ECLI:CZ:NS:2003:6.TDO.1227.2003.1
sp. zn. 6 Tdo 1227/2003
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl dne 4. listopadu 2003 v neveřejném zasedání konaném o dovolání obviněného Ch. M. E., nyní ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici P. – B., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 5. 2003, sp. zn. 2 To 72/2003, v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 46 T 20/2002, takto:
Podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
Obviněný Ch. M. E. byl rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 11. 3. 2003, sp. zn. 46 T 20/2002, uznán vinným trestným činem loupeže podle §234 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. ve spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zák., jehož se dopustil tím, že dne 11. 5. 2002 v době mezi 8.15 h v P., v prodejně elektroniky AV M., s. r. o. společně s dalšími dvěma neztotožněnými spolupachateli vnikli do prodejny, pod pohrůžkou použití namířené nezjištěné střelné zbraně donutili poškozené zaměstnance prodejny M. Š. a L. Ř lehnout si na zem na břicho, spoutali oba poškozené lepicí páskou a poté z prodejny odcizili finanční částku na hotovosti ve výši 97.000,- Kč, dále 24 ks videokamer různých značek, 73 ks mobilních telefonů různých značek, 5 ks Twist sad a 14 ks Go sad k mobilním telefonům, čímž poškozené společnosti AV M., s. r. o. se sídlem P., způsobili škodu v celkové výši nejméně 1.540.954,- Kč, dále odcizili 1 ks mobilního telefonu Nokia 6310 v hodnotě nejméně 9.000,- Kč ke škodě poškozeného M. Š. a 1 ks mobilního telefonu zn. Ericsson T 29 v hodnotě 3.500,- Kč a 1 ks mobilního telefonu zn. Nokia 6310 v hodnotě nejméně 9.000,- Kč ke škodě L. Ř., takže tímto jednáním způsobili škodu v celkové výši nejméně 1.562.454,- Kč. Za tento trestný čin byl obviněnému uložen podle §234 odst. 2 tr. zák. trest odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon byl zařazen podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. do věznice s ostrahou. Podle §57 odst. 1, 2 tr. zák. mu byl uložen trest vyhoštění na dobu deseti let.
Vrchní soud v Praze, který rozhodoval jako soud odvolací z podnětu odvolání státního zástupce i obviněného, rozsudkem ze dne 22. 5. 2003, sp. zn. 2 To 72/2003, rozhodl tak, že k odvolání státního zástupce shora uvedený rozsudek zrušil ve výroku o trestu a znovu podle §259 odst. 3 tr. ř. rozhodl tak, že obviněnému Ch. M. E. podle §234 odst. 2 tr. zák. uložil trest odnětí svobody v trvání sedmi let, pro jehož výkon jej podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařadil do věznice s ostrahou. Podle §57 odst. 1, 2 tr. zák. mu uložil trest vyhoštění na dobu neurčitou. Odvolání obviněného jako nedůvodné podle §256 tr. ř. zamítl.
Obviněný Ch. M. E., prostřednictvím obhájce JUDr. L. P. podal proti rozsudku Vrchního soudu v Praze dovolání. Takto učinil jednak podáním, které došlo Městskému soudu v Praze dne 10. 9. 2003 a dále jeho doplněním doručeným témuž soudu dne 26. 9. 2003 s odůvodněním, že dovoláním napadá výrok odvolacího soudu, jímž bylo jeho odvolání jako nedůvodné zamítnuto.
Důvody dovolání obviněný spatřuje jednak v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jednak v §265b odst. 1 písm. c) tr. ř.
V podrobnostech k prvnímu z označených důvodů rozvedl, že odvolací soud se dostatečně nezabýval jeho námitkami uvedenými v odvolání podaném proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 11. 3. 2003, sp. zn. 46 T 20/2002, a jeho námitky tam uvedené ve vztahu k pachovým stopám nevyvrátil. Poté v převážné části dovolání obsáhle popsal výhrady k tomuto důkazu ve shodě s tím, jak je namítal v řádném opravném prostředku. Totožně s argumentací rozvedenou v odvolání i nyní poukázal na to, že k přenosu pachové stopy mohlo dojít jiným způsobem, než jak dovodil soud prvního stupně, tedy nikoli v době spáchání činu, ale asi 2-3 týdny před činem, když tuto prodejnu navštívil, aby si nechal do svého mobilního telefonu zavést azbuku. Pracovník poškozené firmy se tehdy dotýkal jeho telefonu, jeho peněz i jeho osobně. Jako druhou možnou variantu zanesení jeho pachu na místo činu uvádí kontakt s osobami, které čin provedly za předpokladu, že pocházejí ze stejného prostředí (ubytovny), v němž se i on sám pohyboval. Dále vyjádřil nesouhlasné stanovisko proti způsobu, jakým je v předmětném rozhodnutí naloženo s výpovědí svědka J. B., který prováděl srovnání pachových stop, a za nedostačující považoval sdělení Policejního prezidia ČR ze dne 10. 3. 2003, kterým nalézací soud nahradil výslech specializovaného pracovníka Policejního prezidia. Kriticky se vyjádřil i ke skutečnosti uvedené svědkem B. ohledně možnosti použití hadru, či ručníku při otírání otisků pachateli. Úvahy, které soudy k této skutečnosti ve svých rozhodnutích rozvedly, označil za spekulace a v rámci všech svých výhrad toto svědectví shledal jako zavádějící a podané osobou nekompetentní. Otázky, které tento svědek zpracovával, považuje za kapciózní, když naopak nebyl dotázán, zda vůbec připouští možnost přenosu pachové stopy jako takové. Pokud by se s touto možností ztotožnil, musel by podle názoru dovolatele svědek B. považovat za nutné opatřit kvalifikovanější odborné vyjádření nebo znalecký posudek z oboru odorologie. V této souvislosti dovolatel odkázal na publikaci JUDr. J. T. „Pes a pachová stopa v trestním řízení “, Trestní právo č. 11/2002 a na nekonkretizované rozhodnutí Ústavního soudu. Zdůraznil, že svědek B. obsahem svého svědectví „de facto“ popřel samotný mechanizmus přenosu pachové stopy. Z pohledu verze uplatněné v dovolání, o tom, jakým způsobem se pachové stopy dostaly na věci, na kterých byly fenami vyčichány, považoval obviněný úvahy soudu prvního stupně za nepodstatné. Jako zcela zavádějící a nevýznamné vyhodnotil zjištění, že jeho pachové stopy ukazovaly shodu s ostatními pěti pachovými stopami na místě činu sejmutými. Tento závěr posoudil jako zavádějící s odkazem na své tvrzení, že se jeho pachové stopy musely najít na řadě předmětů na místě činu se nacházejících, a proto nemá v daném případě žádnou důležitost. K těmto svým výhradám v další části dovolání vysvětlil, že při hodnocení výsledků porovnání pachových stop je třeba vzít do úvahy i to, jak byla pachová stopa přenesena. Takové posouzení je podle něj nutné provádět v oblasti hmotného práva, neboť na samotný odběr pachové stopy a na její vyhodnocení je možné nahlížet jednak z hlediska procesního, ale i z hlediska hmotného práva. K procesnímu hledisku uvedl, že je třeba posoudit, zda odběr neměl být proveden za účasti obhájce, zvláště když o to žádal, a nebylo mu vyhověno. V této souvislosti zmínil nález Ústavního soudu ze dne 12. 6. 2003, podle něhož pachová stopa nemůže být použita jako důkaz, byla-li odebrána a vyhodnocena bez účasti obhájce. Rozváděná problematika je hlediskem hmotně právním proto, že je nutné přezkoumávat, zda vyhodnocení pachových stop proběhlo v souladu se skutkovými okolnostmi či nikoli. Pokud soud vzal za prokázané, že jeho pachové stopy se na místo činu dostaly jen v důsledku jeho osobní účasti na spáchání trestného činu, aniž se zabýval jiným možným přenosem pachové stopy, mylně aplikoval a nesprávně vyložil předpis hmotného práva, za který považuje výkladové stanovisko NSZ č. 10/1995, ale i jiný existující předpis zabývající se vědeckou podstatou pachové stopy. Soudy obou stupňů však podle dovolatele mechanicky přejaly výsledky srovnání jeho pachové stopy se stopami odebranými na místě činu a nezabývaly se otázkou, jak dalece je použitelný mechanizmu získání, odběru, vyhodnocování a případného přenosu pachové stopy. Tyto otázky tvoří dle jeho mínění hmotnou podstatu tohoto důkazu. Jestliže by alespoň soud odvolací tímto způsobem postupoval, musel by se zabývat i jím tvrzenou možností přenosu pachové stopy a nespokojit se jen s tvrzením svědka B. jako osoby nemající pro řešení nabízené varianty potřebné vlastnosti a znalosti, které by mu umožnily vyjádřit se k naznačeným hmotně právním otázkám. Teprve poté, co by soud provedl správné hmotně právní posouzení toho, zda v jeho případě mohlo či nemohlo dojít k přenosu pachové stopy, mohl soud podat odpovídající hodnocení důkazů, a poté i spravedlivě v jeho věci rozhodnout.
V doplňku svého dovolání, které rozšířil o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. uvedl, že by tento důvod měl dopadat i na situaci, kdy jsou u obviněného dány podmínky nutné obhajoby a obviněný v tomto řízení obhájce ve formálním smyslu sice má, ale není mu dána možnost účastnit se úkonu trestního řízení, a tak je mu výkon práv obhajoby fakticky znemožněn. Jedním z důležitých důkazů v jeho případě, byť šlo o důkaz nepřímý, bylo vyhodnocení pachové stopy. Ač žádal, aby jeho obhájce mohl být tomuto úkonu přítomen, nestalo se tak a obhájce nebyl vyrozuměn ani o odběru srovnávací pachové stopy ani o vyhodnocení pachových stop odebraných na místě činu.
Ze všech těchto důvodů navrhl v závěru svého dovolání, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud) podle §265k tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 5. 2003, sp. zn. 2 To 72/2003, v části, jíž zamítl jeho dovolání proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 11. 3. 2003, sp. zn. 46 T 20/2002, a dále aby zrušil rozhodnutí obsahově na něj navazující, a to i vadné řízení, které předcházelo vydání rozsudku Vrchního soudu v Praze a zároveň, aby podle §265l tr. ř. přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Nejvyššímu státnímu zastupitelství bylo dovolání obviněného ze dne 10. 9. 2003 doručeno a státní zástupce zde působící k němu podal písemné vyjádření. Prozatím však Nejvyšší soud neobdržel od Nejvyššího státního zastupitelství písemné stanovisko k doplňku dovolání obviněného, které mu již také bylo doručeno.
V doručeném písemném vyjádření státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství k dovolání uplatněnému z důvodu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uvedl, že ze základních obecných hledisek lze toto dovolání označit jako přípustné, je mu však třeba vytknout, že uplatněný dovolací důvod nekoresponduje s obsahem odůvodnění podání, protože jím uváděné argumenty se týkají výlučně hodnocení důkazů z hlediska právní kvalifikace a v závislosti na tom ukládání trestu. Především však podle státního zástupce jde o opakování obhajoby obviněného z řádného opravného prostředku, s nímž se druhoinstanční soud ve svém rozhodnutí v dostatečné a potřebné míře vypořádal. Obviněný se tedy domáhá „druhé odvolací instance“ s poukazem na naplnění zmiňovaného dovolacího důvodu. Dovolání proto bylo podáno z jiného dovolacího důvodu, než je vyjmenován v ustanovení §265b tr. ř., a proto v závěru navrhl, aby Nejvyšší soud podané dovolání podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. jako nedůvodné odmítl. Současně vyslovil souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Nejvyšší soud dříve, než mohl věc ve smyslu §265i odst. 3, 4 tr. ř. přezkoumat, se musel zabývat otázkou, zda nepřichází do úvahy odmítnutí dovolání na základě hledisek §265i odst. 1 tr. ř.
Shledal, že je dovoláním napadán rozsudek odvolacího soudu, jímž bylo k odvolání státního zástupce nově rozhodnuto o trestu a současně bylo odvolání obviněného zamítnuto /§265a odst. 1, 2 písm. a), h) tr. ř./, dovolání je proto přípustné. Bylo podáno včas, neboť se tak stalo ve lhůtě dvou měsíců od doručení rozhodnutí, proti kterému dovolání směřuje (§265e odst. 1 tr. ř.), a to včetně doplňku k dovolání ze dne 26. 9. 2003, který koresponduje s ustanovením §265f odst. 2 tr. ř. Dovolání podal obviněný prostřednictvím svého obhájce, bylo tedy podáno oprávněnou osobou /§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř./. Dovolání splňuje i obsahové náležitosti v souladu s ustanovením §59 odst. 3 tr. ř. dle dalších požadavků vyjádřených v ustanovení §265f odst. 1 tr. ř.
Okolností, která Nejvyššímu soudu bránila v přezkoumání vlastního obsahu dovolání ve smyslu §265i odst. 3, 4 tr. ř. je okolnost, že bylo podáno z jiných důvodů, než jsou uvedeny v §265b tr. ř.
Důvody dovolání zákon taxativně vymezuje v §265b odst. 1 písm. a) - l) tr. ř. s tím, že jsou-li v dovolání tvrzeny důvody jiné, je nutné takové dovolání jako nedůvodné podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítnout.
Obviněný, jak je v přecházející části tohoto rozhodnutí popsáno, uplatnil dva dovolací důvody, které sice označil zákonným zněním §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., avšak obsahově tvrdí zcela jiné skutečnosti, než na které uvedená zákonná úprava dopadá.
Ve vztahu k ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je především potřeba uvést, že tento dovolací důvod předpokládá pouze takové případy, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Podřadit pod tento dovolací důvod lze jen námitky, které se opírají o vady napadeného rozsudku vycházející z problematiky hmotného práva. Zahrnují přitom oblast nejen hmotného práva trestního, ale i jiná právní odvětví. Nejtypičtější jsou v tomto smyslu nedostatky zjišťované v použité právní kvalifikaci, otázky spojené s tím, zda jde o uváděný trestný čin, zda jednání obviněného vykazuje znaky konkrétně uvedeného trestného činu, nebo že nejde o žádný trestný čin atd. Na základě tohoto dovolacího důvodu lze řešit velkou škálu otázek, avšak vždy musejí svou podstatou mít hmotně právní povahu.
Citovaným ustanovením zákon vyjadřuje, že při uplatnění tohoto dovolacího důvodu je dovolání určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoli z hlediska procesních předpisů. Poukazem na tento dovolací důvod není možno se domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno.
Obviněný však v rámci svého dovolání poukazuje na skutečnosti, které mají výhradně skutkovou nebo procesní podstatu. Především brojí proti jednomu z usvědčujících důkazů, jímž jsou pachové stopy a v zásadě vyjadřuje nesouhlas s tím, jakým způsobem se soud s tímto důkazem vypořádal, jak ho provedl, posoudil a vyhodnotil. Všechny tyto výhrady obviněným vznášené nemají vyžadovanou hmotně právní podobu, nejsou řešením otázek hmotného práva, nepoukazují na nesprávné právní posouzení skutku, ani věci a nedotýkají se ani žádného jiného nesprávného hmotně právního posouzení. Jsou výhradně polemikou s tím, jak lze na tento důkaz nahlížet z jiného pohledu, než který ve svém rozhodnutí zaujal, ať již soud prvního stupně, nebo v souladu s ním i soud odvolací. Obviněný v rámci své již dříve uplatňované obhajoby, přináší jiné varianty a příležitosti, při nichž dovolatelův pach se mohl na místo činu přenést. Takto vyjádřená argumentace, na užitý dovolací důvod nedopadá, a to ani v souvislosti s tak širokým úhlem pohledu, jaký se obviněný v dovolání snažil vyjádřit prostřednictvím v právní teorii zaujímaných stanovisek. Je totiž potřeba poukázat na skutečnost, že způsob hodnocení důkazů, je výhradně činností, kterou zákon přenechává soudu prvního stupně a ve výjimečných případech i soudu odvolacímu. Procesní předpis zakotvuje zákonné prostředky směřující k tomu, aby tuto svou činnost mohl řádně provést a jimiž je zabezpečován spravedlivý proces. Jedním z takových důkazních prostředků, k tomuto účelu směřujících, je vyhodnocení pachové stopy. Dovolatelem zmíněná soudní rozhodnutí a teoretické články svědčí o tom, že jde o právní praxí i teorií široce rozpracovanou otázku. Žádný z užitých argumentů obviněného však nepostihuje takovou skutečnost, která by mohla být pod jím uvedený dovolací důvod podřazena, protože se všechny týkají buď procesních nebo skutkových okolností, které zákon v případě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. neumožňuje.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spočívající v nesprávném právním posouzení skutku nesmí polemizovat s popisem skutku obsaženým v příslušném výroku napadeného rozhodnutí ve věci samé, ale musí z něj vycházet.
Není tomu však v tomto konkrétním případě, protože obviněný se prostřednictvím tohoto dovolacího důvodu domáhá přezkoumání stavu věci po skutkové stránce (tedy nikoliv právní). Jak z obsahu rozhodnutí soudu prvního i druhého stupně, ale i z textu samotného dovolání vyplývá, obviněný nyní uváděné námitky a výhrady uplatňoval i v předchozích stadiích trestního řízení. Nutné je konstatovat, že oba soudy se s jeho výhradami v dostatečné míře vypořádaly a dostatečně na ně reagovaly. Oba dva soudy v rámci svých rozhodnutí shodně konstatovaly, na základě jakých úvah a zjištění došly k závěru o přesvědčivosti zmiňovaného důkazu vyhodnocení pachových stop. V důsledku těchto závěrů bylo o vině obviněného rozhodnuto.
Obviněný své dovolání opírá o argument, že nebylo uvěřeno jeho obhajobě. I taková výhrada je námitkou výhradně skutkové povahy, neboť s ní obviněný vyslovuje odlišný postoj ke způsobu, jakým byly důkazy ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. hodnoceny. Z toho plyne, že obviněný se v rámci svého dovolání domáhá přehodnocení skutkového stavu věci a požaduje, aby dovolací soud zaujal jiné hodnotící stanovisko, než bylo předchozími soudy bráno v úvahu, a na základě toho požaduje změnit skutková zjištění, a na nových skutkových závěrech se domáhá jiného posouzení otázky jeho viny, resp. neviny. Tím se snaží domoci vydání rozhodnutí, které by bylo v souladu s jím podávanou obhajobou. Takovéto řešení zmíněné okolnosti neodpovídá požadavku vyjádřenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., které předpokládá nápravu právní vady.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., o který obviněný své dovolání v další části opírá, je naplněn tehdy, pokud obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona měl mít.
O zmíněný dovolací důvod jde v souladu se zákonem tehdy, když obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl, což dopadá především na situaci, kdy v příslušné trestní věci byly dány podmínky nutné obhajoby ve smyslu §36 tr. ř., tzn. obviněný musel být v řízení zastoupen obhájcem, ať již zvoleným (§37 tr. ř.) nebo ustanoveným (§38 tr. ř.), a přitom žádného obhájce neměl. Nebo obhájce ustanoveného či zvoleného měl, ale nebyla mu dána možnost se účastnit úkonu nebo řízení, jehož má právo se účastnit nebo mu být přítomen.
V rámci podaného dovolání obviněný Ch. M. E. tento dovolacího důvod uplatňuje ve vztahu k vyhodnocení otisků pachových stop zajištěných při ohledání místa činu na předmětech tam se nacházejících, a při odběru srovnávací pachové stopy u obviněného, protože u nich nebyl jeho obhájce přítomen, ač o to žádal a o jejich provedení nebyl ani vyrozuměn.
Nejvyšší soud považuje za nutné předeslat, že takto vyjádřený dovolací důvod nepovažuje z věcného hlediska za naplňující zákonem stanovené podmínky, protože obviněný se domáhá přítomnosti obhájce, a tím zajištění svého práva na obhajobu ve vztahu k úkonům, při kterých zákon přítomnost obhájce nestanoví, neboť ji z hlediska řádného, rychlého a včasného zajištění takových úkonů při dodržení nezbytné operativnosti v počáteční fázi trestního řízení nepovažuje za vhodnou.
Ve smyslu ustanovení §41 odst. 2 tr. ř., které upravuje povinnosti a práva obhájce, se obhájce může zúčastnit vyšetřovacích úkonů podle trestního řádu. Jeho účast u vyšetřovacích úkonů je podle tohoto ustanovení limitována vyšetřovacími úkony, které jsou upraveny trestním řádem a jednak tím, že jde o úkony patřící mezi vyšetřovací úkony. Úkony, které nemají povahu vyšetřovacích úkonů, se obhájce účastnit nemůže, resp. se nemůže své účasti na nich domáhat, a orgány činné v trestním řízení nejsou v důsledku toho povinny je o takových úkonech vyrozumívat.
Ustanovení §165 odst. 2 tr. ř. tuto zásadu konkretizuje, když zakotvuje, že obhájce je již od zahájení trestního stíhání oprávněn být přítomen při vyšetřovacích úkonech, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem, ledaže nelze provedení úkonu odložit a vyrozumění o něm zajistit. I zde je vyjádřené oprávnění obhájce omezeno na vyšetřovací úkony, tedy nikoliv na všechny úkony, které jsou v průběhu přípravného řízení prováděny, ale jen na takové, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem. Nastane-li situace, že takový úkon nelze odložit a vyrozumění o něm zajistit, může být proveden i bez přítomnosti obhájce.
Za vyšetřovací úkony jsou považovány úkony trestního řízení vykonávané orgány činnými v trestním řízení podle trestního řádu a na jeho podkladě, pokud jsou prováděny v přípravném řízení ve fázi vyšetřování (§160 až §178). Není proto pochyb, že mezi tyto úkony patří např. zahájení trestního stíhání, výslech obviněného, výslech svědka, konfrontace, výslech znalce, rekonstrukce, rekognice, domovní prohlídka, rozhodnutí o zastavení trestního stíhání, rozhodnutí o přerušení trestního stíhání, obžaloba atd. Je však zřejmé, že v přípravném řízení při vyšetřování trestních věcí jsou konány i další úkony, které do skupiny vyšetřovacích úkonů nelze zařadit.
Mezi vyšetřovací úkony ve smyslu shora uvedených skutečností nelze zahrnout postupy policejních orgánů při zajišťování kriminalistických – technických expertíz a shromažďování pro ně potřebných podkladů a dále zajišťování ohledání podle hlavy páté, oddílu šestého trestního řádu (§113 – §118 tr. ř.). Důvodem jejich vydělení, je především skutečnost, že takové úkony realizují osoby odlišné od orgánů činných v trestním řízení (ve smyslu §12 odst. 1 tr. ř. mezi orgány činné v trestním řízení patří soud, státní zástupce a policejní orgán) při provádění shromažďování materiálu, později sloužícího za podklad vyšetřovacích úkonů, který musí být nejprve odborně zpracován (posouzen, vyhodnocen atd.). Teprve až výsledek této činnosti může být použit jako znalecký posudek nebo kriminalistická expertíza či odborné vyjádření, které se mohou v rámci trestního řízení využít. Tak například zajištění stop na místě činu, jako je sejmutí daktyloskopických či trasologických stop nebo stěrů biologického matriálu není vyšetřovacím úkonem, protože je provádějí odborní technici kriminalistického ústavu, a nikoli vyšetřovatel, tedy osoba, která je pověřena vedením vyšetřování dané konkrétní trestní věci. Teprve až odborné vyjádření nebo kriminalistická expertíza, které na základě vyhodnocení takto zajištěného matriálu byly zpracovány, jsou podkladem pro dokazování a mají povahu důkazu.
Vyšetřovacím úkonem není ani ohledání mrtvoly nebo její pitva, ale za důkaz se považuje až znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví soudního lékařství, který je na základě nich vypracován.
Zákon mezi práva obhájce nezahrnuje právo účasti při pitvě mrtvoly, protože jde o činnost, kterou lze podřadit pod kriminalistickou techniku, která je konána odbornými pracovníky v době, kdy nebývá znám pachatel, nebo proti konkrétní osobě ještě není vedeno trestní řízení, avšak tyto úkony je nutné provést včas a při zachování nezbytných opatření, neboť by jinak došlo k jejich znehodnocení. Často se jedná o odborné činnosti, při nichž je nezbytné dodržet sterilitu prostředí nebo jiné podmínky zajišťující neznehodnocení zkoumaného materiálu. Postup policejních orgánů při vyžadování a zjišťování kriminalistických expertíz trestní řád přímo neupravuje, porobnosti v takových případech vyplývají buď ze závazného pokynu policejního prezidenta č. 135/2001, nebo ze závazného pokynu č. 100/2001 ke kriminalisticko – technické činnosti Policie České republiky, jimiž jsou určeny všechny zásadní postupy a postuláty s těmito úkony spojené. Mimo jiné je zde upraven i postup při porovnávání pachových stop. Přítomnost obhájce je při těchto operativně pátracích úkonech vyloučena, stejně jako při zajišťování a realizaci odposlechu a záznamu telekomunikačním provozu (§88 tr. ř.), neboť důkazem v tomto případě, stejně jako u kriminalistických expertíz a ohledání, není tato vlastní činnost či zkoumání, ale až výsledek této činnosti v podobě zprávy o uskutečněném telekomunikačním provozu nebo zprávy o výsledku pachového porovnání.
Z uvedeného plyne, že je nutné pro řešení otázky zachování a zajištění práva obhajoby a realizace práv obhájce rozlišovat, kdy se jedná o vyšetřovací úkon, jehož se obhájce má právo zúčastnit /za podmínek stanovených procesním předpisem/, a kdy jde toliko o úkon směřující k obstarání potřebného podkladového materiálnu, tj. o postup spojený s využitím operativně pátracích prostředků (§158b až §158e tr. ř.) při jejichž provádění nepřichází účast obhájce v úvahu.
Vyhodnocení pachových stop, přesněji porovnání otisku pachové stopy sejmuté na místě činu s odběrem srovnávací pachové stopou u obviněného, je úkonem, který není zařazen mezi vyšetřovací úkony, ale jde o činnost prováděnou v rámci kriminalistické expertízy nazývané „porovnání pachových stop“ na základě metody pachových konzerv a provádějí je nikoliv orgány činné v trestním řízení, ale odborní pracovníci odlišní od osob, které vyšetřování zajišťují. Zde je vhodné poznamenat, že tito specialisté jsou často pracovníky Policie České republiky, kterým je svěřena činnosti při provádění kriminalistických expertíz /viz Závazný pokyn policejního prezidenta č. 135/2001 Sb./, nejsou však orgánem činným v trestním řízení ve smyslu §12 odst. 1, 2 tr. ř. Jedná se o souhrn speciálních postupů, který je odbornou činností a účast obhájce je při ní ze všech shora uvedených důvodů vyloučena.
Výsledkem této činnosti (identifikace) je „ zpráva o výsledku srovnání pachů“, kterou zpracovává příslušné odborné pracoviště (středisko pachových porovnání, které je zřízeno u správy Policie České republiky v rámci každého kraje), a která ve smyslu §89 a násl. tr. ř. je důkazem, na jehož provádění při hlavním líčení se vztahují podmínky §165 tr. ř.
Odběr srovnávací pachové stopy prováděný u prověřovaných osob a nejčastěji u obviněného, je jiným obdobným úkonem ve smyslu §114 odst. 3 tr. ř., který se používá tehdy, když je třeba zjistit totožnost osoby, která se zdržovala na místě činu. Osoba, o kterou jde, je povinna strpět úkony potřebné pro takové zjištění.
V určitých případech (srov. publikaci Šámal P., Novotný F., Růžička M., Vondruška F., Novotná J., Přípravné řízení trestní, 2. doplněné a přepracované vydání, Praha : C. H. Beck, 2003, s. 430) se doporučuje vzhledem k významu tohoto úkonu k němu přibrat obhájce nebo nezúčastněnou osobu, přesto nelze toto doporučení zaměňovat se zákonem stanovenými právy obhájce. Je zde pouze vyjádřena možnost, že obhájce může k tomuto úkonu být přizván, nejedná se však o obligatorní oprávnění obhájce být takovému úkonu přítomen. Posouzení otázky vhodnosti přizvání obhájce je v takovém případě ponecháno na rozhodnutí orgánu činného v trestním řízení, který takový úkon učinit uložil.
Jestliže obviněný v tomto nyní projednávaném případě ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. namítá, že obhájce nebyl vyrozuměn a přítomen u srovnání pachových stop ani u odběru srovnávací pachové stopy u obviněného, domáhá se v této části svého dovolání dovolacího důvodu, na který zákonné ustanovení §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. nedopadá, protože, nejde o řízení nebo úkony, při nichž obviněný neměl obhájce, ač ho podle zákona měl mít. Obviněný se dovolává práva obhajoby ve vztahu k přítomnosti obhájce u úkonu, kde ho podle zákona mít nemá a nemusí.
Z těchto důvodů Nejvyšší soud dovolání obviněného Ch. M. E. proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 5. 2003, sp. zn. 2 To 72/2003, v návaznosti na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 11. 3. 2003 sp. zn. 46 T 20/2002, podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl, protože bylo podáno z jiných důvodů, než jsou uvedeny v §265b tr. ř. O odmítnutí dovolání Nejvyšší soud rozhodoval v neveřejném zasedání v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 4. listopadu 2003
Předseda senátu:
JUDr. Zdeněk Sovák
Vypracovala:
JUDr. Milada Kodysová