral České republice – Ministerstvu obrany možnost rozhodnout o odstoupení od smlouvy, popř. o posunutí termínu dodání zboží, jak uváděl svědek Ing. Z. J. Zároveň tím, že z dokladů, které svědčily o tom, že dodávka byla úplná – zápis o předání věci, předávací protokol a faktura – nevyplývalo, že by něco bylo v nepořádku, zapříčinil, že ze strany státu nemohla být vyúčtována a vymáhána smluvní pokuta podle čl. IX kupní smlouvy. Je sice pravdou, že celá dodávka zdravotnického materiálu byla následně dodána do 17. 1. 2011, a ze strany CHEIRÓN, a. s., byla uhrazena i vyčíslená smluvní pokuta, nicméně pokud by následně nebylo zjištěno, že obviněný podepsal nepravdivý předávací protokol a účelově sepsal reklamační řízení, nemohla by být vyčíslena, a potažmo by ani nebyla zaplacena smluvní pokuta, čímž by České republice – Ministerstvu obrany vznikla škoda ve výši 362.001,- Kč, což je podle §138 tr. zákoníku škoda nikoli malá (srov. str. 9 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Obviněný Ministerstvo obrany neinformoval o neúplnosti dodávky a navíc se snažil zamaskovat následnou reklamací, že dodávka nebyla úplná. Obviněný uváděl, že České republice smluvní pokutu získal, což je sice svým způsobem pravda, ale je třeba konstatovat, že se tak stalo na základě jeho protiprávního jednání, a pokud by tato skutečnost kvůli zastíracímu manévru s reklamací zboží nebyla zjištěna na základě kontroly, jak uváděl svědek Z. N., potažmo informací od svědka Ing. N. J., ze strany České republiky by nebylo možno tuto smluvní pokutu uplatnit, čímž by vznikl neoprávněný prospěch CHEIRÓN, a. s. Společenská škodlivost v jednání obviněného je především v tom, že pro fungování Armády České republiky je nutné, aby vojáci poslouchali rozkazy, což obviněný zcela evidentně nečinil, a navíc svého jednání nelituje (srov. str. 9 – 10 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
Odvolací soud ve svém zprošťujícím rozsudku uvedl, že není pochyb o tom, že se obviněný dopustil jednání popsaného v napadeném rozsudku, tedy že potvrdil dodání uvedeného počtu autolékárniček a defíbrilátorů a neinformoval zadavatele veřejné zakázky o neúplnosti dodávky, kteroužto skutečnost se snažil zastřít zahájením reklamačního řízení, čímž znemožnil ministerstvu obrany uplatnění sankcí vyplývajících z předmětné kupní smlouvy. Konkrétně se jednalo o uplatnění penále za pozdní dodávku, dále mělo ministerstvo obrany podle rozsudku možnost odstoupit od smlouvy a tato mohla být v celém rozsahu zrušena, následkem pak podle rozsudku měl být i fakt, že společnost CHEIRÓN, a. s., bez obviněným podepsaného protokolu o převzetí dodávky nemohla fakturu předložit ministerstvu obrany v termínu do 6. 12. 2010, což jí mělo umožnit fakturovat již v uvedeném roce, když jinak by byla faktura splatná až k 1. 3. 2011. Takto měla být České republice – ministerstvu obrany způsobena škoda ve výši 362.001,- Kč, která byla uhrazena dne 20. 9. 2011 (srov. str. 5 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Podle odvolacího soudu za následek lze velmi obtížně považovat něco, co se mohlo stát, nemluvě tedy o tom, že pro Armádu České republiky se nic horšího, než odstoupení od smlouvy, stát nemohlo. Kromě toho nelze ani pominout, že nemohlo současně dojít k tomu, že by bylo od smlouvy odstoupeno a že by byla uplatněna smluvní pokuta (srov. str. 5 – 6 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Pokud se jedná o „následek“ spočívající v tom, že firmě CHEIRÓN, a. s., bylo postupem obviněného umožněno fakturovat kupní cenu již v roce 2010 a ne až k 1. 3. 2011, zde odvolací soud zdůraznil, že pokud nalézací soud popsanou skutečnost považoval za následek ve smyslu objektivní stránky trestného činu, měl ve svém rozhodnutí také vysvětlit, v čem spočívá škodlivost takovéhoto následku, tedy v čem spočívá škodlivost zaplacení faktury nikoli v březnu 2011, ale v prosinci 2010. V této souvislosti je ještě možno poznamenat, že pokud by nebyla faktura zaplacena v prosinci 2010, nebyla by zaplacena ani v březnu 2011, neboť by ministerstvo obrany vzhledem k některým rozpočtovým pravidlům již potřebné peněžní prostředky nemělo, což by tedy velmi pravděpodobně vedlo k tomu, že by armáda ani neměla potřebný materiál. Z dalšího úhlu pohledu je pak nutno přisvědčit argumentaci obsažené v odvolání obviněného, které odkazuje na čl. VI kupní smlouvy, podle něhož faktura musí být kupujícímu doručena do 6. 12. 2010 s tím, že bude-li doručena po tomto termínu, stává se splatnou nejdříve k 1. 3. (ze smlouvy dokonce nelze zjistit kterého roku, lze však předpokládat, že roku 2011). Přitom z likvidačního záznamu k faktuře na č. l. 122 spisu podepsaného M. G. a J. J. lze zjistit, že faktura byla doručena kupujícímu, tedy ministerstvu obrany, dne 14. 12. 2010. To znamená, že kupní cena neměla být v roce 2010 vůbec zaplacena a pokud zaplacena byla, jedná se podle názoru odvolacího soudu o poměrně významné pochybení odpovědných ministerských úředníků, tedy o jednání v rozporu s uzavřenou kupní smlouvou. Kdyby k němu ovšem nedošlo, lze předpokládat, že by armáda nezískala potřebný zdravotnický materiál, ale zároveň by např. pravděpodobně ani nebylo zahajováno trestní řízení v této trestní věci (srov. str. 6 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Úvahy nalézacího soudu tedy znamenají, že za následek jednání kladeného obviněnému za vinu, lze považovat toliko hrozící neuplatnění příslušných penále za pozdní dodávku zdravotnického materiálu v dohodnutém množství. Zde pak není pochyb především o tom, že neuplatnění penále v daných souvislostech skutečně hrozilo. Nicméně ani jeden ze zažalovaných přečinů není deliktem ohrožovacím, tudíž k naplnění obou skutkových podstat je nutný vznik onoho škodlivého následku, který však v daném případě nenastal v důsledku dění souvisejícího s šetřením ceny lékárniček, které měly být předraženy, přičemž se zjistil rozpor mezi skutečným termínem dodání a termínem dodání podle předávacího protokolu. Nepochybně se nabízí úvaha, zda uvedené přečiny nejsou dokonány až momentem, kdy již uplatnění penále není možné. Do té doby tu nepochybně existuje potenciál vzniku škody spočívající v nezaplacení peněžní částky, která státu náležela z titulu nesplnění povinností prodávajícího, nicméně stále ještě bylo možno škodlivý následek odstranit (srov. str. 6 – 7 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Pokud tedy odvolací soud výše uvedl, že škodlivý následek spočívající ve vzniku škody nikoli malé a v opatření neoprávněného prospěchu jinému nenastal v důsledku jednání obviněného, znamená to, že podle jeho názoru obviněný nepostupoval tak, jak např. předpokládá ustanovení §21 odst. 3 tr. zákoníku, které se zabývá zánikem trestnosti pokusu trestného činu, že by tedy vlastní aktivitou přispěl k odhalení skutečného stavu věci. Na straně druhé však z provedeného dokazování vyplývá, že pravděpodobnost odhalení pozdní dodávky kontrolou hospodaření v příslušném armádním útvaru byla poměrně vysoká (srov. str. 7 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Odvolací soud dále zdůraznil, že obviněný byl při svém rozhodování, jak se za dané jistě pro něho velmi komplikované situace zachovat, skutečně veden snahou postupovat tak, jak to považoval za nejprospěšnější pro Armádu České republiky, příp. tak, aby splnil svůj úkol, tedy zabezpečit pro armádu nutný zdravotnický materiál, a nikoli tedy v úmyslu někomu působit škodu či někoho obohatit. Přitom nelze přehlédnout, že na své rozhodnutí měl čas řádově v hodinách. Jeho obavy dané předchozími zkušenostmi z toho, že by při důsledném respektování rozpočtových pravidel, podle nichž jsou státní instituce povinny do rozpočtu vrátit veškeré finance, které neutratí k určitému datu, lze považovat za zcela legitimní, V tomto smyslu tedy lze do jisté míry i akceptovat jeho přesvědčení, že se stal obětí systému, k čemuž je nutno dodat, že šlo také o důsledek postupu Ministerstva obrany, které v důsledku nesprávně zadaného výběrového řízení, které bylo nutno opakovat, uzavřelo příslušnou kupní smlouvu s týdenní dodací lhůtou, přičemž samotná kupní smlouva byla obviněnému doručena až v den, kdy mělo být podle ní plněno (srov. str. 7 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Pokud se jedná o skutek popsaný v podané obžalobě, není nutno zřejmě pochybovat o tom, že znaky některého či některých trestných činů jím byly naplněny, nicméně v rámci posuzování jednání obviněného se nelze vyhnout zohlednění relevantních okolností majících význam pro úvahu o míře společenské škodlivosti jednání obviněného. Jednalo se nepochybně o situaci dosti výjimečnou, která podle názoru odvolacího soudu znemožňuje učinit jednoznačný závěr v tom směru, že jednání obviněného je natolik pro společnost škodlivé, že je nutno v daném případě uplatnit odpovědnost obviněného za použití trestního zákoníku. V této souvislosti odvolací soud učinil odkaz na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012. Odvolací soud má za to, že především motivace obviněného k popsanému jednání činí jeho jednání dosti odlišným od jednání typického pro naplnění znaků skutkových podstat žalovaných přečinů, kde pachatel svým jednáním sleduje naplnění zájmu svého či někoho jiného. V projednávaném případě však na prvním místě byl zájem armády, tedy v omezené míře zájem obecný, vedle něhož mohl obviněný vnímat, jistě však ne důvodně, neuplatnění penále jako určitou marginálii. Touto cestou je mu možno připomenout, že základem fungování jakéhokoliv systému je respektování pravidel tvořících jeho řád všemi jeho složkami. V tomto smyslu jednání obviněného určitou míru škodlivosti vykazovalo. Tím samozřejmě odvolací soud konstatuje, že není možno postup obviněného akceptovat. Porušení ve výroku rozsudku citovaných armádních předpisů je evidentní, a proto by bylo na místě jednání obviněného projednat v rámci kázeňské pravomoci jeho nadřízeného, neboť lze předpokládat, že v jeho jednání by bylo možno spatřovat kázeňské provinění. Takový postup by odvolací soud považoval za plně odpovídající všem okolnostem případu, nicméně nyní již není možný (srov. str. 8 – 9 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Nejvyšší soud přezkoumal odůvodnění rozsudků soudů nižších stupňů a předložený spisový materiál, přičemž dospěl k následujícím zjištěním. Přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí, kdo poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, a tím jinému způsobí škodu nikoli malou. Škoda se obecně chápe jako újma, která nastala a projevuje se v majetkové sféře poškozeného (ve zmenšení jeho majetku nebo v ušlém zisku), je objektivně vyjádřitelná všeobecným ekvivalentem, tj. penězi, a je tedy – nedochází-li k naturální restituci (uvedení v předešlý stav) – napravitelná poskytnutím majetkového plnění, především poskytnutím peněz. Škoda se i v trestním právu chápe obdobně jako v těch odvětvích práva, která upravují majetkové a závazkové vztahy včetně odpovědnosti za škodu, tj. v právu občanském nebo obchodním, protože trestní zákoník ani trestní řád nedefinují pojem „škoda“ pro své účely. Škodou na cizím majetku, která je znakem objektivní stránky trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku, se tedy rozumí nejen zmenšení dotčeného opatrovaného nebo spravovaného majetku, ale i nedostatek přírůstku na něm. Podle toho se rozlišuje skutečná škoda a ušlý zisk, když za skutečnou škodu se považuje újma spočívající ve zmenšení majetkového stavu poškozeného a reprezentující majetkové hodnoty, které je nutno vynaložit, aby došlo k uvedení majetku do předešlého stavu. Skutečnou škodou se zde proto rozumí především jakékoli zmenšení hodnoty opatrovaného nebo spravovaného majetku, k němuž by nedošlo, kdyby byl majetek spravován nebo opatrován řádně. Ušlý zisk pak znamená, že nenastane obvyklý přírůstek na majetku, který lze očekávat při řádném opatrování a správě majetku, a to např. neuplatněním úroků nebo majetkových sankcí vůči třetí osobě, nevymáháním plnění ze splatných pohledávek apod. Porušení povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek spočívá v tom, že pachatel jedná v rozporu s obecným nebo konkrétním vymezením obsahu takové povinnosti. K porušení povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek může dojít především konáním pachatele (aktivní činností), zejména takovými dispozicemi s cizím opatrovaným nebo spravovaným majetkem, při kterých pachatel neobdrží do opatrovaného nebo spravovaného majetku odpovídající protihodnotu. Přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku se dopustí úřední osoba, která v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, nesplní povinnost vyplývající z její pravomoci.
Odvolací soud své rozhodnutí postavil na těch závěrech, že je v tomto konkrétním případě těžko dovoditelné, že bezezbytku došlo k naplnění objektivní stránky přečinů spáchaných obviněným, pro něž byl souzen, když následkem jeho jednání by jen těžko mohlo být něco, co se pouze mohlo stát. Odvolací soud potom zejména podotknul, že přečiny porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku a zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku nejsou delikty ohrožovacími, neboť k naplnění skutkových podstat uvedených přečinů je nutný vznik škodlivého následku. K dokonání přečinů spáchaných obviněným tak mohlo dojít až v momentě, kdy by již nebylo možné uplatnit penále na základě porušení kupní smlouvy ze strany dodavatele. Pokud však byla posuzována situace, kdy penále z porušení uzavřené kupní smlouvy ještě mohlo být uplatněno a uplatněno také bylo, nemohlo dojít k dokonání těchto přečinů. Kromě toho obviněný PharmDr. J. P. nebyl veden snahou někomu způsobit škodu či někoho obohatit, ale zabezpečit materiál, který armáda bezesporu potřebovala. Významná je zejména ta úvaha odvolacího soudu, že v případě obviněného PharmDr. J. P. je třeba uplatnit zásadu subsidiarity trestní represe.
Je zřejmé, že odvolací soud správně přihlédl k pohnutce obviněného, který byl především veden snahou zajistit armádě potřebný materiál, tj. zdravotnické potřeby, přičemž měl současně na mysli i tu okolnost, že s ohledem na možnosti čerpání financí ze státního rozpočtu, by tato organizace v předmětném roce přišla o finance určené na nezbytný zdravotnický materiál. Nejvyšší soud tak má oproti tvrzení nejvyššího státního zástupce za to, že odvolací soud správně vyjádřil pozitivní úmysly obviněného, když tento měl na mysli především vybavenost armády, přičemž nalézacímu soudu se ani nepodařilo prokázat, že by jednal záměrně tak, aby dosáhl řešení, které by zvýhodňovalo především dodavatele zboží. Tyto závěry jsou rovněž podporovány spisovým materiálem, neboť podle závěru odborného posudku Regionálního úřadu vojenské dopravy vojenská vozidla, stejně tak jako jakákoliv jiná vozidla, účastnící se provozu na pozemních komunikacích, nemohou vyjet bez splnění legislativních podmínek, včetně vybavení vozidla předepsanou (platnou) autolékárničkou. To znamená, že bez předepsané výbavy, v tomto posuzovaném případě bez novelizovaných platných autolékárniček, by Armáda České republiky přestala plnit služební a pracovní úkoly v míru pro nemožnost výjezdu vojenské automobilní techniky (srov. č. l. 507 – 508 spisu).
Nejvyšší státní zástupce namítal, že v důsledku prodlení s dodáním veškerého požadovaného zboží vyplývala pro společnost CHEIRÓN, a. s., ze sjednané kupní smlouvy povinnost uhradit kupujícímu smluvní pokutu, a kupující mohl v případě nedodání zboží řádně a včas jednostranně odstoupit od smlouvy a kupní smlouva by mohla být v celém rozsahu zrušena. Přitom sám nejvyšší státní zástupce dovodil, že odstoupení od smlouvy bylo fakultativní možností kupujícího. Přesto dále podotknul, že tato skutečnost ničeho nemění na tom, že mu měla být dána, k čemuž v důsledku jednání obviněného nedošlo. Nejvyšší soud však má v souladu s obhajobou obviněného za to, že se soudu prvního stupně nepodařilo prokázat, že by svým jednáním znemožnil ministerstvu obrany uplatnit sankce vyplývající z předmětné kupní smlouvy, a to zvláště za situace, kdy smluvní pokuta byla společností CHEIRÓN, a. s., uhrazena dne 20. 9. 2012, přičemž pokuta byla ministerstvem obrany řádně vyčíslena a uplatněna (srov. č. l. 352 – 354 spisu). Je potom irelevantní zabývat se dále tím, že jedním z potencionálních následků mohla být situace, kdy by ministerstvo obrany odstoupilo od uzavřené kupní smlouvy, což by vzhledem k shora uvedeným závěrům odborného posudku Regionálního úřadu vojenské dopravy, že by v takovém případě Armáda České republiky přestala plnit služební a pracovní úkoly v míru pro nemožnost výjezdu vojenské automobilní techniky v důsledku nevybavení vozidel předepsanou autolékárničkou, bylo negativním následkem jistě závažnějším, než který nastal.
Pokud nejvyšší státní zástupce namítal, že čin obviněného byl dokonán, když okolnost, že závadný stav byl i přesto poté odstraněn, není možné v daném ohledu považovat za rozhodnou, neboť jednáním obviněného došlo k tomu, že dodávka byla vykázána jako plně dodaná (byť se zahájením reklamačního řízení), tedy vznikla situace, kdy kupující nemohl realizovat svá oprávnění, a teprve následně, v návaznosti na činnost dalších osob, byl pravý stav věcí zjištěn, dodávka byla konstatována jako neúplná a z toho vyplývající nároky byly uplatněny, Nejvyšší soud odkazuje na ty části odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, kde se konstatuje, že celý proces šetření dodávky autolékárniček byl zahájen z důvodu jejich předražení, tedy z důvodu, že byla uzavřena kupní smlouva na dodávku předraženého zdravotnického materiálu. O tom svědčí například zaslání doplňujících informací Mgr. Z. N., z něhož se podává, že při kontrole na objektech v rámci fyzické kontroly vybavenosti služebních vozidel dne 29. března 2011 byl poprvé zjištěn nesoulad mezi datem výroby zboží (autolékárničky), termínem a místem jeho dodání i smlouvou, což potvrdila v emailové korespondenci zástupkyně výrobce lékárniček společnosti WALLACE CAMERON paní M. McF., dále svědkyně prap. J. K. Tomu odpovídá i dopis na SV MO ze dne 6. dubna 2011, který zaslal zastupující náčelník VZ … B. p. H. mjr. Ing. R. J., kde upozorňuje na prodlení s dodáním zboží, a to v souvislosti s autolékárničkami a defibrilátory od společnosti CHEIRÓN, a. s. (srov. č. l. 477 spisu). S ohledem na tyto okolnosti pak dokonání činu, které i podle názoru Nejvyššího soudu v daném případě nastalo, nemá při posuzování použití zásady subsidiarity trestní represe podstatný význam.
Popsaný skutkový děj podle názoru nejvyššího státního zástupce neobsahuje žádné specifické a výjimečné okolnosti, které by měly způsobit, že nedosahuje společenské škodlivosti ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Obviněný totiž v zásadě jednal ve vztahu k dovozené kvalifikaci standardně, kdy v postavení úřední osoby zjevně porušil své povinnosti, uložené mu ke správě cizího majetku a bránil tak získání smluvní pokuty na straně České republiky – Ministerstva obrany a umožňoval dodavateli zboží tuto smluvní pokutu neplatit. V souladu s Krajským soudem v Brně – pobočka ve Zlíně, je tak podle nejvyššího státního zástupce možné odkázat na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012.
Ze stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, k výkladu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku o zásadě subsidiarity trestní represe, se podává, že trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů, a to zejména přečinů, korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako „ultima ratio“ do trestního zákoníku má význam i interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý. Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem „ultima ratio“, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné (srov. č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
Při posuzování otázky, zda skutek je či není trestným činem, je třeba postupovat tak, že orgán činný v trestním řízení nejprve provede potřebná zjištění o rozhodných skutkových okolnostech. Dále učiní závěr o tom, zda zjištěné skutkové okolnosti naplňují formální znaky trestného činu, a poté se případně, pokud to přichází v úvahu s ohledem na konkrétní okolnosti, které by mohly nasvědčovat tomu, že posuzovaný čin nedosahuje potřebné míry společenské škodlivosti případu z hlediska spodní hranice trestní odpovědnosti zvažovaného trestného činu, vypořádá s tím, zda lze uplatnit, se zřetelem na zásadu subsidiarity trestní represe a z ní vyplývající princip „ultima ratio“, trestní odpovědnost pachatele (srov. §12 odst. 2 tr. zákoníku). Přitom je třeba zdůraznit, že není vyloučen ani případ, kdy se použije zásada subsidiarity trestní represe na základě nedostatečné míry společenské škodlivosti, aniž by se uplatnila odpovědnost podle jiného právního předpisu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.
V liberálním demokratickém právním státě je třeba státní zásahy v rámci kriminální politiky uplatňovat přiměřeně a maximálně zdrženlivě, a to zejména při realizaci trestního postihu, kdy s ohledem na závažnost trestní sankce, která je nezřídka způsobilá ohrozit sociální existenci dotčené osoby, je nutno zajistit, aby trestní právo bylo použito teprve tehdy, když ostatní sociálně politické a právní prostředky nejsou dostatečně účinné nebo selhávají. Pokud jde o aplikaci zásady subsidiarity trestní represe při úvaze, zda určité konkrétní jednání pachatele naplňuje znaky uvažovaného trestného činu či nikoli, je třeba mít na paměti, že nejde o samostatný znak trestného činu, který by se hodnotil mimo formální znaky trestného činu, jak tomu bylo při materiálním pojetí trestného činu, ale o zásadu, která musí být zvažována a případně použita v průběhu celé interpretace a aplikace konkrétní trestněprávní normy.
Orgány činné v trestním řízení a zejména soud musí při používání trestněprávních institutů a při aplikaci určitých konkrétních norem, včetně v úvahu přicházejících skutkových podstat trestných činů, zvažovat, zda v konkrétním posuzovaném případě je při interpretaci a aplikaci konkrétní právní normy třeba použít zásadu subsidiarity trestní represe vymezenou v §12 odst. 2 tr. zákoníku, a v jakém směru tak lze učinit. Zvláštnost subsidiarity trestní represe tedy spočívá v tom, že jde o zásadu, a nikoli o konkrétní normu, což v konečném důsledku znamená, že se použije tato zásada i prostřednictvím konkrétní skutkové podstaty méně závažného trestného činu tak, že orgán činný v trestním řízení a v konečném pojetí soud shledá, a to i přes naplnění zákonných znaků této skutkové podstaty, že nejde o trestný čin s ohledem na škodlivost případu, ve kterém případně postačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Stejně je tomu i v projednávaném případě, kdy odvolací soud zaznamenal, že pokud se jedná o skutek popsaný v podané obžalobě, není nutno zřejmě pochybovat o tom, že znaky některého či některých trestných činů jím byly naplněny, nicméně v rámci posuzování jednání obviněného se nelze vyhnout zohlednění konkrétních jím uvedených relevantních okolností majících význam pro úvahu o míře společenské škodlivosti jednání obviněného. Jednalo se nepochybně o situaci dosti výjimečnou, která podle názoru odvolacího soudu znemožňuje učinit jednoznačný závěr v tom směru, že jednání obviněného je natolik pro společnost škodlivé, že je nutno v daném případě uplatnit odpovědnost obviněného za použití trestního zákoníku. Odvolací soud má za to, že především motivace obviněného k popsanému jednání činí jeho jednání dosti odlišným od jednání typického pro naplnění znaků skutkových podstat žalovaných přečinů, kde pachatel svým jednáním sleduje naplnění zájmu svého či někoho jiného. V projednávaném případě však na prvním místě byl zájem armády, tedy v omezené míře zájem obecný, vedle něhož mohl obviněný vnímat, jistě však ne důvodně, neuplatnění penále jako určitou marginálii. Porušení ve výroku rozsudku citovaných armádních předpisů je evidentní, a proto by bylo na místě jednání obviněného projednat v rámci kázeňské pravomoci jeho nadřízeného, neboť lze předpokládat, že v jeho jednání by bylo možno spatřovat kázeňské provinění. Takový postup by odvolací soud a stejně i Nejvyšší soud považoval za plně odpovídající všem okolnostem případu, nicméně nyní již není možný, což však nelze obviněnému přičítat k tíži, neboť jde v podstatě o důsledek ze shora uvedených hledisek v zásadě neodůvodněného trestního stíhání (srov. str. 8 – 9 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Závěry odvolacího soudu tak plně odpovídají závěrům shora citovaného stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu, podle nějž z logiky věci vyplývá, že z hlediska vymezení zásady subsidiarity trestní represe v §12 odst. 2 tr. zákoníku a úvahy, zda jde na jejím podkladě o trestný čin či nikoli, je třeba zvažovat vždy spíše konkrétní okolnosti případu a osobu pachatele, jak správně v posuzovaném případě učinil odvolací soud, než typovou společenskou škodlivost určitého trestného činu vyjádřenou sazbou trestu odnětí svobody, byť ani tu nebude možno v konkrétním posuzovaném případě zcela pominout. Nejvyšší soud tak neshledal pochybení v závěrech odvolacího soudu, který zohlednil všechny výjimečné okolnosti případu, přičemž důvodně kladl zejména důraz na motivaci jednání obviněného plk. gšt. PharmDr. J. P.. Podle Nejvyššího soudu obviněný jednal především v zájmu Armády České republiky a plnění jejich úkolů, neboť jinak by zřejmě přestala plnit své služební a pracovní úkoly v míru pro nemožnost výjezdu vojenské automobilní techniky v důsledku nedostatečného vybavení armádních vozidel. Správně ovšem současně odvolací soud zkonstatoval, že není možné postup obviněného akceptovat, neboť porušení armádních předpisů je evidentní. Odvolací soud v té souvislosti z hlediska použití principu „ultima ratio“ proto správně dospěl k závěru, že by bylo na místě projednat jednání obviněného v rámci kázeňské pravomoci jeho nadřízeného, což však již s ohledem na vedené trestní stíhání není možné (srov. str. 9 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
Z těchto důvodů Nejvyšší soud uzavírá, že napadený rozsudek Krajského soudu v Brně – pobočka ve Zlíně ze dne 16. 4. 2013, sp. zn. 6 To 9/2013, nevykazuje takové vady, pro které by jej bylo nutno z některého důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. zrušit. Odvolací soud objasnil a posoudil všechny skutečnosti rozhodné z hlediska skutkového zjištění i právního posouzení na základě zásady subsidiarity trestní represe (§12 odst. 2 tr. zákoníku), a proto z podnětu obviněného zrušil napadený rozsudek Okresního soudu v Kroměříži a obviněného zprostil obžaloby, přičemž odvolání státního zástupce zamítl. Současně se bez pochybností a logicky vypořádal se všemi relevantními námitkami obviněného i státního zástupce uplatněnými v rámci odvolacího řízení.
Z obsahu dovolání nejvyššího státního zástupce a po porovnání námitek v něm uvedených s tím, jak se odvolací soud vypořádal s otázkou viny obviněného PharmDr. J. P. na základě jím uplatněných odvolacích námitek, je patrné, že rozhodnutí dovoláním napadené a řízení jemu předcházející netrpí právně relevantními vadami. Z těchto důvodů je třeba jednoznačně dospět k závěru, že jde v případě předmětného mimořádného opravného prostředku nejvyššího státního zástupce o dovolání zjevně neopodstatněné, a proto je Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Své rozhodnutí přitom učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 2. října 2013
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.