ECLI:CZ:NSS:2018:6.AS.59.2018:75
sp. zn. 6 As 59/2018 - 75
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Tomáše Langáška
(soudce zpravodaj), soudce JUDr. Petra Průchy a soudkyně Mgr. Jany Brothánkové v právní věci
žalobce: město Krásná Lípa, IČ 00261459, sídlem Masarykova 246/6, Krásná Lípa, zastoupené
Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, sídlem Jugoslávská 620/29, Praha 2, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, týkající se žaloby
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 2. října 2015, č. j. ÚOHS-R464/2014/VZ-
31150/2015/323/MOd, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 23. ledna 2018, č. j. 29 Af 114/2015 - 332,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. ledna 2018, č. j. 29 Af 114/2015 - 332,
a rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 2. října 2015, č. j. ÚOHS-R464/2014/VZ-
31150/2015/323/MOd, se ruší a věc se v rací žalovanému k dalšímu řízení.
II. Žalovaný je p ov in e n zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o žalobě a o kasační
stížnosti ve výši 28 570 Kč k rukám zástupce žalobce Mgr. Martina Pujmana, advokáta,
sídlem Jugoslávská 620/29, Praha 2, do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku.
III. Žalovaný n emá právo na náhradu nákladu řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Žalobce zahájil dne 27. září 2011 zadávací řízení na podlimitní veřejnou zakázku
na stavební práce „Kanalizace Krásná Lípa“. Žalobce zadával zakázku v užším řízení (§28 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). Dle oznámení o zahájení
zadávacího řízení žalobce předpokládal vyzvat k podání nabídky (k účasti v zadávacím řízení) 10
zájemců, jež vybere losem v souladu s §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách (ve znění
účinném do 31. března 2012). Losování mělo proběhnout za účasti zájemců, kteří splnili
kvalifikační předpoklady, a notáře. Pořadí zájemců pro losování žalobce stanovil dle pořadí,
v jakém doručili své žádosti o účast.
[2] Společnost Průmstav, a.s., se prostřednictvím žádosti o dodatečné informace dotazovala
na podrobnosti ohledně losování a typ losovacího zařízení. Žalobce jí odpověděl, že doposud
nerozhodl, jakým způsobem bude losovat, nicméně každý ze zájemců má možnost se losování
zúčastnit. Společnost Průmstav, a.s., se s touto odpovědí nespokojila, a dne 17. října 2011 podala
námitky proti zadávacím podmínkám.
[3] Ve lhůtě pro podání žádostí o účast obdržel žalobce celkem 30 žádostí. Všichni zájemci
splnili kvalifikační předpoklady.
[4] Omezení počtu zájemců proběhlo dne 24. října 2011, což potvrzuje notářský zápis ze dne
27. října 2011, sp. zn. NZ 168/2011 N 177/2011, sepsaný notářkou Libuší Žateckou. Losování
probíhalo pomocí matematického generátoru pseudonáhodných čísel CENT LOZ 001,
který bylo možné otevřít pouze vyklopením zadního víka opatřeného bezpečnostní pečetí.
Moderátor losování přítomné informoval, že ihned po skončení losování bude umožněna
kontrola losovacího zařízení u Elektrotechnického zkušebního ústavu (EZÚ). Před losováním
zástupce jednoho z uchazečů zkontroloval číslo losovacího zařízení i neporušenost plomby.
Zástupce dalšího z uchazečů (společnosti Průmstav, a.s.) se dotázal, zda je možné před samotným
losováním zkontrolovat zdrojový kód zařízení a ověřit, zda není možné toto zařízení na dálku
nějak ovlivnit, přičemž se domáhal otevření zařízení. Zástupce administrátora veřejné zakázky
to neumožnil, upozornil znovu na možnost následného přezkoušení zařízení u EZÚ a otevření
zařízení vyloučil, neboť po porušení plomby by nebylo možné zaručit transparentnost losování.
Následně proběhla zkouška losovacího zařízení, po níž byla zájemcům přidělena čísla
odpovídající pořadí, v němž žalobci doručili žádosti o účast v zadávacím řízení. Zástupce
společnosti Průmstav, a.s., vznesl požadavek na přečíslování zájemců. Tuto žádost zástupce
administrátora veřejné zakázky zamítl s tím, že přidělení čísel bylo provedeno zcela transparentně
na základě objektivního kritéria, které bylo zájemcům od počátku známé z oznámení o zahájení
zadávacího řízení. Losování se nezúčastnili zástupci všech zájemců, vůči nimž by přečíslování
nebylo transparentní. Nebyla přítomna ani osoba, která by přečíslování mohla provést tak, aby je
bylo možné považovat za transparentní. Žádný další zájemce se k požadavku zástupce
společnosti Průmstav, a.s., nepřipojil, a proto proběhlo losování, při němž bylo vybráno deset
zájemců.
[5] Součástí notářského zápisu byla zpráva o zkoušce elektronického losovacího zařízení
CENTLOZ001 ze dne 10. března 2011 vydaná EZÚ, dle níž „okolnost, jež určuje výsledek losování,
není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna.
Zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného
software uvnitř zařízení“, předávací protokol na elektronické losovací zařízení ze dne 10. října 2011,
protokol o výsledku losování ze dne 24. října 2011 a seznam účastníků losování.
[6] Dne 26. října 2011 rozhodl žalobce o námitkách společnosti Průmstav, a.s.,
proti zadávacím podmínkám tak, že jim nevyhověl. Společnost Průmstav, a.s., proto dne
2. listopadu 2011 podala návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, který však dne 4. listopadu
2011 vzala zpět.
[7] Poté, co žalobce vyzval deset vylosovaných zájemců k podání nabídek a tyto nabídky
posoudil a zhodnotil, rozhodl dne 12. ledna 2012 o výběru nejvhodnější nabídky. Smlouva o dílo
na plnění veřejné zakázky byla podepsána dne 9. února 2012.
[8] Dne 28. srpna 2014 oznámil žalovaný žalobci zahájení správního řízení ve věci možného
spáchání správního deliktu při zadávání veřejné zakázky.
[9] Rozhodnutím ze dne 6. listopadu 2014 č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-
23661/2014/533/ZPr žalovaný konstatoval, že se žalobce jako zadavatel veřejné zakázky
„Kanalizace Krásná Lípa“ dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách tím, že dne 24. října 2011 před zahájením losování, kterým mělo být
provedeno omezení počtu zájemců o účast v užším řízení prostřednictvím elektronického
zařízení, neumožnil na žádost zástupce společnost Průmstav, a.s., přidělení nových pořadových
čísel zájemcům, přičemž způsob omezení počtu uchazečů neumožňoval z povahy věci účinnou
kontrolu samotného procesu losování na místě samém. Žalobce naplnil skutkovou podstatu
uvedeného správního deliktu rovněž tím, že neumožnil na žádost zástupce společnosti Průmstav,
a.s., kontrolu losovacího zařízení. Popsané jednání zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu
losování a zachování zásady transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky a žalobce již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Žalovaný
žalobci uložil pokutu ve výši 150 000 Kč. V odůvodnění žalovaný konstatoval, že samotný
průběh losování pomocí elektronického zařízení je obtížně kontrolovatelný, což klade vyšší
nároky na postup zadavatele před a po losování, včetně způsobu přiřazení pořadových čísel
zájemcům. Žalobce zájemcům umožnil zkontrolovat pouze plombu chránící zadní víko
losovacího zařízení, což však nelze považovat za kontrolu samotného zařízení. Nabízená
následná kontrola u EZÚ tuto vadu nemohla zhojit, žalobce měl vyhovět zástupci společnosti
Průmstav, a.s., a umožnit mu otevřít losovací zařízení a nahlédnout dovnitř. Jeho požadavek na
změnu pořadových čísel pro losování lze chápat jako vyjádření pochyb o transparentnosti
losování, které měl žalobce rozptýlit. Žalovaný též konstatoval, že popis losovacího
zařízení v notářském zápisu nic neříká o jeho stavu v době losování, neboť nelze ověřit,
kdo a kdy na ně umístil bezpečnostní pečeť a kdo v tuto dobu garantoval stav softwaru. Na závěr
žalovaný zopakoval, že pokud by žalobce změnil pořadová čísla zájemců, mohl omezit či zcela
vyloučit negativní dopad dalších okolností (nemožnost kontroly losovacího zařízení)
na transparentnost zadávacího řízení. Žalovaný nicméně ve prospěch žalobce zohlednil,
že přidělování čísel zájemcům za účelem losování zákon neupravoval a v době, kdy zadávací
řízení probíhalo, neexistovala ani relevantní výkladová praxe.
[10] Rozklad žalobce proti tomuto rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím
označeným v záhlaví. Vyvrátil argument žalobce, že v době losování existovala ustálená správní
praxe, která potvrzovala správnost jeho postupu. Nad rámec odůvodnění prvostupňového
rozhodnutí předseda žalovaného uvedl, že stanovení způsobu přidělení pořadových čísel
pro losování již v kvalifikační dokumentaci transparentnost zadávacího řízení spíše snížilo.
[11] Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu ke Krajskému soudu v Brně
(dále jen „krajský soud“), který ji zamítl rozsudkem označeným v záhlaví. Krajský soud zdůraznil,
že zkouška losovacího zařízení u EZÚ před či po losování ani zaplombování losovacího zařízení
výrobcem nepředstavuje kontrolu losovacího zařízení, jak ji měl na mysli §61 odst. 5 zákona
o veřejných zakázkách. Nelze vyloučit, že i prostou vizuální kontrolou ze strany zástupce
společnosti Průmstav, a.s., mohly být rozptýleny pochybnosti o transparentnosti losování. Bylo
povinností žalobce zajistit řádný průběh losování. Krajský soud se domnívá, že jediným
způsobem, jak mohli zájemci sledovat transparentnost losování, byla změna čísel přiřazených
jednotlivým zájemcům, neboť vzhledem k povaze losovacího zařízení by jakákoli jiná kontrola
losovacího zařízení (jeho softwaru) byla pouze hypotetická. Důvody, proč žalobce přečíslování
neumožnil, nepovažuje krajský soud za uspokojivé.
[12] K námitce, že se žalovaný odchýlil od své dosavadní praxe, jíž se žalobce řídil, krajský
soud uvedl, že část rozhodnutí, o něž žalobce svou argumentaci opíral, byla později zrušena
správními soudy, další jsou skutkově odlišná či posuzovala jiné otázky. V době zahájení
zadávacího řízení navíc existovalo jediné (nepravomocné) rozhodnutí žalovaného, ke dni losování
pak dvě pravomocná rozhodnutí žalovaného a jedno rozhodnutí předsedy žalovaného,
což však nemohlo založit legitimní očekávání žalobce; ustálená správní praxe ve smyslu relevantní
judikatury neexistovala ani ke dni podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Žalovaný nemohl
zahájit správní řízení dříve, neboť poznatek o možném porušení zákona žalobcem získal
až na základě rozhodnutí správních soudů vydaných s větším časovým odstupem od ukončení
zadávacího řízení.
[13] Krajský soud též vyvrátil námitku žalobce, že na posuzovaný případ nelze vztáhnout
závěry vyslovené tímto soudem v rozsudku ze dne 6. června 2013 č. j. 62 Af 61/2012-108, s tím,
že skutkové okolnosti obou případů jsou srovnatelné a nejsou mezi nimi relevantní odlišnosti.
I námitky žalobce proti procesnímu postupu žalovaného (dokazování, nenařízení ústního jednání)
a výši uložené pokuty posoudil krajský soud jako nedůvodné.
II. Kasační stížnost a průběh řízení o ní
[14] Žalobce (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu včas kasační
stížnost, kterou se domáhal zrušení všech doposud vydaných rozhodnutí, eventuálně zrušení
rozsudku krajského soudu a vrácení věci tomuto soudu k dalšímu řízení.
[15] V prvé řadě stěžovatel zopakoval, že transparentní průběh zadávacího řízení zabezpečil
v souladu s tehdejší správní praxí. Losovací zařízení přezkoušel EZÚ, který dospěl k závěru,
že výsledek losování nemůže být dopředu znám ani ovlivněn. Ze zprávy EZÚ lze přitom
dle názoru stěžovatele vycházet při každém losování, které následovalo po zkoušce. Stěžovatel
odkázal na zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších
předpisů, v jehož režimu prováděl EZÚ certifikaci výherních automatů. Losovací zařízení bylo
opatřeno neporušenou plombou, která zaručovala, že se s ním nemanipulovalo, a nebyl
tedy důvod je znovu technicky posuzovat. Samotného losování se zúčastnili zástupci zájemců
a notářka, proběhlo testovací losování. Za kontrolu ve smyslu §61 odst. 5 zákona o veřejných
zakázkách stěžovatel považoval kontrolu losovacího zařízení ohledně zásahu zvenčí a kontrolu
plomby. Zákon o veřejných zakázkách žádný návod pro kontrolu losovacího zařízení
neposkytoval. Stěžovatel pouze využil institut, který mu zákon umožňoval, což mu nelze klást
k tíži, a odmítá přenos veškerého rizika spojeného s losováním na zadavatele veřejné zakázky.
[16] Stěžovatel nesouhlasí s tím, že by na jeho případ bylo možné vztáhnout závěry vyslovené
krajským soudem v rozsudku ze dne 6. června 2013, č. j. 62 Af 61/2012 - 108. Za klíčové
skutkové odlišnosti považuje, že v jeho případě bylo postaveno na jisto, že zařízení, které užil
k losování, je totožné s tím, které bylo předmětem zkoušky EZÚ, a zástupce jednoho ze zájemců
ověřil, že plomba na zadním víku zařízení nebyla porušena. Kombinace těchto faktorů dle názoru
stěžovatele způsobila, že stačila vnější vizuální kontrola losovacího zařízení.
[17] Pokud by stěžovatel vyhověl požadavku zástupce společnosti Průmstav, a.s., a otevřel
losovací zařízení, došlo by k porušení plomby a stav losovacího zařízení by nebylo možné dále
garantovat, což by ohrozilo transparentnost losování. Žádný ze zájemců přitom transparentnost
losování výslovně nezpochybnil. Stěžovatel odmítá názor, že by byl vždy povinen vyhovět
jakémukoli požadavku zájemce o účast ohledně kontroly losovacího zařízení. Zároveň
takový požadavek sám o sobě nemůže představovat objektivní okolnost ohrožující
transparentnost losování.
[18] Stěžovatel též trvá na tom, že přítomným zástupcům zájemců osvětlil, z jakého důvodu
nemohl požadavku na změnu pořadových čísel zájemců vyhovět, přičemž notářský zápis
nezachycuje průběh losování slovo od slova. Z toho důvodu stěžovatel navrhoval další důkazy,
avšak ani žalovaný, ani krajský soud mu v tomto směru nevyhověli. Již v oznámení o zahájení
zadávacího řízení přitom stěžovatel stanovil, že pořadová čísla budou zájemcům přidělena
podle pořadí, v jakém stěžovateli doručí žádosti o účast. Stěžovatel se cítí být tímto oznámením
vázán a jeho změnu na základě požadavku jediného zájemce považuje za narušení
transparentnosti losování ve vztahu k ostatním zájemcům. Není jasné, jak by mělo přečíslování
proběhnout, aby opět nedošlo k ohrožení transparentnosti. Stěžovatel též trvá na tom,
že následná kontrola losovacího zařízení u EZÚ by manipulaci s losováním jednoznačně
vyloučila, a opačný závěr krajského soudu považuje za nedostatečně odůvodněný.
[19] Stejně jako v žalobě stěžovatel namítl, že mu s ohledem na řadu rozhodnutí žalovaného
i jeho předsedy svědčilo legitimní očekávání ohledně správnosti jeho postupu.
Ještě před samotným losováním nabylo právní moci rozhodnutí, které potvrdilo postup totožný
se stěžovatelovým. Rozhodnutí s obdobným obsahem vydával žalovaný i po skončení zadávacího
řízení, popřípadě po prošetření podnětů namítajících podobné věci jako v této věci neshledal
důvody pro zahájení řízení. Přímo ve věci stěžovatele žalovaný poté, co společnost Průmstav, a.s.,
vzala svůj návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zpět, žalovaný nečinil žádné další kroky,
i když mu byly skutečnosti, které mnohem později označil za porušení zákona, již tehdy známy.
Změna správní praxe žalovaného byla možná pouze do budoucna. Stěžovatel je přesvědčen,
že princip legality musí v této věci ustoupit jeho legitimnímu očekávání.
[20] Dle názoru stěžovatele přetrvávají pochybnosti o stavu věci zjištěném ve správním řízení.
Žalovaný nevyslechl vlastníka losovacího zařízení a vycházel pouze z notářského zápisu,
z něhož však nemohl získat úplný přehled o průběhu losování (notářské zápisy z roku 2011 byly
obecně stručné). Ve spojení s tím, že žalovaný nevyslechl navrhované svědky, neprovedl
dokazování zprávou EZÚ a nedal stěžovateli možnost vyjádřit se k tiskovému prohlášení EZÚ,
na něž se též odvolával, považuje stěžovatel za závažnou vadu řízení též neprovedení ústního
jednání. Samotné tiskové prohlášení EZÚ stěžovatel nepovažuje za okolnost známou
žalovanému z jeho úřední činnosti, přičemž toto prohlášení nemůže nahradit závěry zprávy
o zkoušce losovacího zařízení.
[21] Stěžovatel ke kasační stížnosti přiložil výtisk internetového článku „Změna postupu
Ministerstva financí při povolování loterií a jiných podobných her“.
[22] Žalovaný považuje závěry krajského soudu za správné. Zkouška EZÚ umožňuje
pouze předběžnou či následnou kontrolu losovacího zařízení, nemůže však nahradit kontrolu
softwaru provedenou zájemci bezprostředně před zahájením losování. Ani plomba na losovacím
zařízení nečiní sama o sobě požadavek na přečíslování zájemců neopodstatněným. Změna
pořadových čísel zájemců byla jediný způsob, jak provést kontrolu losovacího zařízení
před losováním, a bezpochyby mohla posílit transparentnost losování. Stěžovatel neodůvodnil
dostatečně, proč požadavku na přečíslování nevyhověl. Z jediného rozhodnutí, které v době
losování k této problematice existovalo, nemohlo stěžovateli vzniknout legitimní očekávání.
Žalovaný nebyl povinen nařídit ústní jednání, neboť jediným účastníkem řízení byl stěžovatel
jakožto zadavatel veřejné zakázky, a jako důkazy sloužily výhradně listiny, které byl stěžovatel
povinen uchovávat v souvislosti se zadávacím řízením a jejichž obsah mu byl znám. Žalovaný
proto navrhl kasační stížnost zamítnout.
[23] Nejvyšší správní soud zaslal vyjádření žalovaného na vědomí stěžovateli, který nevyužil
svého práva podat k němu repliku.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[24] Nejvyšší správní soud kasační stížnost posoudil a dospěl k závěru, že je důvodná.
III.1. Legitimní očekávání stěžovatele
[25] Nejprve se Nejvyšší správní soud zaměřil na námitky týkající se porušení ochrany
legitimního očekávání stěžovatele. Tuto argumentaci stěžovatel opírá o řadu rozhodnutí
žalovaného, která v omezení počtu zájemců v užším řízení obdobným způsobem, jaký užil
stěžovatel, neshledala porušení zákona. Nejvyšší správní soud připomíná, že „pro demokratický
právní stát je charakteristický princip právní jistoty, spočívající mimo jiné v tom, že právní pravidla budou jasná
a přesná a budou zajišťovat, že právní vztahy a jejich důsledky zůstanou pro adresáty pravidel předvídatelné.
Závazky a sliby, které na sebe stát vezme vůči jednotlivcům, by měly být dodržovány (princip legitimního
očekávání)“ (nález Ústavního soudu ze dne 16. června 215 sp. zn. Pl. ÚS 12/14, N 109/77
SbNu577, vyhlášený pod č. 177/2015 Sb.). Proto je stěží akceptovatelné „pokud státní orgán
při výkonu veřejné moci, tj. v postavení vrchnostensky nadřazeného subjektu, autoritativně přezkoumá a osvědčí
určité skutečnosti, čímž vyvolá v jednotlivci dobrou víru ve správnost těchto skutečností a v samotný akt státu,
aby následně jednotlivce sankcionoval za to, že tyto skutečnosti mocensky aprobované státem v předchozím aktu
jsou nesprávné a jednání jednotlivce protizákonné“ (nález Ústavního soudu ze dne 9. listopadu 2004
sp. zn. I. ÚS 163/02, N 169/35 SbNU 289). Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu
v usnesení ze dne 21. července 2009 č. j. 6 Ads 88/2006-132, č. 1915/2009 Sb. NSS, konstatoval,
že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost)
orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí
je správní orgán vázán. Jen taková správní praxe je doplněním psaného práva a je způsobilá modifikovat pravidla
obsažená v právní normě. Správní praxi zakládající legitimní očekávání lze změnit, pokud je taková změna
činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými
okolnostmi. Libovolná (svévolná) změna výkladu právních předpisů směřující k tíži adresátů není přípustná.
Za racionální (nikoliv svévolnou) změnu správní praxe lze přitom s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem
považovat změnu interpretovaného zákona, změnu zákonů souvisejících s interpretovaným předpisem
(systematický výklad) a změnu skutečností rozhodných pro interpretaci zákona (teleologický výklad).“ Legitimní
očekávání však obecně mohou založit „pouze jednání a postupy, které jsou v souladu se zákonem
a v jeho mezích, tedy secundum et intra legem, nikoli contra legem, a s ohledem na princip enumerativnosti
státních pretenzí, resp. legality výkonu veřejné moci (čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky a čl. 2 odst. 2 Listiny
základních práv a svobod, též §2 odst. 1 správního řádu) ani praeter legem […]. Nezákonná správní praxe
očekávání, natož legitimní, založit nemůže, neboť nezákonnou správní praxí […] nemůže být správní orgán
do budoucna vázán“; ve zcela mimořádných situacích lze od tohoto požadavku ustoupit,
a to při absenci konkurujícího závažného veřejného zájmu, v zájmu obecné spravedlnosti
a (samozřejmě) se zohledněním individuálních okolností daného případu (rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 19. dubna 2017, č. j. 6 As 98/2016 - 54). Lze též doplnit, že pouhá
nečinnost veřejné správy v oblasti postihu deliktního jednání nemůže v jednotlivci vyvolat dojem,
že jeho postup je v souladu se zákonem (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
12. dubna 2018, č. j. 6 As 413/2017 - 39).
[26] Krajský soud v bodech 55 – 69 napadeného rozsudku stěžovateli podrobně a přesvědčivě
vysvětlil, proč jednotlivá rozhodnutí, z nichž dovozoval, že jedná v souladu se zákonem, nemohla
jeho legitimní očekávání založit. Nejvyšší správní soud na tyto závěry odkazuje, neboť jim nelze
nic vytknout a bylo by nesmyslné je opakovat. Klíčové přitom je, že závěry žalovaného vyjádřené
v těchto rozhodnutích byly později překonány judikaturou správních soudů. V důsledku logiky,
jakou zastává stěžovatel, by správní orgány musely setrvávat na jednou zaujatém výkladu zákona
i poté, co by jej správní soudy odmítly, musely by si svá rozhodnutí nechat opakovaně rušit
a v každé jednotlivé věci se nechat zavázat právním názorem soudu [§78 odst. 5 zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“)].
Tak by však jednaly by v rozporu s principem dělby moci, v jehož důsledku je moc výkonná
pod dohledem správních soudů, a rovněž porušovaly §6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní
řád, ve znění pozdějších předpisů, který jim ukládá postupovat tak, aby nikomu nevznikaly
zbytečné náklady. Nehledě na to, že takový postup by byl zcela absurdní.
[27] Z podaného výkladu tak vyplývá, že v této věci nedošlo k porušení principu ochrany
legitimního očekávání.
III.2. Námitky procesního charakteru
[28] Ani v procesním postupu žalovaného neshledal Nejvyšší správní soud takové vady,
které by mohly ovlivnit zákonnost rozhodnutí ve věci samé. O zjištěném skutkovém stavu nelze
mít jakékoli pochybnosti. Stěžovatel namítal, že notářský zápis nezachycuje jednotlivé výroky
účastníků losování slovo od slova. To však pro zjištění skutkového stavu v potřebném rozsahu
není nutné, neboť obsah vyjádření účastníků losování je z notářského zápisu zřejmý. Stěžovatel
ve svých podáních uváděl stejné důvody, proč nevyhověl požadavkům zástupce společnosti
Průmstav, a.s., jako zástupce administrátora veřejné zakázky při losování, ačkoli mu nic nebránilo
svůj postup zdůvodnit jinak. Provedení dalších důkazů, jimiž by mělo být objasněno, proč nebyla
umožněna prohlídka losovacího zařízení a proč nedošlo k přečíslování zájemců, by tak postrádalo
smysl, neboť by na závěrech žalovaného nemohlo nic změnit.
[29] Podle §49 správního řádu nařídí správní orgán ústní jednání v případech, kdy to stanoví
zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné.
Z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3. dubna 2012,
č. j. 7 As 57/2010 - 82, č. 2633/2012 Sb. NSS, vyplývá, že v řízeních, která svým charakterem
spadají pod tzv. „trestní větev“ článku 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod,
by měla být respektována zásada ústnosti, přímosti a bezprostřednosti. „Dokazování tedy musí být
primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn
ve smyslu §49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost
se ke všem prováděným důkazům vyjádřit.“ Nicméně ani v oblasti správního trestání nejsou správní
orgány povinny nařizovat ústní jednání, pokud to není nezbytné ke splnění účelu řízení
a uplatnění práv účastníků (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. března 2016,
č. j. 1 As 277/2015 - 33). V této věci rozhodoval žalovaný výhradně na základě listinných důkazů,
které byly součástí správního spisu, stěžovatel se s nimi prokazatelně seznámil (respektive jich
většinu žalovanému sám předložil) a využil práva vyjádřit se k nim. V úvahách žalovaného
přitom hrály rozhodující úlohu skutečnosti osvědčené notářským zápisem, který je veřejnou
listinou [§6 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád, ve znění
pozdějších předpisů] a potvrzuje pravdivost toho, co je v něm osvědčeno (§53 odst. 3 správního
řádu), přičemž stěžovatel tyto skutečnosti relevantně nezpochybnil. Navíc proběhlo ústní jednání
v řízení před krajským soudem, přičemž řízení před soudem je třeba považovat za stěžejní fázi
řízení o jakémkoli trestním obvinění ve smyslu článku 6 Úmluvy, tedy i řízení o správním deliktu
(rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. října 2015, č. j. 8 As 110/2015 - 46).
[30] Pro úplnost lze též podotknout, že ani v režimu nového zákona č. 250/2016 Sb.,
o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, není nařízení ústního jednání povinné,
přičemž z §80 tohoto zákona vyplývá, že konání ústního jednání bude i nadále podmíněno
nezbytností tohoto úkonu pro uplatnění práv obviněného či pro zjištění stavu věci
(srov. též důvodovou zprávu k citovanému ustanovení, sněmovní tisk č. 555/0, 7. volební
období, www.psp.cz).
III.3. Transparentnost losování
[31] Podle §61 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. března 2012,
platilo, že omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, provede výběr
ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií
uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Takovým objektivním kritériem mohl být
i náhodný výběr provedený losem. Veřejný zadavatel byl povinen provést losování v souladu
se zásadami uvedenými v §6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických
nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo
zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů
před losováním (§61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách). Zadavatel je povinen umožnit zájemcům
zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování (§61 odst. 5 zákona
o veřejných zakázkách).
[32] Podle §6 zákona o veřejných zakázkách byl zadavatel povinen dodržovat zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[33] Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. září 2010,
č. 2189/2011 Sb. NSS, „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení
takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. […] Porušení zásady transparentnosti nastává
nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy
platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“
Podobně v rozsudku ze dne 20. června 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, č. 2714/2012 Sb. NSS,
Nejvyšší správní soud konstatoval, že „posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá
v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí,
že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít
i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. […] pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek
při losování férově.“
[34] Způsob a průběh losování, které provedl žalobce, se v zásadě neliší od toho,
jež posuzoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. listopadu 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 - 49,
a krajský soud v jemu předcházejícím rozsudku ze dne 6. června 2013, č. j. 62 Af 61/2012 - 108.
Na rozdíl od stěžovatele Nejvyšší správní soud zatím nevidí důvod, proč závěry vyslovené
v těchto rozhodnutích nevztáhnout i na tento případ. Odlišnosti, na které poukazuje stěžovatel
(ztotožnění losovacího zařízení s tím, na něž se vztahovalo osvědčení EZÚ, kontrola plomby
chránící zadní víko zařízení) považuje Nejvyšší správní soud, stejně jako krajský soud,
pro účely odlišení za poněkud slabé. Jak totiž Nejvyšší správní soud uvedl v rozsudku
č. j. 1 Afs 64/2013 - 49, de facto jediným způsobem, jak mohou sami zájemci sledovat
transparentnost elektronického způsobu losování, je právě změna čísel přiřazených jednotlivým
zájemcům bezprostředně před losováním. Přezkoušení losovacího zařízení EZÚ s určitým
časovým odstupem po losování (zapříčiněným nutností dopravit zařízení k EZÚ), tedy následnou
kontrolu losovacího zařízení třetí osobou, nelze stavět na roveň kontrole, kterou mají právo
vykonat samotní zájemci bezprostředně před losováním (§61 odst. 5 zákona o veřejných
zakázkách).
[35] Argumenty stěžovatele, proč neumožnil změnu pořadí zájemců pro losování, Nejvyšší
správní soud rovněž nemůže s ohledem na rozsudek č. j. 1 Afs 64/2013 - 49 bez dalšího
přijmout. Podle zmíněného rozsudku by změna čísel přidělených zájemcům bezprostředně
před losováním umožnila faktickou kontrolu losovacího postupu, a zvýšila tak transparentnost
losování.
[36] Nyní rozhodujícímu šestému senátu Nejvyššího správního soud proto, s ohledem
na právní názor vyplývající z rozsudku jeho prvního senátu č. j. 1 Afs 64/2013 - 49, nezbývá
než aprobovat závěry krajského soudu, že stěžovatel tím, že nevyhověl požadavku zástupce
jednoho ze zájemců na změnu pořadových čísel, která byla zájemcům pro účely losování
přidělena, vyvolal objektivní pochybnosti o transparentnosti losování, jakkoli se Nejvyššímu
správnímu soudu tyto pochybnosti jeví ve své intenzitě jako spíše malé. Je přitom nepodstatné,
kolik zájemců (zda vůbec některý) vzneslo námitky proti průběhu losování (rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 2. března 2017, č. j. 10 As 105/2016 - 52).
[37] Nejvyšší správní soud nicméně shledal v rozhodnutí žalovaného vadu, k níž je povinen
přihlížet z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.), a sice rozpor mezi druhým výrokem
tohoto rozhodnutí a jeho odůvodněním. Pro připomenutí, žalovaný shledal stěžovatele
odpovědného za dva skutky, z nichž první spočíval v nepřečíslování zájemců pro losování (výrok
I). Výrokem II svého rozhodnutí potom žalovaný konstatoval, že stěžovatel porušil zákon
o veřejných zakázkách tím, že „dne 24. 10. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být omezení počtu
zájemců pro účast v užším řízení, prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce
[…] kontrolu losovacího zařízení, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady
transparentnosti losování“.
[38] V rozsudku č. j. 1 Afs 64/2013 - 49 Nejvyšší správní soud nicméně převzal tehdejší
stanovisko krajského soudu, že „kontrola losovacího zařízení, tj. počítačového programu,
samotnými zájemci, nebyla fakticky možná , neboť zájemci k tomu nemohli být bezprostředně
před losováním vybaveni. […] změna čísel zájemců bezprostředně před losováním by umožnila zájemcům
faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola
ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla mate riálně možná“
(zvýraznění doplněno). Vyvstává proto otázka, zda je možné přičítat stěžovateli odpovědnost
za správní delikt spočívající v porušení povinnosti, která je fakticky nesplnitelná. Sám žalovaný
(s odkazem na rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 61/2012 - 108) v bodě 61 svého rozhodnutí
konstatoval, že „kontrolou losovacího zařízení a prostředků k losování podle §61 odst. 5 zákona musí být
rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci
losování bezprostředně před zahájením losování k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může
proběhnout korektním způsobem či nikoliv. Takováto kontrola však v posuzované věci zájemcům umožněna být
nemohla – fakticky se totiž jednalo o kontrolu počítačového programu, k jehož kontrole nemohli být účastníci
řízení na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni.“ Z bodu 63 odůvodnění rozhodnutí
žalovaného však vyplývá, že stěžovateli vytýkal právě to, že zástupci jednoho ze zájemců
neumožnil otevření losovacího zařízení, tedy porušení plomby, jež je chránila (bod 89
odůvodnění), což znemožnilo jeho účinnou kontrolu. Odstranění plomby a umožnění kontroly
losovacího zařízení ze strany jednoho ze zájemců považoval žalovaný za žádoucí (bod 64
odůvodnění prvostupňového rozhodnutí). Naopak v bodu 71 rozhodnutí žalovaný uvedl,
že „odmítnutím požadavku na přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byla zájemcům
v podstatě znemožněna kontrola losovacího zařízení, neboť vzhledem k technické povaze losovacího zařízení
se jedná o jednu z mála možných způsobů kontroly“. Předseda žalovaného v rozhodnutí o rozkladu
na tuto argumentaci navázal.
[39] Krajský soud si byl možného rozporu závěrů žalovaného s dosavadní judikaturou
(a s tím souvisejícím rozporem mezi výrokem prvostupňového rozhodnutí a částí
jeho odůvodnění) vědom, přičemž se jej pokusil odstranit tvrzením, že předešlé případy
„se odlišovaly tím, že zájemci nevznesli požadavek na alespoň vizuální kontrolu losovacího zařízení týkající se
přítomnosti prostředků, které by byly s to ovlivnit chod losovacího zařízení, jako to bylo v nynějším případě.
Stejně tak se daná rozhodnutí odlišovala i tím, že s ohledem na technickou obtížnost reálné kontroly
se zaměřovala především na ‚faktickou kontrolu losovacího postupu‘“ (bod 45 odůvodnění napadeného
rozsudku).
[40] Nejvyšší správní soud v prvé řadě nevidí rozdíl mezi „technickou obtížností reálné
kontroly“ v nyní posuzované věci oproti losování posuzovanému ve věci sp. zn. 1 Afs 64/2013,
kdy bylo použito prakticky shodné losovací zařízení. Dále je pravda, že v případech
posuzovaných krajským soudem v rozsudcích ze dne 26. ledna 2018, č. j. 30 Af 9/2016 - 439,
ze dne 30. ledna 2018, č. j. 29 Af 118/2015 - 493, a ze dne 23. listopadu 2017,
č. j. 30 Af 99/2015 - 106, nevznesli zájemci požadavek na kontrolu losovacího zařízení. Nejvyšší
správní soud se nicméně ztotožňuje s názorem stěžovatele, že povinností zadavatele veřejné
zakázky není vyhovět každému požadavku zájemce souvisejícímu s kontrolou losovacího zařízení
– respektive že nevyhovění každému myslitelnému požadavku automaticky ohrožuje
transparentnost losování a staví je do rozporu se zákonem. Pokud je předmětem požadavku
zájemce kontrola, která není již z povahy losovacího zařízení možná, nemůže být porušením
zásady transparentnosti, pokud zadavatel takovému požadavku nevyhoví. Navíc se zdá poněkud
absurdní nutit stěžovatele k porušení bezpečnostní plomby, jejímž účelem je právě zamezit
manipulaci s losovacím zařízením. Je tedy zřejmé, že za skutek uvedený ve výroku II rozhodnutí
žalovaného nelze stěžovatele shledat odpovědným, což se následně logicky musí promítnout
i do úvah žalovaného ohledně výše uložené sankce.
IV. Závěr a náklady řízení
[41] Pokud tedy žalovaný (stejně jako krajský soud) na jednu stranu postavil svou argumentaci
z velké části na odkazech na dosavadní judikaturu, která zdůrazňovala význam změny
pořadových čísel zájemců bezprostředně před losováním právě proto, že jiná kontrola
elektronického losovacího řízení ze strany zájemců prakticky není možná, a zároveň shledal
porušení zákona v tom, že stěžovatel takovou (jinou) kontrolu zástupci jednoho ze zájemců
neumožnil, zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nesrozumitelnost.
[42] Krajský soud se chybu v úvahách žalovaného pokusil odstranit poukazem na odlišnosti
nyní posuzovaného případu, z výše uvedených důvodů však jeho argumentace nemůže obstát.
Nejvyšší správní soud proto zrušil rozsudek krajského soudu (§110 odst. 1 věta první před
středníkem s. ř. s.) a v souladu s §110 odst. 2 písm. a) ve spojení s §78 odst. 1 a 4 s. ř. s. zároveň
zrušil i rozhodnutí předsedy žalovaného a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení, neboť krajský
soud by s ohledem na výše vyslovené závěry neměl jinou možnost, než tak sám učinit.
[43] Podle §110 odst. 3 věty druhé s. ř. s. rozhodne Nejvyšší správní soud v případě, že zruší
podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. rozhodnutí žalovaného, o nákladech řízení o kasační stížnosti
i o nákladech řízení před krajským soudem. Podle §60 odst. 1 s. ř. s., aplikovaného na základě
§120 s. ř. s., má úspěšný stěžovatel právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů
proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.
[44] Stěžovatel, který měl v řízení plný úspěch, uhradil soudní poplatek 5 000 Kč za podání
kasační stížnosti (položka 19 přílohy k zákonu č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění
pozdějších předpisů). V řízení před krajským soudem uhradil stěžovatel soudní poplatek
3 000 Kč za podání žaloby [položka 18 bod 2 písm. a) přílohy k zákonu o soudních poplatcích].
[45] Stěžovatelka byla v řízení před krajským soudem a Nejvyšším správním soudem
zastoupena advokátem. Ze spisů vyplývá, že v řízení před krajským soudem učinil právní
zástupce stěžovatele tyto úkony právní služby – převzetí a příprava právního zastoupení [§11
odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů
za poskytování právních služeb (advokátní tarif)], sepis a podání žaloby a repliky k vyjádření
žalovaného [§11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu] a účast na jednání dne 23. ledna 2018
[§11 odst. 1 písm. g) advokátního tarifu]. V řízení před Nejvyšším správním soudem učinil
zástupce stěžovatele jeden úkon právní služby, a to sepis a podání kasační stížnosti
[§11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu], celkem tedy učinila pět úkonů právní služby
podle advokátního tarifu. Odměna za jeden úkon právní služby činí podle §7 bodu 5,
aplikovaného na základě §9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, 3 100 Kč, k níž je podle §13
odst. 3 advokátního tarifu je třeba přičíst 300 Kč na úhradu hotových výdajů. Nejvyšší správní
soud ověřil, že zástupkyně stěžovatelky je plátkyní daně z přidané hodnoty, proto se výsledná
částka zvyšuje o 21 % představujících výši této daně na celkových 20 570 Kč.
[46] Celková náhrada nákladů řízení pro stěžovatele, čítající odměnu za zastupování
a uhrazené soudní poplatky, tedy představuje částku 28 570 Kč. K jejímu uhrazení byla stanovena
přiměřená lhůta jednoho měsíce.
[47] Žalovaný ve věci neměl úspěch, náhrada nákladů řízení mu tudíž nenáleží.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 18. července 2018
JUDr. Tomáš Langášek
předseda senátu