ECLI:CZ:NS:2020:5.TDO.953.2020.1
sp. zn. 5 Tdo 953/2020-540
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 22. 10. 2020 o dovolání, které podal obviněný S. K. , nar. XY v XY, bytem XY, proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, který rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 2 pod sp. zn. 1 T 24/2018, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. řádu se zrušují usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018.
Podle §265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušená rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265m odst. 1 tr. řádu per analogiam a §222 odst. 2 tr. řádu per analogiam se trestní věc obviněného S. K., nar. XY v XY, bytem XY, pro skutek, spočívající v tom, že v době od 21. 3. do 31. 7. 2017 v bytové jednotce číslo XY o celkové výměře 121 m 2 , nacházející se v 1. nadzemním podlaží domu na adrese XY, provozoval za účelem výdělku ubytovací zařízení H. , jehož kapacita byla veřejnosti nabízena prostřednictvím sítě internet na portálu XY , přičemž v této bytové jednotce se ubytovalo v průběhu dubna 2017 na 44 nocí 31 osob, které zaplatily částku 41 972 Kč, v průběhu května 2017 na 71 nocí 31 osob, které zaplatily částku 58 796 Kč, v průběhu června 2017 na 44 nocí 25 osob, které zaplatily částku 44 661 Kč, a v průběhu července 2017 na 82 nocí 38 osob, které zaplatily částku 51 225 Kč, čímž získal celkovou částku ve výši 111 644 Kč, ačkoli k poskytování ubytovacích služeb neměl živnostenské oprávnění ve smyslu §10 odst. 1 písm. a) a §25 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, přitom poskytování ubytovacích služeb je oborem činnosti, jenž je uveden pod položkou č. 55 přílohy 4 živnostenského zákona a k jejímu provozování je nutné živnostenské oprávnění,
postupuje k projednání Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha 2, neboť tento skutek není trestným činem, ale mohl by být posouzen jako přestupek.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. V této trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 2 (dále jen soud prvního stupně) pod sp. zn. 1 T 24/2018 nejprve rozhodl soud prvního stupně v hlavním líčení konaném dne 10. 4. 2019 o postoupení věci obviněného S. K. (dále jen obviněný) pro shora popsaný skutek Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha 2, neboť skutek by mohl být posouzen jako přestupek podle §61 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ŽZ“). Uvedené usnesení soudu prvního stupně však bylo ke stížnosti státního zástupce zrušeno usnesením Městského soudu v Praze (dále jen „soud druhého stupně“, případně i „odvolací soud“) ze dne 23. 5. 2019, sp. zn. 8 To 201/2019, a věc byla vrácena se závazným právním názorem soudu prvního stupně, jemuž bylo uloženo o věci znovu jednat a rozhodnout.
2. Soud prvního stupně poté svým rozsudkem ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018, uznal obviněného vinným pro uvedený skutek, v němž spatřoval přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zákoník“), a uložil za něj obviněnému podle §251 odst. 1 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 3 měsíců, jehož výkon podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání 15 měsíců, a podle §67 odst. 1 a §68 odst. 1 a 2 tr. zákoníku peněžitý trest v celkové výši 100 000 Kč (vyměřený jako 100 denních sazeb po 1 000 Kč), a pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, podle §69 odst. 1 tr. zákoníku stanovil náhradní trest odnětí svobody v trvání 100 dnů.
3. Proti uvedenému rozsudku soudu prvního stupně podali obviněný i státní zástupce odvolání, která soud druhého stupně svým usnesením ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, podle §256 tr. řádu zamítl.
II. Dovolání obviněného
4. Obviněný podal proti posledně uvedenému usnesení soudu druhého stupně prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
5. Obviněný ve svém dovolání vyslovil přesvědčení, že odvolací soud, jakož i předtím soud prvního stupně, věc nesprávně právně posoudil. Obviněný také zpochybnil skutková zjištění soudů nižších stupňů, že uzavřel s J. H. nájemní smlouvy fiktivně, pro což podle něj neexistuje žádný důkaz. Podle obviněného se jednalo o dlouhodobou nájemní smlouvu uzavřenou v souladu s §2201 a následujících zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obč. zák.“), jak také v rámci své obhajoby opakovaně uváděl. Při uzavření nájemní smlouvy řešili otázku možného zájmu o dlouhodobý pronájem bytu více osob, s čímž souhlasil. Po uzavření smlouvy s J. H. pak již do nájemního vztahu nijak nezasahoval.
6. Obviněný dále poukázal na to, že skutku, který mu byl kladen za vinu, se měl dopustit v období od 21. 3. do 31. 7. 2017, tedy po dobu 4 měsíců a 10 dnů, po kterou měl (bez živnostenského oprávnění) provozovat ubytovací zařízení s využitím zprostředkovatelské agentury J. H. v bytě o výměře 121 m 2 s 8 lůžky ve 3 pokojích, jež byly nabízeny prostřednictvím internetu. Podle obviněného soudy nižších stupňů věc nesprávně právně posoudily, protože chybně zhodnotily jeho postavení v nájemním vztahu s J. H. jako zastírání trestné činnosti, aniž by bylo zkoumáno, proč by takovouto nájemní smlouvu J. H. uzavřel a zda byl tento svědek držitelem živnostenského oprávnění pro ubytovací služby. Obviněný přitom vycházel z článku IV. nájemní smlouvy a domníval se, že J. H. má zájem o dlouhodobý nájem, nikoli o krátkodobé ubytování. Z celkového obsahu této smlouvy podle něj bylo zřejmé, že chtěl byt pronajímat dlouhodobě a nikoli ke krátkodobému užívání.
7. Obviněný nesouhlasil se závěrem soudů nižších stupňů, že podnikal v oblasti ubytovacích služeb. Odkazoval na znění §420 a §421 obč. zák., podle nichž je předpokladem podnikání vykonávání soustavné činnosti, což on v oblasti krátkodobého pronájmu bytu nečinil (ve smyslu Přílohy 4 živnostenského zákona, kde jsou v bodě 55. jako volná živnost uvedeny ubytovací služby), ostatně mu v tom bránila i uzavřená nájemní smlouva s J. H., kterému byt přenechal k dočasnému užívání. Nebyl ani zapsán v obchodním rejstříku, aby mohl být za podnikatele považován. Nesouhlasil ani se závěrem soudů nižších stupňů, že podnikal společně s J. H. Podle §2 odst. 1 obchodního zákoníku by se muselo jednat o soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.
8. Podle obviněného soudy nižších stupňů nesprávně dospěly k závěru, že ubytovací služby provozoval „neoprávněně“. K tomu poukázal na znění §3 odst. 3 písm. ah) ŽZ, podle něhož živností není pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor, k této činnosti tedy není potřeba žádné povolení, proto ani pronájmem svého bytu nemohl naplnit skutkovou podstatu přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku.
9. Dále obviněný vytkl soudům nižších stupňů, že nesprávně posoudily znak většího rozsahu, v němž měl neoprávněně provozovat ubytovací služby. Podle rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr. neoprávněné poskytování služeb nebo provozování výrobního nebo jiného výdělečného podnikání, které má povahu drobného živnostenského podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem, se děje ve větším rozsahu (ve smyslu nynějšího §251 odst. 1 tr. zákoníku), jen když je vykonáváno po dobu nejméně 6 měsíců. Přitom i v obžalobě je uvedeno, že se stíhaného jednání měl dopouštět po celkovou dobu 4 měsíců a 10 dnů, a sice od 21. 3. do 31. 7. 2017. Správně proto soud prvního stupně nejprve rozhodl o postoupení věci k posouzení příslušnému správnímu orgánu jako možného přestupku. Soud prvního stupně jej nesprávně uznal vinným teprve po kasačním zásahu soudu druhého stupně. Změnu výsledku řízení nemohla odůvodnit ani argumentace soudu prvního stupně založená na výpovědi svědka J. H., že jejich faktická spolupráce začala již v roce 2016, kdy obviněný nakoupil potřebné vybavení do předmětného bytu. Takové jednání, jako je jednorázový nákup vybavení bytu, totiž nemá charakter činnosti vedoucí k neoprávněnému podnikání. V této souvislosti obviněný poukázal i na judikaturu civilních soudů, že znak soustavnosti není naplněn u jednorázového uzavření nájemní smlouvy, jak vyplývá například z rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 23 Cdo 1364/2015 a sp. zn. 25 Cdo 3198/2012.
10. Podle obviněného tak odvolací soud svým usnesením, jímž zamítl jako nedůvodné i odvolání obviněného proti rozsudku soudu prvního stupně, porušil zásadu nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege , protože uzavřením nájemní smlouvy nelze spáchat trestný čin, nelze jej za takové jednání ani stíhat, natož pak mu uložit trest. Stejně tak byla podle obviněného porušena i zásada subsidiarity trestní represe, neboť jeho jednání není společensky škodlivé a postačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Nebyl důvod věc řešit trestněprávní cestou, postačovalo věc projednat v přestupkovém řízení jako přestupek podle §61 odst. 3 ŽZ. Obviněný zdůraznil, že prostředky trestního práva by měly fungovat až jako „poslední instance“, tedy v krajních případech tam, kde prostředky jiných právních odvětví selhaly. Tím se ale soudy prvního a druhého stupně nezabývaly.
11. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadené usnesení soudu druhého stupně i jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně a podle §265m odst. 1 tr. řádu jej obžaloby zprostil.
III. Vyjádření k dovolání
12. Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněného prostřednictvím státní zástupkyně činné u Nejvyššího státního zastupitelství. K dovolání obviněného státní zástupkyně uvedla, že argumentace obviněného ve vztahu k uzavřené nájemní smlouvě s J. H., pokud jde o tvrzení o nesprávném právním posouzení skutku, směřuje proti použité právní kvalifikaci jen formálně, obviněný totiž v zásadě jen zpochybnil skutková zjištění, ke kterým soudy nižších stupňů dospěly na základě provedeného dokazování. Soudy nižších stupňů totiž odmítly akceptovat jeho obhajobu, že obviněný s J. H. uzavřel smlouvu o dlouhodobém pronájmu bytu. Obviněný tak nabídl soudu vlastní verzi skutkového děje odpovídající jeho obhajobě, která se však neshodovala s verzí, z níž vycházely soudy nižších stupňů, a právě na odlišném skutkovém podkladu se pak obviněný domáhal změny právního posouzení. Nenamítal tedy rozpor mezi popisem skutku užitým soudem prvního stupně a jím provedenou právní kvalifikací, což potvrdil i soud odvolací, naopak setrvával na své vlastní obhajobě, že ubytovací služby v předmětném bytě poskytoval nezávisle na obviněném S. K. svědek J. H. na základě uzavřené nájemní smlouvy mezi nimi, ač tuto jeho verzi soudy nižších stupňů odmítly. Takto uplatněné dovolací námitky obviněného jsou zjevně mimo meze dovolacího důvodu a neobstojí ani tvrzení obviněného o zásahu do jeho práv na spravedlivý proces a o extrémním rozporu skutkových zjištění s výsledky provedeného dokazování.
13. Odmítnout je nutno podle státní zástupkyně také tvrzení obviněného, že jeho činnost neodpovídá definici právního pojmu podnikání ve smyslu §420 odst. 1 obč. zák. Obviněný totiž přehlédl povahu vytýkaného jednání (včetně nákupu vybavení bytu), která spočívala v neoprávněném poskytování ubytovacích služeb. Skutečná povaha dovolatelova právního vztahu se svědkem J. H. při nakládání s bytem obviněného vyplývá ze zjištěného skutkového stavu bez důvodných pochybností, jak to učinily orgány činné v trestním řízení ještě před prvním přezkumem soudem druhého stupně z podnětu stížnosti státního zástupce. Předmětem přezkumu byla jen otázka, zda neoprávněné podnikání obviněného bylo většího rozsahu, což soud prvního stupně neshledal, a proto rozhodl o postoupení věci podle §222 odst. 2 tr. řádu.
14. Státní zástupkyně nesouhlasila ani s tvrzením obviněného, že to byl svědek J. H., kdo využil dlouhodobého pronájmu bytu obviněného k poskytování ubytovacích služeb, neboť provedeným dokazováním bylo jednoznačně prokázáno, že to byl právě obviněný, kdo se na svědka J. H. obrátil s požadavkem na zprostředkování krátkodobých pronájmů tohoto bytu, a to právě v souvislosti s výkonem podnikání tohoto svědka v oblasti zprostředkovatelské činnosti. Skutečnost, že právě zprostředkovatelské služby při zajištění krátkodobých pronájmů, ubytovacích služeb, svědek J. H. obviněnému nabídl a poskytoval na základě ústní dohody, potvrdila i svědkyně P. Ž. Přitom na poskytování zprostředkovatelských služeb J. H. při krátkodobých pronájmech bytu obviněného byla připravena i písemná smlouva, kterou obviněný nikdy nepodepsal z důvodu, že by tím přiznal porušení podmínek kupní smlouvy privatizační, ve které se zavázal po sjednanou dobu v předmětném bytě uspokojovat bytovou potřebu svoji a své rodiny, na základě tohoto závazku získal slevu na kupní ceně takto jím nabytého bytu. Obviněný si tedy byl vědom, že poskytováním ubytovacích služeb v tomto bytě porušoval smluvní podmínky výše uvedené kupní smlouvy privatizační. I s vědomím těchto skutečností a účelu pronajímání bytu ke krátkodobému pronájmu proto argumentace obviněného ustanovením §3 odst. 3 písm. ah) ŽZ není na místě.
15. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu jsou tedy podle státní zástupkyně akceptovatelné pouze námitky obviněného ohledně naplnění znaku „ve větším rozsahu“, jež učinil s odkazem na publikované rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr., podle nějž neoprávněné poskytování služeb nebo provozování výrobního nebo jiného výdělečného podnikání, které má povahu drobného živnostenského podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmem z pracovního poměru s běžným výdělkem, se děje ve větším rozsahu ve smyslu §251 tr. zákoníku, je-li vykonáváno po dobu nejméně šesti měsíců. Použitelností tohoto judikátu se zabýval soud druhého stupně již ve svém prvním kasačním usnesení ze dne 23. 5. 2019, sp. zn. 8 To 201/2019, přičemž akcentoval především okolnost, že výše příjmů obviněného z těchto ubytovacích služeb ve sledovaném období od 21. 3. do 31. 7. 2017 takřka dvojnásobně převýšila souhrn průměrné čisté mzdy ve stejném období. Soud druhého stupně zohlednil i rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 1997, sp. zn. 2 Tzn 113/97, podle nějž je pro posouzení tohoto znaku významný nejen výsledek provozované činnosti (např. počet osob, kterým bylo zprostředkováno zaměstnání, výše skutečně dosaženého zisku), nýbrž i celý souhrn dílčích jednání, které směřují k dosaženému zamýšlenému výsledku (např. délka doby zprostředkování zaměstnání, formy a četnost provádění náboru pracovních sil).
16. Právě v tomto směru pak soud druhého stupně uložil soudu prvního stupně doplnění důkazního stavu svým rozhodnutím, jímž zrušil usnesení o postoupení věci jako přestupku. Následně soud prvního stupně doplnil dokazování opětovným výslechem svědka J. H., z něhož zohlednil souhrn dílčích jednání obviněného, skutečnost, že poskytování ubytovacích služeb v bytě začal připravovat již v roce 2016, počet ubytovaných osob, míru ziskovosti tohoto jednání, rovněž zohlednil předpokládané dlouhodobější poskytování ubytovacích služeb, vyplývající i ze zjištěných rezervací, byť tyto další pronájmy ubytovací kapacity se již nerealizovaly v důsledku zásahu cizinecké policie v místě poskytování ubytovacích služeb. S vědomím těchto zjištěných okolností tedy podle státní zástupkyně byl znak „ve větším rozsahu“ naplněn.
17. Ve vztahu k obviněným namítané zásadě subsidiarity trestní represe i tvrzení, že nezpůsobil žádný škodlivý následek, navíc se protiprávního jednání nedopustil, šlo nanejvýš o přestupek, státní zástupkyně odkázala na argumentaci soudu druhého stupně v jeho rozhodnutí, v němž se zabýval otázkou společenské škodlivosti jednání obviněného, důvody, pro které nepostačí projednání věci v přestupkovém řízení, se uvedený soud zabýval již ve svém prvním kasačním rozhodnutí, v němž vysvětlil, proč závěr soudu prvního stupně o posouzení jednání obviněného jako přestupku není správný a proč toto první jeho rozhodnutí bylo třeba zrušit.
18. Závěrem svého vyjádření proto státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněného jako zjevně neopodstatněné.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
19. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.
20. Především je třeba zdůraznit, že dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v §265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým obsahem odpovídaly.
21. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, který uplatnil obviněný, je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento d ovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí .
22. Na úvod je také třeba uvést, že obviněný formálně deklaroval dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, ač ve skutečnosti měl na mysli spíše dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu v jeho druhé alternativě, neboť se domáhal přezkumu rozhodnutí soudu odvolacího, který svým usnesením rozhodl o zamítnutí jeho řádného opravného prostředku, odvolání, proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně, tj. proti rozsudku uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. řádu, přestože (podle jeho přesvědčení) byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený právě v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Toto pochybení však samo o sobě nebylo natolik závažné, aby Nejvyšší soud jen proto dovolání obviněného odmítl, proto se zabýval i obsahem výhrad uplatněných v dovolání, jak bude rozvedeno níže.
b) K námitkám neodpovídajícím dovolacímu důvodu
23. Nejprve je třeba upozornit, že pod obviněným uplatněný dovolací důvod nelze podřadit jeho námitky týkající se skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů, jaký vzájemný vztah byl mezi obviněným a svědkem J. H., kdo ve skutečnosti předmětný byt pronajímal a kdo jeho nájem jen zprostředkovával, jaká byla skutečná povaha jejich vzájemné spolupráce, neboť tyto námitky svým obsahem nejsou způsobilé uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu naplnit. Totéž se týká vznášených námitek obviněného k tomu, jak se vypořádaly soudy nižších stupňů s jeho obhajobou. V tomto směru totiž obviněný brojil především proti jejich skutkovým zjištěním a zpochybňoval jimi provedené hodnocení důkazů, na jejichž základě dospěly k závěrům o skutkovém ději, který následně popsaly ve svých rozhodnutích. Jak již plyne z výše uvedeného obecného úvodu, Nejvyšší soud není povolán v rámci rozhodování o dovolání k tomu, aby prováděl plnohodnotný přezkum napadeného rozhodnutí. Tímto mimořádným opravným prostředkem se zásadně nepřezkoumávají ani skutková zjištění učiněná soudy nižších stupňů a ani způsob, jakým k nim dospěly. Přitom je nutno konstatovat, že soudy nižších stupňů ve svých rozhodnutích podrobně a v souladu s principy formální logiky vysvětlily, proč obhajobě obviněného a jeho tvrzení o charakteru smluvního vztahu mezi ním a J. H. neuvěřily, proč dospěly k závěru o poskytování ubytovacích služeb obviněným, tedy činnosti, mající charakter podnikání ve smyslu přílohy č. 4 živnostenského zákona, v níž jsou pod č. 55. uvedeny ubytovací služby jako obor činnosti náležející do živností volných. Stejně přesvědčivě vysvětlily i to, proč tato činnost obviněného neměla charakter pronájmu nemovitosti, bytů a nebytových prostor ve smyslu §3 odst. 3 písm. ah) ŽZ a proč jednání obviněného mělo charakter podnikání ve smyslu §420 obč. zák., resp. neoprávněného podnikání ve smyslu §421 odst. 1 obč. zák.
c) K námitkám podřaditelným pod dovolací důvod §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu
24. Obviněný však vedle shora uvedených námitek, které nebylo možno podřadit pod uplatněný dovolací důvod, vznesl i další výhrady, které již byly způsobilé uplatněný dovolací důvod naplnit, neboť jimi zpochybnil právní kvalifikaci skutku, jenž mu byl v tomto řízení kladen za vinu a jenž soudy nižších stupňů považovaly provedeným dokazováním za prokázaný, jako trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněný především (důvodně) namítl, že svým jednání s ohledem na časové vymezení od 21. 3. do 31. 7. 2017 (tj. 4 měsíců a 10 dnů) nenaplnil znak skutkové podstaty uvedeného trestného činu „ve větším rozsahu“. Obviněný také zpochybnil, že jednal neoprávněně, neboť pronájem bytu není podnikání ani živností, v tomto směru ovšem vycházel ze zcela jiné skutkové verze, než k jaké dospěly soudy nižších stupňů, žádal tak aplikovat hmotné právo na jiný skutkový stav, a šlo tak o námitky nepřípustné, jak bylo vysvětleno shora.
25. Aby šlo o trestný čin neoprávněného podnikání a nikoli o přestupek podle příslušných předpisů správního práva [v tomto případě podle §61 odst. 3 písm. a) ŽZ], musí být poskytovány služby nebo provozováno podnikání (v tomto případě provozováno jiné podnikání) „ve větším rozsahu“. Žádá se tak určitá hromadnost či trvalost takové činnosti, uvedený fakultativní znak objektivní stránky skutkové podstaty daného trestného činu vyjadřuje určitou minimální míru požadovanou zákonodárcem, přitom rozsah dané trestné činnosti musí být s ohledem na jeho požadavky nejméně větší.
26. Pojmem „rozsah“ se Nejvyšší soud zevrubně zabýval v nedávné době ve svých publikovaných rozhodnutích č. 1/2018 a č. 4/2018 Sb. rozh. tr., z nichž je možno dále v obecné rovině k tomuto pojmu též citovat, jakkoliv se uvedená rozhodnutí týkala jiných trestných činů (podle §233 a §234 tr. zákoníku). Jak se připomíná v druhém z uvedených rozhodnutí, zákonodárce pro kvantifikaci určitých trestných jednání a pro současné odlišení jejich typové závažnosti používá různé pojmy, jako je škoda, prospěch, hodnota, náklady, popř. újma, rozsah apod. s adjektivy jako nikoli nepatrný, malý, větší, značný, velkého rozsahu. Jen některá z uvedených kvantifikačních kritérií jsou spojena s určitým finančním obnosem, jak vyplývá z §138 tr. zákoníku (jde o škodu, prospěch, náklady k odstranění poškození životního prostředí a hodnotu věci), pro adjektivum „větší“ byla v době rozhodování soudů nižších stupňů stanovena spodní hranice 50 000 Kč (od 1. 10. 2020 jde o hranici 100 000 Kč). Dosažení alespoň uvedené částky je přímo určující pro vymezení výše škody podle §138 odst. 1 tr. zákoníku, ve vztahu k určení výše prospěchu, nákladů k odstranění poškození životního prostředí a hodnoty věci se této částky užije obdobně, jak vyplývá z §138 odst. 2 tr. zákoníku. Zákonodárce, ač si byl dobře vědom, že užívá týchž adjektiv i u jiných kvantifikačních znaků (např. právě „rozsah“ či „újma“), záměrně pro ně nestanovil ani obdobné užití ustanovení §138 odst. 1 tr. zákoníku (výklad §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku a contrario), neboť pro naplnění těchto znaků hrají zásadní roli zcela, převážně či alespoň též i jiná hlediska, která nejsou jednoduše vyjádřitelná určitou peněžní částkou (může jít o délku páchání činnosti, množství útoků, velikost zasažené oblasti, počet obětí apod.)
27. Znak rozsahu trestné činnosti (a to i s různými adjektivy, která jsou jinak uvedena v §138 odst. 1 tr. zákoníku) užil zákonodárce jako obecně přitěžující okolnost v §42 písm. m) tr. zákoníku, dále pak i jako typový znak, ať základní skutkové podstaty, či jako okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby v ustanoveních zvláštní části trestního zákoníku, která směřují k ochraně různých objektů, byť nejpočetnější z nich jsou zařazeny v hlavě VI (trestné činy hospodářské), např. §234 odst. 4 písm. b), resp. odst. 5 písm. b), §240 odst. 1, odst. 2 písm. c), odst. 3 písm. a), §246 odst. 2 písm. a), §251 odst. 1, §268 odst. 3 písm. b) a odst. 4 písm. b), dále též v hlavě VII (trestné činy obecně nebezpečné), např. §279 odst. 4 písm. b), §280 odst. 3 písm. b), §281 odst. 2 písm. b), §283 odst. 2 písm. c) a d), odst. 3 písm. c) a d), v hlavě VIII (trestné činy proti životnímu prostředí), např. §293 odst. 1 a §298 odst. 2 písm. c), lze je však nalézt i v hlavě IX (trestné činy proti České republice, cizímu státu a mezinárodní organizaci), např. §311 odst. 1 písm. e), odst. 2 písm. d) a §316 odst. 3 písm. c), dokonce i v hlavě X (trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných), např. §342 odst. 1 a v hlavě XII (trestné činy vojenské), v §410 odst. 1. Dále pojem „rozsah“ s adjektivem „nikoli malý“ užil zákonodárce i pro použití finančních prostředků v §212 odst. 2 tr. zákoníku.
28. Jen spíše výjimečně lze při výkladu těchto kvantifikačních kritérií jednoduše vycházet z analogického užití §138 odst. 1 tr. zákoníku, resp. z finančních částek tam uvedených, pokud v takových případech jde zásadně o použití peněžních prostředků, o finanční rozsah spáchání činu a jiná než finanční hlediska zde nemají význam. Tak je tomu při výkladu rozsahu spáchání tzv. daňového podvodu podle §240 tr. zákoníku (k tomu srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2430 s 2434; shodně Draštík, A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M., Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, str. 1683, 1686, z judikatury též rozhodnutí č. 20/2002-I. Sb. rozh. tr.), podobně je tomu i v případech výkladu znaku rozsahu použití finančních prostředků v §212 odst. 2 tr. zákoníku (Šámal, P. a kol., Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: 2012, str. 2125; Draštík, A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M., Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. I. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, str. 1278).
29. V jiných případech však takový postup užít nelze a částky uvedené v §138 odst. 1 tr. zákoníku mohou hrát roli jen podpůrnou, subsidiární, anebo dokonce ani takovou roli mít nemohou. Například v případě jednání ve stanoveném větším rozsahu u přečinu porušení mezinárodních sankcí podle §410 odst. 1 tr. zákoníku se hledisko finanční kvantifikace vůbec nemůže uplatnit, neboť jde o rozsah porušení příkazu, zákazu či omezení, a to z hlediska četnosti porušení, popř. závažnosti příkazu, zákazu či omezení, anebo škodlivosti či nebezpečnosti takového porušení apod. Jen marginální roli mohou hrát finanční hlediska při posouzení rozsahu spáchání činu například u přečinu neoprávněného zaměstnávání cizinců podle §342 odst. 1 tr. zákoníku, kde se vychází primárně z výsledků provozované činnosti, množství zaměstnaných osob, délky jejich zaměstnání, formy a četnosti náboru zaměstnanců, ale i výše dosaženého zisku (jen zde jde o finanční kritérium). Podobně je tomu právě při výkladu rozsahu spáchání přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku, kde významnou roli hraje (vedle dalších kritérií) časové hledisko spáchání činu (srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr., které žádá délku spáchání v trvání alespoň 6 měsíců), hledisko zisku je jen podpůrné, postihovat jako trestný čin lze i neoprávněné podnikání ztrátové. Výkladu pojmu rozsahu spáchání trestného činu se judikatura opakovaně věnovala zejména u drogových deliktů, a sice u trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 tr. zákoníku, přičemž finanční kritéria ani zde nejsou určující, stěžejní je především množství účinných látek, významná, avšak spíše podpůrná jsou i další hlediska jako délka období páchání trestného činu, finanční obnos za drogu utržený, okruh osob, pro něž byla droga určena, či jiné okolnosti (srov. k tomu z poslední doby zejména rozhodnutí č. 1/2006, 12/2011 a 44/2013 Sb. rozh. tr. a stanovisko č. 15/2014 Sb. rozh. tr.).
30. Již z uvedeného je patrná značná variabilita hledisek, která je třeba zohlednit pro stanovení rozsahu spáchání každého trestného činu, neboť tato hlediska se u různých typů trestných činů budou značně lišit i s ohledem na různorodost jejich typových znaků a míru jejich významu pro posouzení jednání jako trestného činu, jak to ostatně učinil ve zmíněných rozhodnutích č. 1/2018 a č. 4/2018 Sb. rozh. tr., v nichž označil rozhodná kritéria pro posouzení rozsahu u trestných činů padělání a pozměnění peněz podle §233 tr. zákoníku a neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku.
31. Otázkou stanovení kritérií pro určení „většího rozsahu“ v případě trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku se Nejvyšší soud v minulosti zabýval opakovaně, a to jednak v rámci své vlastní rozhodovací činnosti, jednak v rámci svého povolání jako nejvyšší soudní instance mající za úkol sjednocovat judikaturu soudů nižších stupňů při rozhodování o publikaci rozhodnutí s právní větou ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek. Znovu připomenout je třeba především již několikrát zmíněné rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr., na něž upozorňoval ve svém dovolání obviněný, a které měly na paměti i soudy nižších stupňů, jež se jím však zcela neřídily (přičemž Nejvyšší soud jimi uváděnou argumentaci nepovažuje za přesvědčivou, aby jen proto bylo třeba se od dříve prezentovaného názoru odchýlit, jak bude rozvedeno ještě níže). Podle uvedeného rozhodnutí se neoprávněné poskytování služeb nebo provozování výrobního nebo jiného podnikání, které má povahu drobného živnostenského podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem, děje ve větším rozsahu ve smyslu ustanovení §251 odst. 1 tr. zákoníku, jen když je vykonáváno po dobu nejméně šesti měsíců. Jde o publikovaný rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 12. 4. 1995, sp. zn. 9 To 118/95, tedy nejde o dříve vyslovený názor jiného senátu Nejvyššího soudu, takže by při potřebě odchýlit se od prezentovaného názoru nebyl senát rozhodující v této věci limitován (nebylo by třeba věc předložit tzv. velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu), nicméně Nejvyšší soud neshledal jakýkoli důvod se odchylovat od tohoto dříve vysloveného názoru, na němž byla dokonce v rámci trestního kolegia Nejvyššího soudu taková shoda, že rozhodnutí bylo publikováno ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek.
32. Uvedené rozhodnutí je třeba vnímat též ve spojitosti s pozdějším publikovaným rozhodnutím č. 59/1999 Sb. rozh. tr., na které upozornila ve svém vyjádření k dovolání obviněného i státní zástupkyně. V tomto případě jde již o rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 1997, sp. zn. 2 Tzn 113/97. Podle něj jednání pachatele spočívající v tom, že za úplatu provádí nábor pracovních sil pro práci v cizině, má charakter zprostředkování zaměstnání a lze je pokládat za „jiné podnikání“ ve smyslu §251 odst. 1 tr. zákoníku, ke kterému je třeba povolení příslušného orgánu státní správy. Pokud pachatel k takovéto činnosti nemá povolení, jedná ve smyslu tohoto ustanovení „neoprávněně“. Pro posouzení, zda neoprávněné podnikání je provozováno „ve větším rozsahu“, je významný nejen výsledek provozované činnosti (např. počet osob, jimž pachatel zprostředkoval zaměstnání, výše skutečně dosaženého zisku), nýbrž i celý souhrn dílčích jednání, které směřují k dosažení zamýšleného výsledku (např. délka doby zprostředkování zaměstnání, formy a četnost provádění náboru pracovních sil).
33. Podle rozhodnutí č. 9/2010 Sb. rozh. tr. (jde o usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. 5 Tdo 1605/2008) trestný čin neoprávněného podnikání může spáchat i ten, kdo sice byl držitelem určitého oprávnění k podnikání (např. živnostenského listu), pokud ovšem ve větším rozsahu prováděl takovou podnikatelskou činnost, která překračuje rámec jeho oprávnění. To platí i tehdy, jestliže pachatel prováděl některé práce či poskytoval služby prostřednictvím tzv. subdodavatelů, kteří rovněž neměli příslušné podnikatelské oprávnění. Ke spáchání trestného činu neoprávněného podnikání se nevyžaduje způsobení škody ani získání prospěchu v určité výši, proto jeho zákonný znak spočívající ve spáchání činu „ve větším rozsahu“ nelze vykládat s poukazem na tehdejší ustanovení §89 odst. 11 zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „tr. zák.“), resp. současné znění §138 odst. 1 a 2 tr. zákoníku, které se uplatní při stanovení výše škody, výše prospěchu, nákladů k odstranění následků poškození životního prostředí a hodnoty věci nebo jiné majetkové hodnoty. Zmíněný zákonný znak trestného činu neoprávněného podnikání je tedy naplněn již tím, že pachatel neoprávněně podnikal po delší dobu (srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr.), a že jeho cílem bylo získat trvalejší zdroj finančních prostředků. Výše konečného výdělku pachatele však není významná pro spáchání trestného činu neoprávněného podnikání, neboť neoprávněným podnikáním prováděným ve větším rozsahu může být i úspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku, resp. bylo dokonce ztrátové.
34. Podle staršího rozhodnutí č. 6/1976 Sb. rozh. tr. může být provozováním soukromé výdělečné činnosti ve větším rozsahu ve smyslu §118 tr. zák. i provedení sice jedné, avšak velké a déle trvající akce (např. dostavba rodinného domu) spojené se značnou odměnou. Ze starší publikované judikatury k §118 tr. zák. by bylo možno zmínit i jiná rozhodnutí (např. č. 25/1966, č. 34/1972 Sb. rozh. tr.), u nichž je ovšem třeba přihlédnout i k poněkud jinému znění nejen vykládaného trestného činu neoprávněného podnikání, ale i dalších skutkových podstat trestných činů hospodářských, především ale též k jiným sociálně-ekonomickým podmínkám v dané době na našem území. Ze všech rozhodnutí ovšem rezonuje, že otázku rozsahu je třeba řešit individuálně u každého případu zvlášť, je třeba zohlednit úplně veškeré parametry dané činnosti mající charakter podnikání, které musí být soustavné, vedené snahou dosahovat zisku, tedy vytvoření nějakého relativně stálého příjmu. Celkem trefně tuto problematiku hodnotil též Krajský soud v Českých Budějovicích ve svém usnesení ze dne 28. 7. 1995, sp. zn. 4 To 499/95, které bylo publikováno v časopise Soudní rozhledy, č. 1/1996, na str. 17, podle nějž nelze pro hodnocení rozsahu užít zákonná pravidla týkající se škody (§89 odst. 14 tr. zák.), rozhodující je, že musí jít o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, tedy o soustavnou činnost provozovanou živnostenským způsobem, přičemž kritérii zde budou zejména délka neoprávněného podnikání nebo poskytování služeb, rozsah takové činnosti, její objem, a to i včetně finančního vyjádření hrubého obratu, čistého zisku, ceny použitého materiálu nebo prováděných služeb či zboží určeného k prodeji, ceny pracovní síly použité v takovém podnikání apod.
35. Z poslední doby je možno ještě zmínit usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 6. 2019, sp. zn. 5 Tdo 380/2019, podle nějž ke spáchání přečinu podle §251 odst. 1 tr. zákoníku není vyžadováno způsobení škody ani získání prospěchu v určité výši, pro stanovení „většího rozsahu“ nelze použít ani výkladové pravidlo uvedené v §138 odst. 1 tr. zákoníku. Při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, a pokud se týká časového období, podle ustálené judikatury je vyžadováno, aby takové neoprávněné podnikání trvalo minimálně šest měsíců. Zpravidla je to více akcí, ale může to být i jedna rozsáhlá akce trvající po delší dobu s velkým rozsahem a objemem podnikání. Nezáleží na tom, zda jde o hlavní zdroj obživy pachatele nebo zda svou činnost provádí vedle jiného zaměstnání. Rozhodující je zde účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů, nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené neschopností podnikatele, odbytové krize atd. Za kritéria posouzení znaku většího rozsahu se považují tedy především délka výkonu dané činnosti neboli její soustavnost, dále objem takové činnosti, dosažený hrubý obrat, případně i zisk, význam ovšem mohou mít i další kritéria, jakými jsou rozsah zasaženého území, společenský význam činnosti, počet oslovených subjektů, počet klientů apod. Jinými slovy i v daném rozhodnutí z poslední doby Nejvyšší soud setrval na dříve publikované judikatuře, kterou shrnul a též rozvedl. Výchozím parametrem tedy i nadále má zůstávat délka trvání provádění neoprávněného podnikání, které by zásadně mělo dosahovat doby 6 měsíců, případnou kratší dobu by bylo třeba vyvážit vyšší intenzitou jiných zmíněných parametrů.
36. Vyjdeme-li ze skutkových závěrů soudů nižších stupňů v tomto případě, měl obviněný poskytovat ubytovací služby v období od 21. 3. 2017 do 31. 7. 2017, tedy po dobu znatelně kratší než šest měsíců, která je podle výše citované judikatury (rozhodnutí č. 5/1996 a č. 9/2010 Sb. rozh. tr.) hranicí pro odlišení takového protiprávního jednání jako přestupku a trestného činu. Přitom od 21. 3. 2017 bylo ubytování v předmětném bytě nabízeno na portálu XY , reálně k ubytování docházelo až od 1. 4. 2017. Do období provádění trestné činnosti v podobě neoprávněného podnikání nelze započítat nákup nábytku a dalšího zařízení bytu, jak to v odůvodnění svých rozhodnutí činily soudy nižších stupňů, neboť taková činnost má charakter spíše jednání přípravného a nejde o tzv. prováděcí stadium trestné činnosti, kdy jsou naplňovány znaky příslušného trestného činu. Ostatně ani soudy nižších stupňů tuto dobu nepromítly do popisu skutku, tedy do těch skutkových zjištění, která mají mít odraz ve znacích trestného činu, jenž je v popisovaném skutku příslušným orgánem činným v trestním řízení shledáván (pokud by taková doba byla započitatelná, bylo by třeba ji uvést i v popisu skutku, který má být vyjádřen tak, aby odpovídal příslušnému zákonnému znaku, v daném případě znaku většího rozsahu). Jinými slovy v daném případě této časové hranice nebylo (objektivně) dosaženo.
37. Podobně není možné akceptovat ani argumentaci užitou soudy nižších stupňů o tvrzeném zamýšleném pokračování v uvedeném neoprávněném podnikání obviněného, neboť ani tím objektivně vzato uvedený znak požadované délky trvání neoprávněného podnikání nebyl naplněn (a otázkou možného naplnění znaků pokusu jako vývojového stadia se soudy nižších stupňů nezabývaly). K ukončení poskytování ubytovacích služeb došlo po policejním zásahu v předmětném bytě. I s ohledem na nepříznivé reference k poskytovaným ubytovacím službám v uvedeném bytě si na srpen 2017 ubytování zarezervovalo již jen 20 osob, reálně v tomto měsíci již ubytovací služby poskytnuty nebyly. Z výpovědi svědka J. H. přitom vyplynulo, že plánovaná doba poskytování ubytovacích služeb v předmětném domě měla činit nejméně jeden rok. V tomto období by bylo poskytování ubytovacích služeb na portálu XY nabízeno.
38. Ovšem ani ostatní hlediska případu, která akcentovaly ve svých rozhodnutích soudy nižších stupňů, jak to snad zamýšlely s oporou o některá shora zmíněná rozhodnutí, nemohou vyvážit nedostatek v délce trvání. Předně je třeba uvést, že obviněný byl viněn, že se uvedeného neoprávněného podnikání měl dopouštět sám, nevyužíval k tomu žádnou jinou pracovní sílu v postavení zaměstnance, pouze spolupracoval se svědkem J. H., který mu zákazníky zprostředkovával, k ubytovacím službám využíval pouze jediný svůj byt se třemi pokoji a celkem 8 lůžky. Za sledované období v něm podle skutkových závěrů soudů nižších stupňů celkem v souhrnu ubytoval 125 osob po dobu 241 nocí za celkovou částku 196 654 Kč, z čehož činila odměna pro J. H. za zprostředkování ubytovacích služeb 35%, tj. 68 829 Kč, a odměna obviněného zbývajících 127 825 Kč (podle obžaloby mělo jít jen o 111 644 Kč, což původně převzal soud prvního stupně i do usnesení ze dne 10. 4. 2019, jímž věc postoupil Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha 2).
39. Lze tak učinit porovnání této věci se shora zmíněným případem, v němž rozhodl Krajský soud v Hradci Králové rozsudkem ze dne 12. 4. 1995, sp. zn. 9 To 118/95, který byl publikován pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr., jehož závěry obsažené v právní větě nechtěly soudy nižších stupňů aplikovat. Ve věci projednávané Krajským soudem v Hradci Králové se jednalo o neoprávněné podnikání spočívající v provozování restauračního zařízení po dobu dvou měsíců, kdy obrat tohoto pohostinského zařízení činil za tyto dva měsíce v souhrnu 120 880,50 Kč (přitom šlo o rok 1993, kdy s ohledem na pozdější výraznou inflaci byla zcela jiná hodnota uvedené částky – při uvažované průměrné meziroční inflaci 3,66 % podle Českého statistického úřadu by šlo v roce 2017 o částku 286 321 Kč), v přepočtu na měsíc by šlo o částky cca poloviční, k podnikání docházelo v pronajatých prostorech za současného zaměstnávání několika osob, takže celkový příjem z tohoto podnikání nevybočoval z příjmu dosahovaného ve stejném období v pracovním poměru, tedy byl na úrovni průměrné mzdy. Naproti tomu v případě obviněného v nyní projednávané věci činil obrat 196 654 Kč (tedy sice nominálně více než ve zmíněné porovnávané věci, za to fakticky s ohledem na hodnotu peněz výrazně méně), příjem obviněného z tohoto podnikání činil 127 825 Kč, což je v přepočtu na měsíc 31 956 Kč, resp. pokud by byla přijata částka tvrzená obžalobou 111 644 Kč, činil by průměrný měsíční příjem obviněného pouze 27 911 Kč. Obviněný tak navíc činil s vědomím, že z tohoto příjmu musí odečíst náklady spojené s koupí bytu v rámci privatizační kupní smlouvy uzavřené mezi obviněným a Úřadem Městské části Praha 2, jakož i náklady spojené s úpravou bytu za účelem provozování ubytovacích služeb a běžné náklady spojené s jeho užíváním tímto způsobem. V zásadě tedy nelze konstatovat, že by reálný příjem obviněného z takovéhoto neoprávněného podnikání výrazněji převyšoval „příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem“ (porovnáme-li takový příjem s údaji o úrovni průměrné měsíční mzdy v daném období, jak vyplývá z přehledů Českého statistického úřadu). Přitom nebyla vyvrácena ani obhajoba obviněného, že k jeho jednání jej vedly finanční problémy spojené s nutností hradit náklady plynoucí právě ze smlouvy, na základě které nabyl předmětný byt. Pominout nelze ani jednorázové náklady spojené se zařízením bytu pro poskytování ubytovacích služeb, které nebyly přesně vyčísleny. Podobně ani ubytování až 8 osob najednou není v porovnání s provozováním restauračního zařízení, kde též je současně obslouženo více hostů najednou, údajem nějak výrazně vybočujícím, aby jen proto bylo možno hovořit o větším rozsahu, jak to činily soudy nižších stupňů.
40. Lze tak shrnout, že doba, po kterou obviněný neoprávněně podnikal, vlastně představuje 2/3 z doby šesti měsíců, která je obecně považována za spodní hranici trestnosti takového jednání a jíž se trestný čin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku odlišuje od typově podobného přestupku. Parametr potřebné délky doby neoprávněného podnikání tak nebyl naplněn, bylo proto třeba zvážit, zda byly zjištěny takové závažné okolnosti, pro které by i dobu neoprávněného podnikání v trvání cca 4 měsíců bylo možno považovat za dostatečnou k naplnění znaku „většího rozsahu“. Již bylo zmíněno rozhodnutí č. 6/1976 Sb. rozh. tr., podle nějž provozováním soukromé výdělečné činnosti ve větším rozsahu může být i provedení sice jedné, avšak velké a déle trvající akce (např. dostavba rodinného domu) spojené se značnou odměnou. Jak bylo ovšem uvedeno shora, v daném případě žádné takové vyvažující okolnosti, pro které by nebylo třeba trvat na zachování minimální délky provozování neoprávněného podnikání, aby bylo možno konstatovat, že již jde o trestný čin, nebyly soudy nižších stupňů shledány, naopak rozsah podnikání obviněného v daném případě byl spíše menší, a to i v porovnání s případem publikovaným pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr., jak bylo nastíněno shora. Proto lze (při setrvání na závěrech vyplývajících z dosavadní judikatury) konstatovat, že v daném případě nebyl znak „ve větším rozsahu“ spadající do objektivní stránky základní skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání naplněn.
41. S ohledem na výše uvedený rozbor tak nebyly zjištěným jednáním obviněného, které mu v tomto trestním řízení bylo kladeno za vinu, naplněny veškeré znaky trestného činu, který byl v jednání obviněného doposud shledáván, a sice přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku, protože obviněný takto nejednal „ve větším rozsahu“. Jednání obviněného by proto mohlo být posouzeno jako méně závažný veřejnoprávní delikt, konkrétně jako přestupek podle §61 odst. 1 písm. a) ŽZ, jenž spočívá v tom, že fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že provozuje činnost, která živností volnou, aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění. Zda skutečně o takový přestupek jde, je ovšem na posouzení k tomu příslušného orgánu, jímž je Živnostenský odbor Úřadu Městské části Praha 2, kterému ostatně původně chtěl soud prvního stupně věc také postoupit, avšak toto jeho rozhodnutí nenabylo právní moci, neboť bylo zrušeno soudem druhého stupně.
42. Na základě výše uvedených skutečností tedy Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolací námitky obviněného proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, jsou z části důvodné a je dán důvod pro kasační zásah i ve vztahu k rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018, kterým byl obviněný uznán vinným přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Nejvyšší soud současně dospěl k závěru, že podle §265m odst. 1 tr. řádu per analogiam může ve věci sám rozhodnout za použití §222 odst. 2 tr. řádu per analogiam tak, že věc postoupí příslušnému orgánu k projednání, neboť skutek by mohl být posouzen jako přestupek.
V. Závěrečné shrnutí
43. Nejvyšší soud tak shledal dovolání obviněného, který důvodně vytkl, že nebyl naplněn znak většího rozsahu, za důvodné, a proto na podkladě podaného dovolání podle §265k odst. 1 tr. řádu zrušil napadené usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, i jemu předcházející rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018. Dále podle §265k odst. 2 tr. řádu zrušil také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušená rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením těchto rozhodnutí, pozbyla podkladu. Zároveň Nejvyšší soud podle §265m odst. 1 tr. řádu per analogiam sám ve věci rozhodl za použití §222 odst. 2 tr. řádu per analogiam tak, že věc postoupil Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha 2 k projednání, neboť ve výroku skutek, pro který bylo vedeno toto trestní řízení, by mohl být posouzen jako přestupek, a to konkrétně podle §61 odst. 3 písm. a) ŽZ.
44. Jen pro úplnost Nejvyšší soud uvádí, že rozhodnutí soudů nižších stupňů zrušil výlučně z podnětu dovolání obviněného, proto v dalším řízení nemůže dojít ke změně rozhodnutí v neprospěch obviněného, jak vyplývá z §265s odst. 2 tr. řádu.
45. Nejvyšší soud tímto způsobem rozhodl o dovolání obviněného v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. b) tr. řádu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§265n tr. řádu).
V Brně dne 22. 10. 2020
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu
Vyhotovil:
JUDr. Bohuslav Horký