Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 14.04.2021, sp. zn. 8 Ao 1/2021 - 133 [ rozsudek / výz-A ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NSS:2021:8.AO.1.2021:133

sp. zn. 8 Ao 1/2021 - 133 ROZSUDEK Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudců Milana Podhrázkého a Jitky Zavřelové v právní věci navrhovatelů: a) Nezávislé Odbory Teva Czech Industries, se sídlem Ostravská 305/29, Opava, b) D. B., oba zast. Mgr. Davidem Zahumenským, advokátem se sídlem třída Kpt. Jaroše 1922/3, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Teva Czech Industries s.r.o., se sídlem Ostravská 305/29, Opava, o návrhu na zrušení opatření obecné povahy odpůrce ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN, takto: I. Opatření obecné povahy odpůrce ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020- 17/MIN/KAN, byl o v rozporu se zákonem . II. Odpůrce je povinen zaplatit navrhovateli a) náhradu nákladů řízení ve výši 24 606 Kč a navrhovatelce b) ve výši 22 182 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jejich zástupce Mgr. Davida Zahumenského, advokáta. III. Osoba zúčastněná na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Navrhovatelé se návrhem na zrušení opatření obecné povahy podaným u Nejvyššího správního soudu 13. 3. 2021 domáhali zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN. Toto mimořádné opatření bylo vydáno na základě §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném od 27. 2. 2021 (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“). Podle tohoto mimořádného opatření bylo s účinností od 9. 3. 2021 nařízeno zaměstnancům, kteří si provedli nebo jim byl laickou osobou proveden test na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 prostřednictvím testu poskytnutého zaměstnavatelem, v případě, že je výsledek testu pozitivní, bezodkladně uvědomit zaměstnavatele o plánované nepřítomnosti na pracovišti kvůli podezření na pozitivitu na přítomnost viru SARS-CoV-2, opustit pracoviště do místa svého aktuálního bydliště a uvědomit bezodkladně o výsledku testu poskytovatele pracovnělékařských služeb zaměstnavatele, pokud tak zaměstnavatel stanovil, jinak svého registrujícího poskytovatele zdravotních služeb v oboru všeobecné praktické lékařství, popřípadě praktické lékařství pro děti a dorost, nebo orgán ochrany veřejného zdraví. Dále byla stanovena povinnost poskytovatelů zdravotních služeb nebo orgánů ochrany veřejného zdraví vystavit na základě dané informace žádanku na konfirmační RT-PCR test na vyšetření přítomnosti viru SARS-CoV-2 a povinnost zaměstnance se tomuto vyšetření bez prodlení podrobit. Zároveň bylo nařízeno zaměstnavatelům, kteří zajišťují pro své zaměstnance testy na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS CoV-2, které lze použít laickou osobou, vést evidenci provedených testů u zaměstnanců. II. Obsah návrhu na zrušení mimořádného opatření [2] Návrh směřoval nejen vůči nyní projednávanému mimořádnému opatření, ale též vůči mimořádným opatřením odpůrce ze dne 1. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN, a ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-21/MIN/KAN, o kterých je vedeno řízení pod sp. zn. 6 Ao 2/2021. Vzhledem k tomu, že předmětem nyní projednávané věci je pouze opatření čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN, rekapituluje soud pouze ty části návrhu, které se vztahovaly ke všem napadeným opatřením, nebo ty části, které směřovaly proti nyní projednávanému mimořádnému opatření. [3] Navrhovatelé se předně v návrhu zabývali svou aktivní procesní a věcnou legitimací. Navrhovatel a) uvedl, že je odborovou organizací působící u osoby zúčastněné na řízení, na kterou a její zaměstnance dopadají povinnosti stanovené napadeným mimořádným opatřením. Otázky bezpečnosti práce a ochrany zdraví při práci spadají mezi oblasti, které je osoba zúčastněná na řízení povinna s navrhovatelem a) projednat. Poukázal také na analogické použití judikatury Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu, která dovodila možnost spolků napadat za určitých okolností území plány (nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2014, sp. zn. I. ÚS 59/14). Povinností navrhovatele a) je zastat se práv zaměstnanců, o jejichž zdravotním stavu jsou shromažďovány a předávány citlivé informace bez zákonného podkladu. Navrhovatelka b) je u osoby zúčastněné na řízení zaměstnána. Pokud by se testu na přítomnost antigenu SARS CoV-2 podrobila, hrozí jí, že její citlivé osobní údaje o zdravotním stavu budou osobou zúčastněnou na řízení shromažďovány bez zákonného podkladu. [4] Pokud jde o tvrzenou nezákonnost vydání mimořádného opatření, pak navrhovatelé prvně namítají, že v oblasti boje s nemocemi může odpůrce rozhodovat pouze prostřednictvím hlavního hygienika ČR. Ten podle §80 odst. 8 zákona o ochraně veřejného zdraví vystupuje ve věcech ochrany a podpory veřejného zdraví jako orgán odpůrce. Mimořádné opatření bylo vydáno při epidemii a nebezpečí jejího vzniku, tedy ve věci ochrany a podpory veřejného zdraví, s celostátní působností. Věcně příslušným orgánem k vydání opatření proto byl odpůrce, funkčně příslušným pak byl hlavní hygienik ČR, nikoliv ministr zdravotnictví (tj. odborník, a nikoliv politik). K tomu odkazují na dříve vydaná ochranná opatření odpůrce a na obdobný postup Ministerstva obrany, jakož i na odbornou literaturu. Jelikož bylo mimořádné opatření vydáno funkčně nepříslušným orgánem, a tedy v rozporu s §130 odst. 2 správního řádu a čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky, měla by být konstatována jeho nicotnost, případně by mělo být zrušeno s účinky ex tunc. [5] Odpůrce dále při vydání napadeného mimořádného opatření překročil meze zákonem vymezené působnosti, a jednal proto ultra vires jak z hlediska věcné, tak osobní působnosti. Opatření obecné povahy mohou správní orgány vydávat výhradně v zákonem vymezených věcných oblastech a ke konkretizaci práv a povinností vyplývajících ze zákona. Povinnosti lze uložit toliko na základě a v mezích zákona při zachování základních práv a svobod. S ohledem na dělbu moci proto zákonodárce nemůže delegovat na moc výkonnou uložení primárních povinností. Výhrada zákona nevylučuje, aby zákonem provedené vymezení práv, bylo dále upraveno podzákonným právním předpisem. Ani tímto způsobem však nemůže dojít k zúžení nebo rozšíření jeho obsahu vyplývajícího ze zákonné úpravy. Mimořádným opatřením jsou ukládány povinnosti, pro které odpůrce nemá zmocnění v zákoně o ochraně veřejného zdraví ani v zákoně č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“). Není možné, aby §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví byl vykládán jako jakýsi „bianco šek“ k tomu, aby odpůrce ukládal jednotlivcům libovolné povinnosti dle vlastního uvážení. Zmíněné ustanovení nezmocňuje odpůrce k přijetí jakýchkoliv opatření, ale s ohledem na nezbytnost ústavně konformního výkladu jen takových, jež jsou svou povahou a intenzitou srovnatelná s opatřenými upravenými v §69 odst. 1 písm. a) až h) zákona o ochraně veřejného zdraví. [6] Navrhovatelé v této souvislosti rovněž poukazují na zásadu nullum crimen sine lege. Za porušení povinnosti uložené podle §68 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví na základě §80 odst. 1 písm. g) téhož zákona lze podle §92n odst. 1 písm. b) a odst. 3 písm. a) zákona o ochraně veřejného zdraví uložit pokutu až do výše 3 000 000 Kč, a to i fyzické osobě. To neodpovídá požadavku vyplývajícímu z výše zmíněné zásady. Pokud má být za porušení určitého jednání ukládána takto vysoká pokuta, musí být meze pro uložení dané povinnosti zákonodárcem vymezeny jednoznačným způsobem, a pokud se jedná o ustanovení zmocňující správní orgán k vydání opatření, je nutné meze zákona vykládat jedině restriktivním, nikoliv rozšiřujícím způsobem. [7] Navrhovatelé dále namítají, že napadené opatření není vydáno zákonem stanoveným postupem a ignoruje principy řádné správy. Odpůrce v rámci dosavadních řízení o přezkumu mimořádných opatření vydávaných podle zákona o ochraně veřejného zdraví konstantně uvádí, že sice vede spis v souvislosti s vydáním mimořádných opatření, avšak ve spise se nacházejí pouze dotčená opatření a žádné jiné podklady. Podle §17 odst. 1 správního řádu se v každé věci zakládá spis. V judikatuře Nejvyššího správního soudu se počítá s existencí spisu v řízeních o vydání územního plánu jako se samozřejmostí. Rovněž podle komentářové literatury se při pořizování opatření obecné povahy spis vede. Pro každé vydání opatření obecné povahy, ať už se vede řízení či se jedná o řízení bez návrhu, musí existovat nějaký podnět, ať už externí, nebo z moci úřední, který musí být nějakým způsobem ve spisu evidován. I v tomto případě proto musí existovat nějaké dokumenty, pokyny, podklady, zápisy z jednání, i v třeba minimální podobě reflektující mimořádnost situace, na základě kterých je mimořádné opatření vydáváno, a ty musí být součástí spisu. Pokud tomu tak není, pak je tento akt nicotný, a to zejména pokud ani odůvodnění tohoto správního aktu neobsahuje důvody jeho vydání a seznam podkladů, ze kterých bylo vycházeno. Jestliže odpůrce dlouhodobě přiznává, že spis veden je, ale současně v něm nejsou žádné podklady, jde o zásadní vadu, která musí vést ke zrušení napadeného opatření ex tunc, eventuálně ke konstatování jeho nicotnosti. [8] Napadené mimořádné opatření není dostatečně odůvodněno. Navrhovatelé poukázali na nález Ústavního soudu ze dne 8. 11. 2018, sp. zn. I. ÚS 178/15, dle kterého ústavnímu požadavku přezkumu zákonnosti opatření obecné povahy soudem odpovídá požadavek dostatečného odůvodnění opatření. Odkázali v tomto směru také na rozsudek NSS ze dne 16. 12. 2008, čj. 1 Ao 3/2008-136, č. 1795/2009 Sb. NSS, ve věci územní plán Slapy, a na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. 11. 2020, čj. 18 A 59/2020-226, ve kterém městský soud shledal nedostatky v odůvodnění protiepidemických opatření vydávaných odpůrcem. Jestliže je vyžadováno relativně podrobné a dostatečné odůvodnění ve vztahu k územnímu plánování, ve kterém jde „jen“ o zásahy do vlastnických práv, tím spíše je podle navrhovatelů nutné vyžadovat podrobné a srozumitelné odůvodnění ve vztahu k zásadnímu omezování práv jednotlivců na základě zákona o ochraně veřejného zdraví. Nelze akceptovat ani to, že bylo potřeba napadené opatření vydat okamžitě a na odůvodňování nebyl čas. Závěry v odůvodnění opatření musí být opřeny o adekvátní podklady ze správního spisu (které budou v opatření citovány a specifikovány), ze kterých bude možné dovodit, jakými úvahami se správní orgán řídil při posouzení, zda je na místě opatření obecné povahy vydat a v jakém rozsahu. V případě napadeného opatření je důvodné trvat na řádném odůvodnění, jakož i splnění dalších formálních požadavků. Ústřední orgány státní správy disponují rozsáhlým aparátem úředníků a odborníků, kteří mohou zajistit bezvadné splnění všech zákonných požadavků. [9] K rozporu napadeného mimořádného opatření se zákonnými ustanoveními na ochranu osobních údajů a nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů) – anglicky „general data protection regulation“ (GDPR) (dále jen „nařízení GDPR“) navrhovatelé namítli, že napadené opatření ukládá mimo zákonný rámec nové zásadní povinnosti ohledně informací o zdravotním stavu. Údaj o zdravotním stavu je citlivým údajem ve smyslu zákona č. 110/2019 Sb., o zpracování osobních údajů. Napadeným opatřením je zaměstnavatelům ukládána povinnost vést zcela novou evidenci provedených testů. To je velkým zásahem do práva na informační sebeurčení zaměstnanců. Úmluva o lidských právech a biomedicíně, publikovaná pod č. 96/2001 Sb.m.s., výslovně zdůrazňuje v čl. 10, že každý má právo na ochranu soukromí ve vztahu k informacím o zdravotním stavu a toto právo může omezit pouze zákon. Zde ovšem evidence není vedena na základě zákona. Je dokonce přestupkem podle §11a zákona č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, pokud zaměstnavatel v rozporu s §316 odst. 4 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, vyžaduje od zaměstnance informace, které bezprostředně nesouvisejí s výkonem práce a se základním pracovněprávním vztahem. U informace o výsledku testu není splněna podmínka, že se jedná o informace bezprostředně související s výkonem práce a povinnost ani nestanovil právní předpis. [10] Napadené opatření je v rozporu s principy předvídatelnosti, srozumitelnosti a vnitřní bezrozpornosti. Není z něj zřejmé, podle jakého předpisu jsou povinnosti ukládány (zda podle zákona o ochraně veřejného zdraví nebo pandemického zákona). V důsledku toho je tak sporné, na základě kterého zákona budou např. ukládány pokuty, což je také zdrojem velké nejistoty. [11] Navrhovatelé dále namítli nepřiměřenost napadeného opatření. Není jasné, proč v případě virózy, která je řádově podobně nebezpečná jako chřipka, je nutné přijmout právě takové opatření, které bylo přijato. Mezi základní atributy právního státu patří přiměřenost práva. Soud se proto v rámci přezkumu opatření obecné povahy věnuje také tomu, zda napadené opatření umožňuje dosáhnout sledovaný cíl, zda opatření a sledovaný cíl spolu logicky souvisí, zda cíle nelze dosáhnout jinak a zda omezuje své adresáty co nejméně. V neposlední řadě soud také zkoumá, zda je následek napadeného opatření úměrný sledovanému cíli (rozsudek NSS ze dne 27. 9. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS). Opatření, která byla přijata v rámci napadeného opatření, sledují snad legitimní cíl, ale není splněno kritérium potřebnosti. Pokud by byl postup odpůrce hodnocen jako přiměřený, pak by měl stát možnost stejné opatření přijmout každý rok, jestliže dojde k epidemii chřipky. Vedle nemoci covid-19 existují daleko nebezpečnější nemoci, kterým není věnována taková pozornost, naopak je podstatná část z nich zanedbávána. Potřebnost opatření je odůvodňována nevhodně získanými údaji o počtu nakažených prostřednictvím testů PCR, které by se neměly používat jako relevantní zdroj informací o tom, zda je či není člověk nakažen a zda je infekční. Jedná se o nevhodnou a nevypovídající metodu. Navrhovatelé k prokázání bezcennosti testů předložili studie, vyjádření odborníků a rozhodnutí portugalského odvolacího soudu. Metoda PCR byla vynalezena jako metoda pro kopírování genetického materiálu a není určena k používání jako diagnostický nástroj. Otázku přiměřenosti postupu odpůrce nelze posuzovat izolovaně. Je třeba se podívat také na to, jakým způsobem orgány státu v minulosti reagovaly a reagují na epidemickou situaci. Navrhovatelé v této souvislosti poukázali na pandemii viru H1N1 v letech 2009-2010 a na rozhovor s tehdejším hlavním hygienikem ČR. V souvislosti s pandemií viru H1N1 nebyl vyhlášen nouzový stav. Nebyla vydána dokonce ani celostátní omezení podle zákona o ochraně veřejného zdraví. [12] Navrhovatelé mají za to, že pandemický zákon je protiústavní. Prvním důvodem protiústavnosti je to, že stav pandemické pohotovosti není ústavně zakotven. Jelikož mimořádné stavy představují narušení obvyklého rozdělení mocí ve státě a její vychýlení směrem k posílení moci výkonné, není možné takové stavy nově konstituovat pouze na zákonné úrovni bez ústavního zakotvení. Pokud by byl připuštěn opak, hrozilo by, že jakákoliv politická frakce, která bude mít většinu v parlamentu, ustanoví nový mimořádný stav pouze ve svůj prospěch. Trvat na požadavku ústavní většiny je vedle možnosti přezkumu takové úpravy Ústavním soudem nezbytnou brzdou proti narušení principů právního státu a parlamentní demokracie. Druhým důvodem protiústavnosti je porušení pravidel pro řádný zákonodárný proces. Nejenže pandemický zákon nebyl přijat ve formě ústavního zákona, ale byl přijat ve stavu legislativní nouze. Předloha zákona neprošla standardním legislativním procesem a hodnocením dopadů regulace, přestože pandemie nemoci covid-19 byla vyhlášena takřka rok před přijetím zákona. Zákonodárci neměli dostatek času se s textem seznámit, nebyla respektována práva menšin v Parlamentu ani stanovené postupy podle legislativních pravidel vlády a jednacího řádu Poslanecké sněmovny. Zákonná úprava stavu legislativní nouze musí být vykládána maximálně restriktivně, ústavně vstřícně a odpovědně (nález Ústavního soudu ze dne 1. 3. 2011, Pl. ÚS 55/10). Zejména musí být šetřena práva opozice i jednotlivých poslanců mít dostatečný čas na seznámení se s návrhem zákona a na reakci na něj, třeba i v podobě pozměňovacích návrhů. Reálnou možnost seznámit se s návrhem zákona a reagovat na něj musí mít i veřejnost, neboť i jí je určena parlamentní diskuze. Kvalitu návrhů zákonů přijímaných ve stavu legislativní nouze negativně ovlivňuje okolnost, že vláda u nich často využívá výjimky podle čl. 17 Legislativních pravidel vlády, zkracuje připomínkové řízení, neprovádí zhodnocení dopadů navrhované regulace a nepředkládá návrh zákona Legislativní radě vlády. Vyhlášení stavu legislativní nouze tedy vládě umožňuje předložit do Parlamentu nijak neprodiskutovanou a neanalyzovanou legislativní předlohu s tím, že prostor pro parlamentní debatu a analýzu účinků navrhovaných pravidel ve sněmovně bude dramaticky omezen. Poslanecká sněmovna zrušila nouzový stav vyhlášený vládou k datu účinnosti pandemického zákona. Poslanci tedy byli evidentně přesvědčení, že pandemický zákon může nahradit nouzový stav. To se však nestalo a nyní vedle sebe máme jako nouzový stav, tak stav pandemické pohotovosti. To zesiluje potřebu přezkumu pandemického zákona ze strany Ústavního soudu. Navrhovatelé proto navrhli, aby Nejvyšší správní soud předložil Ústavnímu soudu návrh na zrušení pandemického zákona. III. Vyjádření odpůrce a osoby zúčastněné na řízení [13] Odpůrce k návrhu na zrušení opatření obecné povahy uvedl, že je nepřípustný, neboť napadené opatření bylo s účinností od 28. 3. 2021 zrušeno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-27/MIN/KAN. Při neexistenci mimořádného opatření nejsou splněny podmínky řízení a návrh má být odmítnut. Navrhovateli a) nesvědčí aktivní legitimace k podání návrhu, jelikož mu není napadeným opatřením ukládána žádná povinnost, a tudíž nejsou ve hře žádná jeho veřejná subjektivní práva. Navrhovatelka b) je dotčena pouze v dílčím rozsahu coby zaměstnanec, nikoliv v těch částech, které ukládají povinnosti zaměstnavatelům nebo poskytovatelům zdravotních služeb. [14] Ministr zdravotnictví byl oprávněn vydat napadené opatření na základě §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví. Skutečnost, že §80 odst. 6 zákona o ochraně veřejného zdraví deklaruje, že úkony hlavního hygienika jsou považovány za úkony orgánu odpůrce ve věcech ochrany a podpory veřejného zdraví, na tom nic nemění. Zákon o ochraně veřejného zdraví zakládá pravomoc přímo odpůrci jako jednomu z orgánů ochrany veřejného zdraví a za odpůrce jedná ministr zdravotnictví. K obdobné námitce se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25. 3. 2021, čj. 4 As 301/2020-147. [15] Odpůrce nepřekročil svou věcnou působnost. Zákon o ochraně veřejného zdraví mu umožňuje v §69 odst. 1 písm. i) zakázat či nařídit další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. Nelze proto souhlasit s navrhovateli, že překročil svou věcnou působnost, jestliže napadeným opatřením v návaznosti na předchozí opatření nařídil zaměstnavatelům vést evidenci provedených testů zaměstnanců. Jedná se o toliko administrativní povinnost, která nepředstavuje žádný intenzivní zásah do práv a postavení zaměstnavatelů. Není nezákonné, pokud zákonodárce k zajištění efektivity plnění určité právní povinnosti současně v zákoně stanoví skutkovou podstatu přestupku a za jeho spáchání příslušný druh a výši sankce. Při správním trestání je správní orgán povinen postupovat s ohledem na konkrétní okolnosti spáchaného skutku a osobu pachatele, nehledě na materiální stránku konkrétního protiprávního jednání. Navrhovatelce b) žádná pokuta uložena nebyla. [16] Odpůrce zdůrazňuje, že spis veden byl. Opatření obecné povahy bylo vydáno bez řízení, a tudíž dotčené osoby nemají právo se s podklady a návrhy seznámit a vyjádřit k nim své námitky a připomínky. Podklady v projednávané věci ani z logiky věci být nemusí, resp. se jedná o veřejně známé skutečnosti. Napadené opatření navazuje na opatření týkající se povinnosti antigenního testování, přičemž stanovení povinnosti nahlásit podezření na pozitivitu na přítomnost viru SARS-Co-V-2 zaměstnavateli a poskytovateli zdravotních služeb má své organizační a zdravotní opodstatnění, aby byla vysvětlena nepřítomnost zaměstnance na pracovišti, resp. aby mohla být zaměstnanci vystavena žádanka na vystavení konfirmačního PCR testu. Vysoká míra spolehlivosti PCR testu a jeho role jako testu konfirmačního ve vztahu k pozitivitě zjištěné antigenními testy je veřejně známou skutečností a odpůrce nepovažoval za nutné doklady o parametrech testů do spisu zakládat. Uložení povinnosti zaměstnavatelům, jímž není ani jeden z navrhovatelů, je dáno logickou potřebou kontroly a k tomu není třeba evidovat žádný podklad. Vzhledem k charakteru testů a tomu, že jsou testy prováděny mimo režim poskytování zdravotních služeb, je odůvodněná a podložená (odborně, nikoliv z hlediska nutnosti opatření nějakého písemného podkladu) povinnost jak směrem k poskytovatelům a orgánům ochrany veřejného zdraví (vystavit žádanku), tak k samotestujícím se zaměstnancům k podrobení se konfirmačnímu testu. Tyto skutečnosti a okolnosti týkající se charakteru testů, jejich efektu, míře spolehlivosti, parametrů atd. jsou masivně komunikovány veřejnosti. Stejně tak je veřejně známa informace o tom, že v České republice již byly detekovány a rozšířeny zmutované varianty koronaviru. [17] Odpůrce dále uvedl, že požadavek na odůvodnění napadeného opatření v širším rozsahu je s ohledem na dynamičnost vývoje pandemie covid-19 a poznatků o ní, jakož i množství kroků, které je v této souvislosti třeba přijímat, nerealizovatelný. Případné striktnější požadavky na odůvodňování přijímaných opatření za dané situace by prakticky znemožňovaly činění nezbytných kroků směřujících ke zpomalení postupu pandemie na území ČR pro samé odůvodňování jednotlivých opatření. Povinnost zaměstnanců není nepřiměřená, neboť jde o legitimní požadavek na informování zaměstnavatele, resp. požadavek na informování příslušných poskytovatelů zdravotních služeb a opuštění pracoviště z důvodu podezření na infekční onemocnění u takového zaměstnance. Nejedná se proto ani z hlediska proporcionality o žádný invazivní zásah do práv zaměstnance, který by nebylo možné po zaměstnanci s ohledem na ochranu veřejného zdraví spravedlivě očekávat a vymáhat plnění této povinnosti, mj. i v zájmu ochrany jeho vlastního zdraví. [18] Napadené opatření bylo vydáno podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 a §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví, je proto zřejmé, že bylo vydáno podle zákona o ochraně veřejného zdraví. Pokud jde o tvrzený rozpor s ochranou osobních dat a nařízením GDPR, odpůrce s odkazem na zásadu zákonnosti zpracování osobních údajů má za to, že zákonný důvod je zde dán, a to s ohledem na pravomoc a věcnou působnost odpůrce danou zákonem o ochraně veřejného zdraví. [19] Závěrem odpůrce navrhl, aby Nejvyšší správní soud návrh na zrušení opatření obecné povahy odmítl, popřípadě jako nedůvodný zamítl. [20] Osoba zúčastněná na řízení k návrhu na zrušení mimořádného opatření uvedla, že napadené bylo přijato v souladu se všemi právními předpisy ČR, a že bylo vydáno příslušným orgánem. Očekávala však, že odpůrce, případně jiné orgány veřejné moci, poskytnou více metodických informací včetně popisu postupu v problematických situacích. Nejvyššímu správnímu soudu navrhla, aby návrh na zrušení opatření obecné povahy zamítl. IV. Podání učiněná v návaznosti na zrušení napadeného opatření [21] Soud obdržel dne 29. 3. 2021 podání nazvané návrh na připuštění změny návrhu na zrušení opatření obecné povahy. V něm navrhovatelé zjevně v návaznosti na vyjádření odpůrce uvedli, že mimořádným opatřením odpůrce ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020/27/MIN/KAN, bylo s účinností od 28. 3. 2021 nahrazeno a zrušeno původně napadené opatření odpůrce ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN. Konstatování nicotnosti je podle nich možné i vůči již zrušenému opatření. Pokud jde o zrušení opatření obecné povahy, to podle stávající judikatury správních soudů vůči již zrušenému opatření možné není. Proto je dle navrhovatelů namístě připustit změnu návrhu tam, kde opatření bylo nahrazeno jiným obdobným opatřením. Navrhli proto, aby Nejvyšší správní soud připustil změnu návrhu tak, že je nově napadeno také mimořádné opatření odpůrce ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-27/MIN/KAN. V návrhu rovněž poukázali v otázce vedení spisu na rozsudek NSS čj. 4 As 301/2020-147 a na skutečnost, že napadené opatření znemožňuje zaměstnancům pracovat, neboť ukládá zaměstnanci, který se samotestoval nebo byl testován laickou osobu, opustit pracoviště. Výsledky přezkoumání podle §3 odst. 7 pandemického zákona včetně použitých podkladů se opět musí nacházet ve spise. [22] Nejvyšší správní soud následně navrhovatele podle §36 odst. 1 s. ř. s. poučil o tom, že podle §13 odst. 4 pandemického zákona nebrání zrušení napadeného opatření dalšímu postupu v řízení. Vyzval je proto současně, aby soudu sdělili, zda i přes možnost přezkumu zrušeného opatření nadále trvají na návrhu na připuštění změny návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Dne 1. 4. 2021 obdržel Nejvyšší správní soud podání označené „Zpětvzetí návrhu na změnu žaloby ze dne 29. 3. 2021“, jímž navrhovatelé na základě poučení vzali zpět návrh na změnu návrhu na zrušení opatření obecné povahy a současně navrhli, aby Nejvyšší správní soud v souladu s §13 odst. 4 pandemického zákona pokračoval v řízení o původně napadeném opatření i po jeho zrušení. V. Ústní jednání [23] Jelikož navrhovatelé nesouhlasili s tím, aby o věci samé bylo rozhodnuto bez jednání, nařídil soud jednání ve věci na 14. 4. 2021. Při jednání setrvali účastníci na svých předchozích vyjádřeních. Navrhovatel a) v průběhu jednání dále popsal průběh testování u osoby zúčastněné na řízení, přičemž poukázal zejména na to, že je vysoké riziko toho, že testy nezachytí skutečně infekčního jedince již z toho důvodu, že testování probíhá pouze jednou týdně a test je senzitivní pouze v době vrcholící infekce. Uvedl, že k testování jsou použity testy výrobce Vivachek Biotech (Hangzhou) Co., Ltd., které jsou mezi testy uvedenými odpůrcem jako vhodné pro testování zaměstnanců. Zároveň byl k důkazu přečten příbalový leták výrobce k těmto testům, ve kterém je mimo jiné uvedeno, že není určen pro domácí testování a to, že pokud obsluha nemá zkušenosti s postupy odběru vzorků a manipulace, doporučuje se zvláštní školení nebo vedení. Soud neprovedl pro nadbytečnost další důkazy navržené navrhovateli k prokázání toho, že antigenní testy nejsou vhodné k plošnému testování bezpříznakových jedinců. Ty by mohly být relevantní pro posouzení proporcionality zásahu do práv adresátů mimořádného opatření. S ohledem na důvody, pro které soud shledal mimořádné opatření nezákonným, však již nebyl test proporcionality prováděn. Pokud se jednalo o důkazy k PCR testům, šlo-li o prokázání závažnosti epidemie, ty soud považoval za nadbytečné s ohledem na závěry uvedené dále v bodě [123]. Pokud jimi při ústním jednání navrhovatelé začali argumentovat ve vztahu k závažnosti povinnosti podrobit se konfirmačnímu testu, pak taková argumentace nebyla uvedena v návrhu, a je proto nepřípustná (§101b odst. 2 s. ř. s.). Odpůrce k dotazu soudu potvrdil, že napadené mimořádné opatření dopadá i na zaměstnance zaměstnavatelů, kteří prováděli dobrovolné testování zaměstnanců, přičemž i tito zaměstnavatelé měli povinnost vést příslušnou evidenci. VI. Posouzení Nejvyšším správním soudem [24] Nejvyšší správní soud posoudil návrh a dospěl k závěru, že je důvodný, byť nepřisvědčil všem námitkám navrhovatelů. VI.1 Zrušení napadeného opatření v průběhu řízení [25] Nejvyšší správní soud podle §103 o. s. ř. ve spojení s §64 s. ř. s. kdykoliv za řízení přihlíží z úřední povinnosti k tomu, zda jsou splněny podmínky, za nichž může rozhodnout ve věci samé (podmínky řízení). Jednou z podmínek řízení je mj. existence předmětu řízení. Odpadnutí předmětu řízení je neodstranitelným nedostatkem podmínek řízení, pro který soud návrh usnesením odmítne podle §46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. [26] Návrhem napadené opatření ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN, bylo s účinností od 28. 3. 2021 nahrazeno a zrušeno mimořádným opatřením ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020/27/MIN/KAN. Odpůrce k této skutečnosti ve vyjádření k návrhu uvedl, že při neexistenci mimořádného opatření nejsou splněny podmínky řízení a návrh by měl být proto odmítnut. Navrhovatelé následně reagovali na vyjádření odpůrce podáním ze dne 29. 3. 2021, ve kterém navrhli, aby soud připustil změnu návrhu na zrušení opatření obecné povahy tak, že je nově napadeno také mimořádné opatření odpůrce ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-27/MIN/KAN. [27] Podle §13 odst. 4 pandemického zákona platí, že pozbylo-li mimořádné opatření platnosti v průběhu řízení o jeho zrušení, nebrání to dalšímu postupu v řízení. Dojde-li soud k závěru, že opatření obecné povahy nebo jeho části byly v rozporu se zákonem, nebo že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, anebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem, v rozsudku vysloví tento závěr. [28] Pandemický zákon tedy oproti obecné úpravě umožňuje soudu přezkoumat opatření obecné povahy, které již pozbylo platnosti a vynést deklaratorní výrok určující jeho nezákonnost. Typickým důvodem pozbytí platnosti opatření obecné povahy je jeho zrušení, přičemž podle obecné úpravy soudního řádu správního taková okolnost znemožňuje vést řízení o takovém opatření, neboť jej již není možné zrušit (viz např. rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2021, čj. 6 As 114/2020-63, bod 122). S ohledem na zvláštní úpravu v pandemickém zákoně však v této situaci předmět řízení neodpadá a soud v řízení pokračuje. Podle Nejvyššího správního soudu je třeba pod pojem pozbytí platnosti zahrnout i zrušení mimořádného opatření. Předmět řízení se v takové situaci nemění, neboť předmětem přezkumu je i nadále zákonnost stále stejného mimořádného opatření, a není proto na místě navrhovat připuštění změny návrhu a rozhodovat o něm ve smyslu §95 o. s. ř . Soud v této situaci pouze získává novou výrokovou možnost. Nicméně i ta je vázána na to, že se navrhovatel takového výroku domáhá. Pokud navrhovatel sám od začátku pro případ pozbytí platnosti mimořádného opatření deklaratorní petit nenavrhoval, ani tak neučiní po pozbytí platnosti, musí jej soud v souladu s §36 odst. 1 s. ř. s. o této možnosti poučit. Pokud by přesto navrhovatel v této situaci trval na zrušení napadeného mimořádného opatření, nezbude soudu než návrh zamítnout, neboť by již zjevně takovému petitu vyhovět nemohl. [29] Podle §41 odst. 2 o. ř. s. ve spojení s §64 s. ř. s. soud posuzuje každý úkon účastníků řízení podle jeho obsahu, i když je nesprávně označen. Je proto třeba zkoumat, čeho se účastník svým úkonem skutečně domáhá. Soudu z podání navrhovatelů ze dne 29. 3. 2021 nebylo zřejmé, zda si jsou vědomi zvláštní procesní úpravy obsažené v §13 odst. 4 pandemického zákona a zda navrhují vedle přezkumu již zrušeného opatření nově i přezkum mimořádného opatření čj. MZDR 47828/2020/27/MIN/KAN, nebo zda navrhují jenom přezkum posledně zmíněného opatření, nebo zda chtějí ve skutečnosti toliko deklaratorně přezkoumat původně napadené opatření. Proto soud navrhovatele poučil v souladu s §36 odst. 1 s. ř. s. o tom, že podle §13 odst. 4 pandemického zákona nebrání zrušení původně napadeného opatření dalšímu postupu v řízení a vyzval je k vyjádření, zda skutečně zamýšleli napadnout i nové mimořádné opatření. [30] Dne 1. 4. 2021 obdržel soud podání navrhovatelů, ve kterém uvedli, že po poskytnutém poučení berou zpět svůj návrh na změnu návrhu a navrhují, aby soud v souladu s §13 odst. 4 pandemického zákona pokračoval v řízení o původně napadeném opatření i po jeho zrušení s tím, že žádají, aby soud vyslovil nicotnost napadeného opatření a alternativně navrhují, aby soud v rozsudku vyslovil závěr o tom, že mimořádné opatření bylo v rozporu se zákonem, že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, a že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem. Je proto patrné, že skutečným úmyslem navrhovatelů po zrušení napadeného mimořádného opatření bylo, aby soud přezkoumal původně napadené opatření odpůrce. Z procesního postupu navrhovatelů lze seznat, že si toliko nebyli vědomi procesní úpravy obsažené v §13 odst. 4 pandemického zákona. V tomto smyslu je proto také třeba chápat podání navrhovatelů ze dne 29. 3. 2021. [31] Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že zrušení napadeného opatření nebrání podle §13 odst. 4 pandemického zákona dalšímu postupu v řízení. Je proto liché tvrzení odpůrce, dle kterého je namístě návrh odmítnout pro nedostatek podmínek řízení, neboť předmět řízení s ohledem na §13 odst. 4 pandemického zákona neodpadl. Z podání navrhovatelů je zároveň zřejmé, že chtějí, aby soud pokračoval v přezkumu původně napadeného a nyní již zrušeného mimořádného opatření odpůrce, a navrhují, aby soud pouze deklaroval jeho nezákonnost. VI.2 Aktivní procesní legitimace navrhovatelů [32] Soud se dále zabýval tím, zda navrhovatelé byli aktivně procesně legitimováni k podání návrhu na zrušení napadeného opatření. [33] Podle §101a odst. 1 věty první s. ř. s. platí, že návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho částí je oprávněn podat ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen. [34] Aktivní procesní legitimace představuje podmínku řízení, kterou musí obecně navrhovatel splňovat, aby byl oprávněn podat k soudu návrh na zrušení opatření obecné povahy. K jejímu splnění je zapotřebí, aby návrh obsahoval myslitelná a logicky konsekventní tvrzení o tom, že právní sféra navrhovatele (tj. jemu náležející subjektivní práva) byla napadeným opatřením obecné povahy dotčena. To, zda je dotčení podle povahy věci vůbec myslitelné, závisí na povaze a předmětu, obsahu a způsobu regulace prováděné konkrétním opatřením obecné povahy, napadeným návrhem na jeho zrušení (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, čj. 1 Ao 1/2009-120, č. 1910/2009 Sb. NSS, ve věci územní plán Vysoká nad Labem, bod 34). Není-li tato podmínka splněna, soud návrh usnesením odmítne podle §46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Otázku aktivní procesní legitimace jako podmínku řízení o návrhu nelze směšovat s otázkou aktivní věcné legitimace, tedy s otázkou důvodnosti návrhu. Ta se již zkoumá v řízení ve věci samé, nikoli při posuzování podmínek řízení (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 17. 9. 2013, čj. 1 Aos 2/2013-116, č. 2943/2014 Sb. NSS, ve věci úpravy směrné části územního plánu Brna, bod 42). [35] Co se týče navrhovatele a), ten v návrhu uvedl, že je odborovou organizací působící u osoby zúčastněné na řízení, na kterou a její zaměstnance dopadají povinnosti stanovené napadeným mimořádným opatřením. Otázky bezpečnosti práce a ochrany zdraví při práci spadají mezi oblasti, které je osoba zúčastněná na řízení povinna s odborovou organizací projednat. Jeho povinností je zastat se práv zaměstnanců, o jejichž zdravotním stavu jsou shromažďovány a předávány citlivé informace bez zákonného podkladu. [36] Soud se musel předně zabývat otázkou, zda je odborová organizace, jako zástupce zaměstnanců, vůbec způsobilá být aktivně procesně legitimována k podání návrhu na zrušení opatření obecné povahy namísto jednotlivých dotčených zaměstnanců, tj. zda navrhovatel a) mohl být napadeným opatřením zkrácen na svých právech. Je třeba totiž souhlasit s odpůrcem v tom, že přímo navrhovateli a) není napadeným opatřením ukládána žádná povinnost. [37] Ústavní soud nálezem ze dne 30. 5. 2014, sp. zn. I. ÚS 59/14, připustil aktivní procesní legitimaci spolků zaměřených na ochranu životního prostředí k podání návrhu na zrušení opatření obecné povahy v podobě územního plánu. Nález vyšel z mezinárodních závazků České republiky vyplývajících z Úmluvy o přístupu k informacím, účasti veřejnosti na rozhodování a přístupu k právní ochraně v záležitostech životního prostředí (č. 124/2004 Sb.m.s., tzv. Aarhuská úmluva). Dále v obecné rovině poukázal na absurdnost situace, v níž by osoba jinak splňující podmínky pro podání návrhu na zrušení opatření obecné povahy nebyla aktivně legitimována k podání návrhu na zrušení opatření obecné povahy jen proto, že se spolu s dalšími osobami sdružila a společně jménem sdružení žádají zrušení opatření obecné povahy (viz bod 22. citovaného nálezu). Ústavní soud taktéž výslovně uvedl, že se nemusí jednat jen o spolky zaměřené na ochranu životního prostředí, a v bodech 25 a 27 odůvodnění nálezu k tomu uvedl: „V některých případech mohou působit místní a věcné důvody v synergii, a nemusí jít ani o "ekologický" spolek. Tak kupříkladu založí-li občané žijící v určitém městě nebo jeho městské části spolek k ochraně svých zájmů a územní plán by měl zasáhnout do rekreační zóny, v níž jsou zvyklí trávit svůj volný čas, pak připadá v úvahu přiznat spolku aktivní legitimaci bez ohledu na detaily vymezení jeho předmětu činnosti. … 27. Ústavní soud nikoliv na okraj konstatuje, že jím zmíněná kritéria nemusí působit jen v relaci k těm spolkům, jejichž hlavní činností je ochrana přírody a krajiny. Naznačená měřítka, jež budou nepochybně judikaturou konkretizována, lze vztáhnout na spolky bez ohledu na předmět činnosti, a to takové, u nichž bude dán předpoklad zkrácení na právech opatřením obecné povahy ve smyslu §101a odst. 1 s. ř. s.“ Jinak řečeno, skutečnost, že občan dá přednost prosazování svého zájmu formou sdružení se s jinými občany, nelze bez dalšího z hlediska naplnění jeho aktivní procesní legitimace přičítat k jeho tíži. Ústavní soud v citovaném nálezu vymezil konkrétní podmínky, za kterých je spolek oprávněn podat návrh na zrušení opatření obecné povahy (územního plánu). Konkrétně uvedl, že spolek dožadující se zrušení opatření obecné povahy musí předně tvrdit, že byl tímto opatřením dotčen na svých subjektivních právech. Podstatným kritériem pak je místní vztah navrhovatele k lokalitě regulované územním plánem. V jiných situacích může sehrát důležitou roli zaměření spolku na aktivitu, která má lokální opodstatnění. [38] Ačkoliv Ústavní soud výslovně řešil procesní legitimaci ve vztahu k územně plánovací dokumentaci, není důvod tyto závěry nevztáhnout i na jiná opatření obecné povahy. Je také zřejmé, že Ústavní soud neomezil své závěry jen na spolky založené za účelem ochrany přírody a krajiny. Aktivně legitimovány tedy mohou být i další spolky, pokud mají užší vztah k regulaci, která je zavedena opatřením obecné povahy, při hájení zájmu svých členů. [39] Jde-li o hájení práv zaměstnanců, které zastupuje, je postavení odborů zcela srovnatelné se spolky zaměřenými na ochranu přírody. Historicky vznikly za účelem hájení práv a zájmů zaměstnanců. Právo odborově se sdružovat je chráněno jednak na mezinárodní úrovni (k tomu viz zejména Úmluvu Mezinárodní organizace práce č. 87 o svobodě sdružování a ochraně práva odborově se organizovat dne 9. 7. 1948, č. 489/1990 Sb.). Dále je zakotveno i v rámci ústavního pořádku v čl. 27 Listiny, podle jehož odst. 1 každý má právo svobodně se sdružovat s jinými na ochranu svých hospodářských a sociálních zájmů. Významná oprávnění při hájení práv zaměstnanců, včetně těch, kteří nejsou členy odborů, zakládá i zákoník práce nebo další vnitrostátní předpisy. Soud zde pro úplnost dodává, že přestože je obhajoba práv a oprávněných zájmů zaměstnanců imanentně spjata s odborovou organizací, navrhovatel a) výslovně ve stanovách uvádí, že jeho posláním je „spolupracovat na udržení dlouhodobé prosperity a rozvoje společnosti při současném zachování zájmů a práv zaměstnanců TCI. Cílem organizace je být partnerem přinášejícím názor „zevnitř“ při posuzování zásadních změn v reorganizaci pracovních činností nebo struktury firmy. Cílem je spokojený a motivovaný zaměstnanec pracující v bezpečné a dlouhodobě prosperující společnosti.“ [40] Je tedy zřejmé, že navrhovatel a) má dostatečně úzký vztah k napadenému mimořádnému opatření, neboť se dotýká i zaměstnanců, kteří jsou jeho členy. S ohledem na to tedy není podstatná námitka odpůrce, že napadené opatření přímo neukládá povinnosti navrhovateli a). [41] Navrhovatel a) ohledně zásahu do veřejných subjektivních práv uvedl, že je jeho povinností zastat se práv zaměstnanců, o jejichž zdravotním stavu jsou shromažďovány a předávány citlivé informace bez zákonného podkladu. S ohledem na další argumentaci v návrhu je zřejmé, že je tím mířeno na povinnost zaměstnavatele vést evidenci provedených testů, kterou členové navrhovatele a) považují za zásah do jejich práva na informační sebeurčení. Dále navrhovatelé v podání ze dne 29. 3. 2021 ke své aktivní procesní legitimaci rozvedli, že napadené opatření ukládá mj. zaměstnanci, který se testoval sám nebo byl testován laickou osobou, opustit pracoviště. Znemožňuje tedy pracovat a zásadním způsobem zasahuje do práv zaměstnanců. Navrhovatel a) tedy dostatečně tvrdil zásah do subjektivních práv zaměstnanců, jejichž práva a oprávněné zájmy hájí. Soud s ohledem na výše uvedené proto konstatuje, že navrhovatel a) je aktivně procesně legitimován k podání návrhu na zrušení napadeného opatření. [42] Navrhovatelka b) v návrhu uvedla, že pokud by se testu na přítomnost antigenu SARS CoV-2 podrobila, hrozí jí, že její citlivé osobní údaje o zdravotním stavu budou osobou zúčastněnou na řízení shromažďovány bez zákonného podkladu. Tvrdí tak, že jí napadeným opatřením hrozí také zásah do jejího subjektivního práva na informační sebeurčení. Později také tvrdila možný zásah do práva na výkon zaměstnání. Soud proto dospěl k závěru, že i navrhovatelka b) je aktivně procesně legitimována k podání návrhu na zrušení mimořádného opatření, jelikož dostatečně tvrdila, jakým způsobem byla její právní sféra opatřením dotčena. [43] Na závěru o aktivní procesní legitimaci navrhovatelky b) [stejně jako navrhovatele a)] nemění nic námitka odpůrce, že je dotčena napadeným opatřením pouze v dílčím rozsahu coby zaměstnanec, nikoliv však v těch částech, které ukládají povinnosti zaměstnavatelům nebo poskytovatelům zdravotních služeb. V povinnosti zaměstnavatele vést evidenci provedených testů u zaměstnanců navrhovatelé spatřují i přímý zásah do práva zaměstnanců na informační sebeurčení. Lze souhlasit s odpůrcem, že povinnost poskytovatele zdravotních služeb nebo orgánu ochrany veřejného zdraví vystavit žádanku na konfirmační RT-PCR test by sama o sobě nemohla bez dalšího zasáhnout do právní sféry navrhovatelů. Nelze však přehlédnout, že povinnosti stanovené napadeným opatřením poskytovatelům zdravotních služeb nebo orgánu ochrany veřejného zdraví slouží pouze k tomu, aby zaměstnancům vznikla poslední povinnost a to povinnost podrobit se konfirmačnímu testu, a to v návaznosti na jejich povinnost oznámit těmto subjektům pozitivní výsledek antigenního testu. Tyto povinnosti jsou tedy natolik propojené s povinnostmi ukládanými zaměstnancům, že je od nich nelze oddělit. Je třeba proto dospět k závěru, že i v tomto bodě se napadené opatření dotýká právní sféry navrhovatelů, a to zprostředkovaně skrze ostatní povinnosti, které se jich dotýkají přímo. VI.3 Kritéria přezkumu opatření obecné povahy [44] Podle §101d odst. 1 s. ř. s., ve znění od 1. 1. 2012, platí, že při rozhodování (o návrhu na zrušení opatření obecné povahy – pozn. NSS) je soud vázán rozsahem a důvody návrhu. [45] Soud proto přezkoumal napadené opatření obecné povahy pouze z důvodů uvedených v návrhových bodech (viz níže). V této souvislosti nepřehlédl, že navrhovatelé návrh a jeho důvody strukturovali obdobně, jako vymezil Nejvyšší správní soud algoritmus přezkumu opatření obecné povahy v rozsudku ze dne 27. 5. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS. Přestože se jednotlivé kroky tzv. algoritmu přezkumu vztahovaly k právní úpravě dle §101d odst. 1 s. ř. s., ve znění před 1. 1. 2012, dle které platilo, že soud není vázán důvody návrhu, strukturoval soud obdobně přezkum napadeného opatření i v nyní projednávané věci, jelikož důvody uvedené v návrhových bodech tomuto algoritmu odpovídají a je v tomto ohledu rozsahem a důvody návrhu vázán (srov. bod 39 rozsudku NSS ze dne 31. 8. 2018, čj. 1 As 49/2018-62, dle kterého „[a]lgoritmus (test) přezkumu v celém rozsahu by soud aplikoval pouze za předpokladu, že by navrhovatel všechny jeho kroky zahrnul do návrhových bodů“). [46] Nejvyšší správní soud tak s ohledem na obsah návrhu přistoupil k přezkumu napadeného opatření v následujících na sebe navazujících krocích: 1) přezkum pravomoci odpůrce vydat opatření obecné povahy; 2) přezkum otázky, zda odpůrce při vydání opatření obecné povahy nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti (jednání ultra vires); 3) přezkum otázky, zda opatření obecné povahy bylo vydáno zákonem stanoveným způsobem; 4) přezkum obsahu opatření obecné povahy z hlediska rozporu napadeného opatření (nebo jeho části) se zákonem a 5) přezkum obsahu napadeného opatření z hlediska jeho proporcionality. Pokud jde o případný nedostatek pravomoci odpůrce vydat opatření obecné povahy nebo překročení jeho působnosti, zkoumá soud tyto otázky i z úřední povinnosti (bod 28 usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2010, čj. 1 Ao 2/2010-116, č. 2215/2011 Sb. NSS). Vzhledem k tomu, že dospěl k závěru, že shledal nenaplnění již čtvrtého bodu přezkumu, nepřikročil k pátému. VI.4 K tvrzené protiústavnosti pandemického zákona [47] Před tím, než soud přistoupil k samotnému přezkumu napadeného opatření, musel se ještě zabývat otázkou, zda pandemický zákon, jehož má být ve věci použito a který mj. stanovil příslušnost Nejvyššího správního soudu k projednání návrhu, je v souladu s ústavním pořádkem. Pakliže by totiž dospěl k závěru, že není, byl by povinen věc předložit Ústavnímu soudu v souladu s čl. 95 odst. 2 Ústavy. Soud nicméně předesílá, že tuto povinnost má jen tehdy, dojde-li k takovému závěru. Vzhledem k tomu, že k tomuto závěru nedospěl, uvádí dále důvody tohoto svého závěru v tomu odpovídajícím rozsahu. [48] Navrhovatelé uvedli v návrhu dva důvody protiústavnosti pandemického zákona (blíže viz rekapitulaci v bodě [12] tohoto rozsudku). Jednak podle nich není stav pandemické pohotovosti ústavně zakotven, přičemž mimořádné stavy nelze nově konstituovat pouze na zákonné úrovni. Dále byla porušena pravidla pro řádný zákonodárný proces, neboť nebyly splněny podmínky pro jeho přijetí ve stavu legislativní nouze. [49] Soud se předně zabýval tím, zda byl pandemický zákon přijat ústavně konformním způsobem, a to zejména z toho pohledu, zda byly splněny podmínky pro přijetí zákona ve zkráceném jednání ve stavu legislativní nouze v Poslanecké sněmovně a pro zkrácené jednání v Senátu. Pakliže by totiž dospěl k závěru, že nikoliv, bylo by nadbytečné zabývat se tím, zda je stav pandemického pohotovosti v souladu s ústavním pořádkem. [50] Podle §99 odst. 1 zákona č. 90/1995 Sb., o jednacím řádu Poslanecké sněmovny, za mimořádných okolností, kdy jsou zásadním způsobem ohrožena základní práva a svobody občanů nebo bezpečnost státu nebo kdy státu hrozí značné hospodářské škody, vyhlásí předseda Sněmovny na návrh vlády stav legislativní nouze na určitou dobu. Sněmovna může stav legislativní nouze zrušit nebo omezit dobu, na niž byl vyhlášen. [51] Podle §99 odst. 2 téhož zákona ve stavu legislativní nouze může předseda Sněmovny na žádost vlády rozhodnout, že předložený vládní návrh zákona bude projednán ve zkráceném jednání. [52] Podle §118 odst. 1 zákona č. 107/1999 Sb., o jednacím řádu Senátu, platí, že ve zkráceném jednání může Senát projednat návrh zákona postoupený Poslaneckou sněmovnou, jestliže byl tento návrh projednán v Poslanecké sněmovně ve zkráceném jednání podle zvláštního zákona a jestliže vláda o to požádala. [53] Vláda usnesením č. 1 ze dne 4. 1. 2021 navrhla předsedovi Poslanecké sněmovny, aby pro projednání vládního návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 437/2020 Sb., o některých úpravách v oblasti dávek státní sociální podpory a příspěvku na péči v souvislosti s nouzovým stavem při epidemii, vyhlásil stav legislativní nouze podle §99 odst. 1 zákona o jednacím řádu Poslanecké sněmovny. Předseda Poslanecké sněmovny rozhodnutím ze dne 6. 1. 2021, č. 87, na základě tohoto návrhu vyhlásil stav legislativní nouze na dobu od 6. 1. 2021 do 31. 3. 2021. Následně předseda Poslanecké sněmovny rozhodnutím ze dne 15. 2. 2021, č. 96, rozhodl, že podle §99 odst. 2 zákona o jednacím řádu Poslanecké sněmovny bude vládní návrh pandemického zákona (sněmovní tisk č. 1158) projednán ve zkráceném jednání. [54] Ústavní soud k otázce ústavních kritérií pro vyhlášení stavu legislativní nouze a projednávání návrhu ve zkráceném jednání uvedl v bodech 84 a 85 nálezu sp. zn. Pl. ÚS 55/10, že „je třeba zdůraznit, že podmínkou vyhlášení stavu legislativní nouze není jen hrozba určitých negativních důsledků, ale především existence mimořádné okolnosti, která má potenciál ohrozit základní práva a svobody zásadním způsobem anebo kdy státu hrozí značné hospodářské škody (§99 odst. 1 JŘPS). Za mimořádnou okolnost (posuzováno prizmatem ústavních principů) je možno považovat jen takovou okolnost, která se zjevně vymyká běžnému průběhu politických procesů vnitřních i vnějších, anebo může jít o okolnost, kterou představují přírodní katastrofy. Právě ona mimořádnost odůvodňuje nezbytnost bezprostřední reakce ze strany zákonodárce a s tím související omezení ústavních principů, jež se vztahují k parlamentní proceduře. Závěr o existenci této mimořádné okolnosti tak musí mít rozumný základ a musí být podložen skutkovými okolnostmi. Její typová závažnost musí být přitom srovnatelná s čl. 8 ústavního zákona o bezpečnosti České republiky. Samotnou důvodnost vyhlášení stavu legislativní nouze je nezbytné posuzovat s ohledem na dobu rozhodování a rozsah informací, jež byly v této době k dispozici. Dále je nezbytné poměřovat též intenzitu důvodů stavu legislativní nouze ve vztahu k omezení dotčených ústavních principů, neboť zájem na zabránění nebo odstranění jejích důsledků by měl s ohledem na chráněné hodnoty podle §99 odst. 1 JŘPS v konkrétním případě převážit nad zájmem na řádném průběhu legislativní procedury. Musí být zřejmé, jaké konkrétní důsledky hrozí podle vlády pro hodnoty vymezené v tomto ustanovení, tedy co odůvodňuje závěr o hrozbě značných hospodářských škod nebo ohrožení základních práv a svobod nebo bezpečnosti státu. Tyto důvody přitom nesmí být svévolné a konkrétní návrh zákona, jehož projednání ve zkráceném jednání vláda navrhuje, musí představovat vhodný prostředek k zamezení vzniku či trvání předmětného ohrožení veřejného zájmu.“ (zvýrazněno NSS). [55] Soud považuje za zřejmé s ohledem na okolnosti vyhlášení stavu legislativní nouze (trvající pandemie nemoci covid-19, nouzový stav, nárůst počtu nakažených po vánočních svátcích), že se jednalo o jeden z nástrojů pro zvládnutí probíhající pandemie nemoci covid-19 a pro efektivní boj s ní. Mimořádnou okolnost odůvodňující vyhlášení stavu legislativní nouze je tak třeba spatřovat v probíhající pandemii nemoci covid-19, která se výrazným způsobem dotkla a stále dotýká zdraví a života lidí, jejich majetkové sféry, jakož i fungování státu a společnosti jako celku. Nejvyšší správní soud má proto za to, že byly splněny podmínky pro vyhlášení stavu legislativní nouze. [56] Pokud jde o projednání návrhu pandemického zákona ve zkráceném jednání, přisvědčuje soud navrhovatelům, že je přinejmenším zarážející, že přestože pandemie probíhala téměř rok a Poslanecké sněmovně byl předložen již v květnu roku 2020 první návrh pandemického zákona (sněmovní tisk č. 859), nebyla Poslanecká sněmovna schopná návrh projednat do února roku 2021, přestože o potřebě přijetí tohoto zákona věděla, o čemž svědčí i následné přijetí návrhu pandemického zákona (sněmovní tisk č. 1158) ve zkráceném jednání během několika málo dní. Soud vzal nicméně v úvahu okolnosti, které provázely podání návrhu pandemického zákona 15. 2. 2021. Dne 14. 2. 2021 vláda po nesouhlasu Poslanecké sněmovny s prodloužením nouzového stavu vyhlásila usnesením č. 59/2021 nový nouzový stav na dobu 14 dní. S ohledem na nedostatek politického konsenzu stran prodlužování nouzového stavu, bylo následně záměrem vlády, aby byl urychleně ve zkráceném jednání schválen návrh pandemického zákona, aby se v případě uplynutí nouzového stavu a jeho neprodloužení, neocitla Česká republika bez možnosti, jak plošně řešit pandemii nemoci covid-19. Pandemický zákon, jehož projednání ve zkráceném jednání vláda navrhla, tak představoval vhodný prostředek pro boj s pandemií mimo režim nouzového stavu. Soud proto dospěl k závěru, že byly splněny podmínky pro projednání návrhu pandemického zákona ve zkráceném jednání, přestože lze Poslanecké sněmovně vytknout, že se dříve nezabývala sněmovním tiskem č. 859 a řešila tak nedostatek zákonného rámce pro boj s pandemií až tzv. „za pět minut dvanáct“. [57] Pokud jde o hlasování v Senátu, pak je soudu známo, že se skupina senátorů obrátila na Ústavní soud s návrhem na zrušení pandemického zákona (řízení vedeno pod sp. zn. Pl. ÚS 20/21). V návrhu mimo jiné uvádí, že návrh zákona nebyl projednán ve zkráceném jednání dle §118 jednacího řádu Senátu, a v tomto směru odkazuje na průběh jednání Senátu dne 24. 2. 2021. Ze stenoprotokolu jednání však soudu nic takového nevyplývá, naopak předseda Senátu výslovně uvedl, že předseda vlády požádal, aby návrh pandemického zákona byl projednán ve zkráceném jednání. Následně pak bylo hlasováním č. 5 rozhodnuto o tom, že návrh bude projednán ve zkráceném jednání. Soudu tedy z ničeho neplyne, že by nebyly splněny podmínky pro zkrácené jednání dle §118 jednacího řádu Senátu, které tento postup váží na předchozí zkrácené jednání v Poslanecké sněmovně, žádost vlády a rozhodnutí Senátu, že návrh takto projedná. [58] Co se týče stavu pandemické pohotovosti, pak se se Nejvyšší správní soud neztotožnil s obecným tvrzením navrhovatelů, že je třeba, aby byl zakotven na ústavní úrovni, nikoliv na úrovni zákonné normotvorby. [59] Podle §1 odst. 3 pandemického zákona dnem nabytí účinnosti tohoto zákona je vyhlášen stav pandemické pohotovosti. Stav pandemické pohotovosti lze ukončit či znovu obnovit usnesením Poslanecké sněmovny přijatým na návrh vlády nebo jedné pětiny všech poslanců. Usnesení o ukončení stavu pandemické pohotovosti a jeho obnovení se vyhlašuje ve Sbírce zákonů. Podle §2 odst. 4 pak pouze po dobu trvání stavu pandemické pohotovosti mohou být nařízena mimořádná opatření podle pandemického zákona nebo podle §69 odst. 1 písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jejichž účelem je likvidace epidemie covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost. Skončením stavu pandemické pohotovosti mimořádná opatření podle věty první pozbývají platnosti. [60] K tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že stav pandemické pohotovosti není jediným stavem v právním řádu, prostřednictvím kterého se vymezují pravomoci orgánu veřejné správy v případě nastalých, do značné míry specifických situací, které vyžadují, aby byly zákonem stanoveny nástroje pro jejich pružné řešení. Příkladem lze uvést stav nebezpečí podle §3 zákona č. 240/2020 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), nebo stupně povodňové aktivity podle §70 zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů (vodní zákon), které jsou označeny jako stav bdělosti, stav pohotovosti a stav ohrožení, nebo v §87j téhož zákona zakotvený stav nedostatku vody. [61] Podle přesvědčení soudu mohl zákonodárce v obecné rovině takové pravomoci odpůrce či dalších orgánů, které jsou nyní v pandemickém zákoně, vtělit do již existujícího zákona o ochraně veřejného zdraví, jako další přípustné prostředky pro zvládání jakékoliv epidemie. Soud zde poznamenává, že nehodnotí přesný rozsah a obsah pravomocí, ale principiální možnost přijmout další pravomoci pro zvládání epidemie. Namísto toho zákonodárce zvolil možnost přijetí samostatného zákona, ve kterém omezil nově zakotvené pravomocí orgánů veřejné správy na časově omezenou dobu (srov. §2 odst. 4 pandemického zákona), kterou označil jako stav pandemické pohotovosti. Nelze proto souhlasit s navrhovateli, že byl pandemickým zákonem zakotven nový mimořádný stav mimo ústavní rámec. Byly pouze stanoveny nové pravomoci orgánů veřejné správy na časově ohraničené období, přičemž trvání těchto pravomocí je navíc vázáno na vůli Poslanecké sněmovny. [62] Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že rozpor pandemického zákona s ústavním pořádkem neshledal, a to z výše uvedených důvodů. Přistoupil proto k samotnému přezkumu napadeného opatření. VI.5 Oprávnění ministra vydat jménem odpůrce napadené opatření [63] Navrhovatelé tvrdí, že mimořádné opatření byl oprávněn vydat jménem odpůrce pouze hlavní hygienik ČR a nikoliv ministr zdravotnictví. [64] Jak poznamenal odpůrce, tuto otázku již Nejvyšší správní soud posuzoval v rozsudku čj. 4 As 301/2020-147, přičemž s názory, které nyní vznáší navrhovatelé, se neztotožnil. Se závěry v tomto rozsudku uvedenými se nyní rozhodující senát ztotožňuje a dále je rozvádí. [65] Navrhovatelé dovozují své závěry z §80 odst. 8 zákona o ochraně veřejného zdraví, podle nějž v Ministerstvu zdravotnictví se zřizuje služební místo hlavního hygienika České republiky, který má postavení náměstka pro řízení sekce podle zákona o státní službě; ve věcech ochrany a podpory veřejného zdraví vystupuje hlavní hygienik České republiky jako orgán Ministerstva zdravotnictví. Hlavního hygienika České republiky jmenuje vláda; na jeho výběr, jmenování a odvolání se přiměřeně použijí ustanovení zákona o státní službě o výběru, jmenování a odvolání vedoucího služebního úřadu v ústředním správním úřadu. [66] Napadené opatření bylo vydáno jako mimořádné opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku podle §69 zákona o ochraně veřejného zdraví. Podle jeho odstavce 2 mj. tato mimořádná opatření nařídí v nezbytně nutném rozsahu a rozhodne o jejich ukončení příslušný orgán ochrany veřejného zdraví. Podle §78 téhož zákona pak soustavu orgánů ochrany veřejného zdraví tvoří Ministerstvo zdravotnictví, krajské hygienické stanice, a Ministerstvo obrany a Ministerstvo vnitra. Podle §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví mj. Ministerstvo zdravotnictví k ochraně a podpoře veřejného zdraví … g) nařizuje mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku … pokud mají být provedena celostátně nebo na území několika krajů, a rozhoduje o jejich ukončení. Podle §82 odst. 2 písm. m) zákona o ochraně veřejného zdraví mj. Krajské hygienické stanici náleží … m) nařizovat mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku …, pokud není příslušné Ministerstvo zdravotnictví, a rozhodovat o jejich ukončení … [67] Z ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví citovaných v předchozím odstavci vyplývá, že vzhledem k tomu, že opatření má být provedeno celostátně, je příslušným orgánem ochrany veřejného zdraví Ministerstvo zdravotnictví. Pokud tedy §69 odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví hovoří o příslušném orgánu, zjevně je tím myšleno buď Ministerstvo zdravotnictví, nebo krajská hygienická stanice, podle toho, zda bude opatření omezeno na území jednoho kraje, nebo nikoliv. Zjevně se zde naopak příslušným orgánem nerozumí přímo sám hlavní hygienik ČR, jak uvádí navrhovatelé. Mimořádné opatření má tedy jednoznačně vydávat odpůrce. Pravomoc odpůrce v obecné rovině nicméně navrhovatelé nesporují, ale tvrdí, že za něj byl oprávněn jednat výlučně hlavní hygienik ČR, byť i na základě argumentací §69 odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví, který však tuto otázku neřeší. [68] Podle §94a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví mj. platí, že opatření orgánu ochrany veřejného zdraví na úseku předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění podle §80 odst. 1 písm. g), která se týkají obecně vymezeného okruhu adresátů, vydá příslušný orgán ochrany veřejného zdraví jako opatření obecné povahy. Opatření obecné povahy se vydává bez řízení o návrhu opatření obecné povahy. Toto ustanovení nicméně nevylučuje obecně aplikaci veškerých ustanovení o řízení o přijetí opatření obecné povahy podle zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, pouze uvádí, že se řízení nevede. Podle §174 odst. 1 správního řádu pro řízení podle této části platí obdobně ustanovení části první a přiměřeně ustanovení části druhé. Podle §15 odst. 2 správního řádu, který se nachází v jeho části druhé, úkony správního orgánu v řízení provádějí úřední osoby oprávněné k tomu podle vnitřních předpisů správního orgánu nebo pověřené vedoucím správního orgánu (dále jen "oprávněné úřední osoby"). Není žádný důvod, aby se uvedené ustanovení neaplikovalo, neboť stanoví, kdo jménem správního orgánu konkrétní správní akt vydává. Uvedené z povahy věci musí platit jak pro případ, že se vede řízení, tak pro případ, že je správní akt vydán bez předchozího řízení. Vždy je totiž třeba určit, kdo za správní orgán jedná. Z daných ustanovení vyplývá, že i opatření obecné povahy vydává pověřená úřední osoba, přičemž to, kdo je pověřenou úřední osobou vyplývá buď z vnitřního předpisu, nebo z pověření vedoucího správního úřadu. Ministerstvo řídí ministr (čl. 68 odst. 2 Ústavy) a je tedy vedoucím tohoto správního úřadu. On tedy může vydat vnitřní předpis nebo pověřit určitou osobu tím, aby činila za ministerstvo úkony. To samozřejmě zahrnuje možnost, že se ministr může rozhodnout, že oprávněnou úřední osobou bude přímo on sám, aniž by se musel jakkoliv výslovně pověřovat (k tomu ostatně viz §152 odst. 1 správního řádu, z nějž je patrné, že ministr může rozhodovat v prvním stupni správního řízení). Pokud navrhovatelé poukazovali na §130 odst. 2 správního řádu, pak ten na posuzovanou věc nedopadá, neboť řeší funkční příslušnost tehdy, pokud je správním orgánem veřejnoprávní korporace, tedy právnická osoba veřejného práva, jako jsou například samosprávné komory zřízené zákonem. [69] Lze si představit i to, že by zv láštní právní úprava stanovila z obecné úpravy výjimku a zakotvovala by, že určitý úkon může provést za správní orgán pouze osoba v určitém postavení v rámci daného správního orgánu. Taková osoba by pak nicméně byla fakticky správním orgánem sama o sobě, neboť právě jí by byly fakticky svěřeny příslušné kompetence přímo právní úpravou. Jak uvedl rozšířený senát v usnesení ze dne 5. 5. 2015, čj. Nad 288/2014-58, č. 3257/2015 Sb. NSS: „Pojem správního orgánu je pro účely určení pravomoci a příslušnosti soudů ve správním soudnictví nutno vnímat především v rovině kompetenční - správním orgánem v tomto smyslu, tedy mimo jiné i ve smyslu §7 odst. 2 s. ř. s., jenž stanoví pravidla pro určení místní příslušnosti správních soudů, je svazek kompetencí určitého typu. Institucionální uspořádání či dokonce právní osobnost entity, jejíž součástí je uvedený svazek kompetencí, je pro posouzení, zda se u tohoto svazku jedná o správní orgán, zpravidla irelevantní či pouze pomocné kritérium.“ Takto bylo v dané věci shledáno, že správním orgánem jsou pobočky krajských pozemkových úřadů jakožto vnitřní organizační jednotka Státního pozemkového úřadu. Soudy pak dospěly k závěru, že správním orgánem pro určité otázky jsou například i zastupitelské úřady (rozsudek rozšířeného senátu NSS ze dne 30. 5. 2017, čj. 10 Azs 153/2016-52, č. 3601/2017 Sb. NSS), orgán obce a nikoliv obec, pokud opatření obecné povahy vydává orgán obce nebo kraje v přenesené působnosti (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 25. 6. 2019, čj. 1 As 454/2017-94, č. 3911/2019 Sb. NSS). Pokud jde o konkrétně určené osoby v určité funkci, pak lze poukázat zejména na postavení služebních funkcionářů v řízeních ve věcech služebního poměru (rozsudek NSS ze dne 12. 9. 2018, čj. 1 As 110/2018-37, č. 3804/2018 Sb. NSS). Ve všech těchto případech právní úprava výslovně svěřuje příslušné pravomoci právě danému orgánu či osobě. K tomu lze příkladmo uvést v případě služebních poměrů ustanovení §2 odst. 2 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, podle nějž právní úkony ve věcech služebního poměru jménem České republiky činí služební orgány, kterými jsou prezident republiky (dále jen "prezident"), ministr obrany (dále jen "ministr") a v rozsahu určeném rozkazem prezidenta nebo rozkazem ministra velitelé, náčelníci, ředitelé a jiní vedoucí zaměstnanci. [70] Zakotvení takovéto jasné kompetence pro hlavního hygienika ČR z §80 odst. 8 zákona o ochraně veřejného zdraví nevyplývá. Ten v této souvislosti jen stanoví, že ve věcech ochrany a podpory veřejného zdraví vystupuje hlavní hygienik České republiky jako orgán Ministerstva zdravotnictví. Z textu zákona tedy vyplývá jen to, že pokud hlavní hygienik ČR činí úkony ve věcech ochrany a podpory veřejného zdraví, nečiní tak samostatně, ale jménem ministerstva. To naopak svědčí tomu, že ačkoliv je funkce hlavního hygienika zákonem výslovně zřízena, není samostatným správním orgánem, ale pouze součástí Ministerstva zdravotnictví. [71] Jinak tomu bylo do doby přijetí zákona o ochraně veřejného zdraví. Podle dřívější právní úpravy byla funkce hlavního hygienika ČR zakotvena zejména v §71 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve kterém mu byly výslovně zákonem svěřeny významné pravomoci, například včetně práva stanovit mimořádná opatření při epidemii. [72] Pokud by mělo být správné tvrzení navrhovatelů, pak by se jednalo o v právním řádu zcela atypickou konstrukci pravomoci správního orgánu. Celý zákon o ochraně veřejného se totiž věnuje ochraně a podpoře veřejného zdraví (viz jeho §1). To by pak nicméně znamenalo, že ačkoliv zákon uvádí mezi orgány veřejného zdraví v §78 Ministerstvo zdravotnictví a stanoví mu v §80 pravomoci, nemůže je vykonávat nikdo jiný, než právě hlavní hygienik ČR. Ministerstvo zdravotnictví by tak fakticky žádné pravomoci nemělo, neboť správním orgánem ve smyslu svazku kompetencí by byl hlavní hygienik ČR. Z textu zákona o ochraně veřejného zdraví ani z důvodové zprávy k němu, však není zřejmé, že by zákonodárce skutečně měl právě tento záměr, který by však vyjádřil takto neobratně a neobvykle. [73] Výše uvedené závěry samozřejmě nijak nebrání tomu, aby ministr zdravotnictví vydal vnitřní předpis, kterým stanoví, ve kterých případech je oprávněn jménem ministerstva jednat hlavní hygienik ČR, případně i jím dále určené osoby, s ohledem na to, že hlavní hygieniky ČR má dle zákona zároveň postavení náměstka pro řízení sekce. Rovněž jej může vyřízením určité věci ministr individuálně pověřit. S ohledem na výslovné zákonné zakotvení funkce hlavního hygienika ČR, lze i uzavřít, že by mělo být pravidlem, aby v otázkách ochrany a podpory veřejného zdraví vystupoval za Ministerstvo zdravotnictví právě hlavní hygienik ČR nebo jím řízený úředník. To, že v minulosti mimořádná opatření vydával hlavní hygienik ČR, jak na to poukazují navrhovatelé, tedy neznamená, že by je v minulosti vydávat nemohl, pokud ho k tomu opravňoval vnitřní předpis nebo k tomu byl ministrem zdravotnictví pověřen. Z toho však nelze dovodit, že by si určité pravomoci v této oblasti nemohl vyhradit právě ministr zdravotnictví. [74] Pokud navrhovatelé poukazovali na články, které dospívají k opačnému závěru, pak lze konstatovat, že první z článků uváděný navrhovateli se věnuje primárně zcela odlišné problematice, což je zřejmé již z jeho názvu Analýza systému vnitřních předpisů a řídících aktů v ozbrojených silách (Část 1.) (Dalibor, D., in Vojenské rozhledy č. 4, ročník 2013). Závěr o tom, že vyhlášení opatření podle zákona o ochraně veřejného zdraví je ve výlučné kompetenci hlavního hygienika ČR, jako orgánu Ministerstva zdravotnictví je sdělována jako výsledek jednání vlády, aniž by bylo uvedeno jakým usnesením vlády nebo jiným výstupem tak bylo učiněno. Navíc je zřejmé, že předmětem popisovaného sporu o povinné očkování vojáků nebylo to, zda má opatření vydat jménem Ministerstva zdravotnictví ministr zdravotnictví nebo hlavní hygienik ČR, ale to, zda by toto opatření vůči vojákům mohl vydat hlavní hygienik Ministerstva obrany, namísto Ministerstva zdravotnictví. Žádná právní argumentace k nyní posuzované otázce se v článku nenachází. Další uváděný článek nelze označit za odborný text. Jedná se o pouhou glosu pro širokou veřejnost (článek P. Kolmana Rouška nasazená právnímu státu uveřejněný v MF DNES) Závěr, že mimořádné opatření je oprávněn vydat pouze hlavní hygienik ČR, je obsažena v jedné větě bez jakéhokoliv právního rozboru. Soud tedy v těchto článcích nenachází ani nic, s čím by mohl jakkoliv polemizovat. [75] Ministr zdravotnictví tedy byl oprávněn vydat jménem odpůrce napadené opatření. VI.6 Překročení mezí zákonem vymezené působnosti [76] Podle navrhovatelů jsou napadeným opatřením ukládány povinnosti, pro které odpůrce nemá pravomoc v zákoně o ochraně veřejného zdraví ani v pandemickém zákoně. Povinnosti ukládané podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví musí být svou povahou a intenzitou srovnatelná s opatřenými upravenými v předchozích písmenech §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví. [77] Napadené mimořádné opatření bylo dle svého textu vydáno podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Podle §69 odst. 1 platí, že mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou a) zákaz nebo omezení výroby, úpravy, úschovy, dopravy, dovozu, vývozu, prodeje a jiného nakládání s potravinami a dalšími výrobky, kterými může být šířeno infekční onemocnění, popřípadě příkaz k jejich zničení, b) zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami, zejména omezení cestování z některých oblastí a omezení dopravy mezi některými oblastmi, zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, sportovních a jiných shromáždění a trhů, uzavření zdravotnických zařízení jednodenní nebo lůžkové péče, zařízení sociálních služeb, škol, školských zařízení, zotavovacích akcí, jakož i ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo omezení jejich provozu, c) zákaz nebo omezení výroby, úpravy, dopravy a jiného nakládání s pitnou vodou a vodami užívanými k účelům podle §6a a 6d, zákaz používání vod ze studní, pramenů, vodních nádrží, rybníků, potoků a řek, d) příkaz k vyčlenění lůžek ve zdravotnických zařízeních, e) příkaz k provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce a deratizace na celém zasaženém území; ohniskovou dezinfekci, dezinsekci a deratizaci provede zdravotní ústav (§86 odst. 1), stanoví-li tak rozhodnutím příslušný orgán ochrany veřejného zdraví; v takovém případě jsou fyzické osoby, podnikající fyzické osoby a právnické osoby povinny vytvořit podmínky pro provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce nebo deratizace stanovené rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví a strpět provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce nebo deratizace v termínu stanoveném tímto rozhodnutím; náklady na tuto ohniskovou dezinfekci, dezinsekci a deratizaci provedenou zdravotním ústavem jsou hrazeny ze státního rozpočtu, f) příkaz k varovnému označení objektů, v nichž došlo k infekčnímu onemocnění, a text tohoto označení, g) mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe), h) příkaz k vyčlenění objektu v majetku státu, kraje nebo obce k izolaci fyzických osob nebo jejich karanténě, i) zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. [78] S obecným východiskem navrhovatelů se Nejvyšší právní soud ztotožňuje. K týmž závěrům dospěl již dříve v rozsudku čj. 6 As 114/2020-63, ve kterém mj. uvedl: „[143] Výčet mimořádných opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku uvedený v §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví je výčtem taxativním, tedy uzavřeným, konečným. Vzhledem k širokému slovnímu vymezení jeho poslední „zbytkové“ položky, je však i pro výklad jejího rozsahu nezbytné použít výkladové pravidlo eiusdem generis, tj. „stejného druhu“, které platí u demonstrativního výčtu pro posuzování jeho tzv. dalších (výslovně neuvedených) položek. Ty musí významově odpovídat položkám, které jsou ve výčtu výslovně uvedeny (srov. rozsudek ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011-98), a to zejména tehdy, jde-li o výčet pravomocí orgánu veřejné moci (vzhledem k principu enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí ve smyslu čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny). [144] Stěžovateli tak lze podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví přisoudit pravomoc zakázat nebo nařídit jen takové „další určité“ činnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření. Samozřejmě nepůjde o činnosti stejné, to by ustanovení písmene i) postrádalo smysl. Současně však nemůže jít o jakoukoliv myslitelnou lidskou činnost. Míra obdoby musí být posuzována jak z hlediska povahy takové činnosti a jejího vztahu k účelu právní úpravy, tedy zvládnutí epidemie či jejímu předcházení (např. rizikovost těchto činností pro šíření epidemie apod.), tak ale také z hlediska intenzity zásahu stěžovatele do práv adresátů opatření vydaného podle tohoto ustanovení, zejména základních práv garantovaných ústavním pořádkem České republiky. Samozřejmě je i zde nutno zohlednit ústavní limity omezení práv formulované především čl. 4 Listiny.“ S těmito závěry se nyní rozhodující senát ztotožňuje a plně na ně odkazuje. [79] Je proto namístě provést srovnání povinností ukládaných napadeným opatřením s povinnostmi uvedenými v §69 odst. 1 konkrétně. [80] Prvním okruhem povinností byly povinnosti ukládané zaměstnancům v případě, že byl výsledek testu poskytnutý zaměstnavatelem na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 pozitivní. Jednalo se zjednodušeně o následující povinnosti (čl. I. a IV. opatření): 1) uvědomit zaměstnavatele o plánované nepřítomnosti na pracovišti, 2) opustit pracoviště do místa svého aktuálního bydliště, 3) uvědomit bezodkladně o výsledku testu poskytovatele pracovnělékařských služeb nebo svého praktického lékaře, případně alternativně jiné poskytovatele zdravotních služeb nebo orgán ochrany veřejného zdraví, 4) po vystavení žádanky na konfirmační vyšetření se bez prodlení podrobit tomuto vyšetření. Dále byla uložena povinnost zaměstnavatelům, kteří zajišťovali pro své zaměstnance testy na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS CoV-2, které lze použít laickou osobou, vést evidenci provedených testů (čl. II. opatření). Posledním okruhem stanovených povinností byla povinnost uložená poskytovateli zdravotních služeb nebo orgánu ochrany veřejného zdraví vystavit žádanku na konfirmační RT-PCR test na základě oznámení zaměstnance (čl. III opatření). [81] Pokud jde o první okruh povinností, pak je zřejmé, že opatření vychází z toho, že daný zaměstnanec je podezřelý z nákazy, neboť výsledek jeho testu je pozitivní. Soud v tuto chvíli neřeší nakolik je výsledek testu spolehlivý, ale vychází nyní z východiska, že jej odpůrce zjevně považuje za dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené podezření na přítomnost viru SARS CoV-2. Podle shora citovaného §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví lze uložit zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami. Opuštění pracoviště a tím pádem i opuštění kolektivu dalších zaměstnanců je jistě obdobné možnosti dané v §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. [82] Vyrozumění zaměstnavatele lze považovat za technicko-organizační opatření, které umožňuje zaměstnavateli, aby jednak plnil povinnost uloženou v čl. II. opatření a zároveň je důležité i pro jeho organizaci práce, aby vůbec věděl, že zaměstnanec nebude na pracovišti. Nelze jej sice přímo srovnat s jinou konkrétně vymezenou povinností podle §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví, jde o jen o jistou vedlejší povinnost k hlavní povinnosti opustit pracoviště. Závažnost této povinnosti je ve srovnání s jinými možnými omezeními tam uvedenými (například mimořádným očkováním či profilaxí) zjevně výrazně méně závažná. [83] Pokud jde o povinnosti vyrozumět poskytovatele zdravotních služeb nebo orgán ochrany veřejného zdraví a následně se podrobit konfirmačnímu testu, pak je třeba poukázat na další ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví, která ukládají povinnosti osobám v souvislosti s výskytem infekčního onemocnění. Například podle §62a odst. 1 věty druhé osoby jsou povinny sdělit příslušnému orgánu ochrany veřejného zdraví na jeho výzvu okolnosti důležité v zájmu epidemiologického šetření. Podle §64 je fyzická osoba podezřelá z nákazy povinna se podle povahy infekčního onemocnění mj. podrobit potřebnému laboratornímu vyšetření, lékařské prohlídce a karanténním opatřením. Zákon o ochraně veřejného zdraví vychází z toho, že o konkrétním druhu a způsobu provedení protiepidemických opatření rozhodne podle §67 zákona o ochraně veřejného zdraví vůči konkrétním osobám buď orgán ochrany veřejného zdraví nebo poskytovatel zdravotních služeb. Pokud zákon výslovně umožňuje uložit takové povinnosti určité osobě individuálním aktem, pak v případě rozsáhlé epidemie, nelze považovat za exces ze zákonných pravomocí odpůrce, pokud jsou stejné povinnosti uloženy hromadně na základě oprávnění daného v §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Zároveň jsou opět tyto povinnosti svou závažností srovnatelné s konkrétně vymezenými oprávněními v §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví. [84] Povinnost uložená zaměstnavatelům vést evidenci provedených testů je opět primárně technicko-organizačním opatřením. V odůvodnění opatření je pak pouze uvedeno, že tato evidence má sloužit pro kontrolní účely. Podle soudu je však poněkud nejasné, jaké kontrolní účely měl odpůrce na mysli. Pokud se mělo jednat o kontrolu povinného testování podle opatření obecné povahy odpůrce ze dne 1. 3. 2021, čj.: MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN, pak není zřejmé, proč není tato povinnost vést evidenci testů uložena tímto opatřením. Nyní projednávané opatření není výslovně s tímto opatřením provázáno a nerozlišuje mezi zaměstnavateli, kteří poskytují zaměstnancům testy povinně, a kteří se je případně rozhodnou poskytovat dobrovolně. Opak nelze zcela jednoznačně vyčíst ani z odůvodnění, byť se zmiňuje o pravidelném testování, ale opět bez zmínky o povinnosti jej zajistit. Jak bylo také uvedeno, i odpůrce u jednání potvrdil, že se nyní přezkoumávané mimořádné opatření vztahovalo i na testování, které nebylo zaměstnavatelům uloženo výše uvedeným mimořádným opatřením. Nicméně povinnost vést evidenci provedených testů u zaměstnanců by bylo možné použít minimálně pro epidemiologické šetření a pro kontrolu plnění povinností zaměstnanců podle nyní přezkoumávaného mimořádného opatření. Kromě povinnosti uložené zaměstnavatelům dochází samozřejmě i k zásahu do práva na informační sebeurčení zaměstnanců. Nicméně tato povinnost by při účelu, kterým by bylo potlačování epidemie, byla opět srovnatelná, respektive méně závažná, než většina opatření uvedených v §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví konkrétně a pokud by šlo o kontrolu plnění povinnosti zaměstnanců, šlo by jen o vedlejší povinnost k povinnosti ohlásit výsledek testu poskytovateli zdravotních služeb nebo orgánu ochrany veřejného zdraví. [85] Povinnosti orgánů ochrany veřejného zdraví nebo poskytovatelů zdravotních služeb jsou pak z pohledu práv a povinností zaměstnanců pouhým technickým mezičlánkem vedoucím následně k povinnosti podrobit se konfirmačnímu vyšetření a samy o sobě do práv a povinností zaměstnanců nezasahují. [86] Lze tedy shrnout, že povinnosti uložené napadeným opatřením podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou srovnatelné svým zásahem do práv zaměstnanců s opatřeními podle předchozích písmen §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a odpůrce tedy nepřekročil rozsah svých pravomocí. [87] S ohledem na to je nedůvodný i argument navrhovatelů týkající se požadavku na to, aby trestnost určitého jednání byla stanovena vždy zákonem. V prvé řadě není důvod se touto zásadou zabývat detailně, neboť předmětem přezkumu není uložení sankce na základě vydaného mimořádného opatření, ale opatření samotné. Tato zásada tak může hrát roli jen v tom směru, že rozsah pravomocí odpůrce musí být vykládán uvážlivě. Tento výklad však soud zvolil, neboť nepřipouští, aby podle daného ustanovení mohly být ukládány jakékoliv povinnosti, ale jak již bylo uvedeno shora, pouze povinnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření, případně aby šlo jen o povinnosti vedlejší, bezprostředně související s povinnostmi hlavními. Výčet opatření však jistě nemůže být vždy zcela konkrétní. V tomto směru lze odkázat na bod 50 odůvodnění rozsudku NSS čj. 4 As 301/2020-147, v němž soud uvedl: „Zákonodárce stanovil pravomoc odpůrce k vydání mimořádného opatření dle citovaného ustanovení ZOVZ záměrně obecně, resp. široce, neboť není možné předem zcela přesně předvídat, jaké nové, dříve neznámé onemocnění (jako tomu je právě v případě onemocnění COVID- 19) se může objevit, resp. epidemicky se začít šířit v populaci a jaké konkrétní činnosti bude třeba z důvodu likvidace epidemie zakázat či nařídit.“ VI.7 Odůvodnění opatření [88] Navrhovatelé namítají, že opatření není dostatečně odůvodněno. Odpůrce nepopírá, že je odůvodnění značně stručné, ale uvádí, že požadavek na odůvodnění v širším rozsahu je s ohledem na dynamičnost vývoje pandemie covid-19 a poznatků o ní, jakož i množství kroků, které je v této souvislosti třeba přijímat, nerealizovatelný. Soud k tomu poznamenává, že argumentace navrhovatelů je v tomto směru dosti obecná, což umožňuje soudu pouze obecný přezkum odůvodnění. Nicméně vzhledem k tomu, že odůvodnění mimořádným opatřením konkrétních uložených povinností v napadeném mimořádném opatření zcela chybí, postačovala i tato námitka k přezkumu. Jiná situace by nastávala tehdy, pokud by odůvodnění mimořádného opatření splňovalo veškeré zákonné náležitosti. Pak by bylo na navrhovateli, aby jasně soudu identifikoval, v čem shledává nedostatečnost odůvodnění. [89] Nejvyšší správní soud považuje za podstatné zdůraznit, že pandemický zákon zavedl v §3 odst. 2 zvláštní úpravu požadavků na odůvodnění opatření obecné povahy, která se podle jeho §4 vztahuje i na mimořádná opatření podle §69 odst. 1 písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jejichž účelem je likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které mají celostátní působnost. Podle daného ustanovení platí, že v odůvodnění mimořádného opatření podle §2 se zohlední aktuální analýza epidemiologické situace onemocnění COVID-19 a konkrétní míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob. [90] Ostatně není ničím novým, že určitý právní předpis vyžaduje posouzení určitých konkrétních otázek při přijímání opatření obecné povahy. Lze zejména odkázat na §19 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), podle nějž je úkolem územního plánování také posouzení vlivů mj. zásad územního rozvoje na udržitelný rozvoj území. Dále podle něj platí, že pro účely tohoto posouzení se zpracovává vyhodnocení vlivů na udržitelný rozvoj území. Jeho součástí je také vyhodnocení vlivů na životní prostředí, ve kterém se určí, popíšou a posoudí možné významné vlivy na životní prostředí vyplývající z politiky územního rozvoje, územního rozvojového plánu, zásad územního rozvoje nebo územního plánu a rozumná náhradní řešení s přihlédnutím k cílům posuzovaných dokumentů. Náležitosti tohoto posouzení jsou stanoveny v příloze k tomuto zákonu, včetně posouzení vlivu na předmět ochrany a celistvost evropsky významné lokality nebo ptačí oblasti. Příloha ke stavebnímu zákonu pak ve 12 bodech podrobně stanoví náležitosti takového posouzení. Správní soudy pak v minulosti několikrát zrušily zásady územního rozvoje či jejich části například pro neposouzení kumulativních a synergických vlivů s ohledem na jednotlivé složky životního prostředí v rozporu s bodem 5 přílohy stavebního zákona (viz např. rozsudek NSS ze dne 20. 5. 2010, čj. 8 Ao 2/2010-664, č. 2106/2010 Sb. NSS, ve věci Zásad územního rozvoje Hlavního města Prahy, nebo rozsudek NSS ze dne 21. 6. 2012, čj. 1 Ao 7/2011-526, ve věci Zásad územního rozvoje Jihomoravského kraje). [91] Lze poukázat na to, že požadavek na zlepšení dosavadní praxe a podrobné odůvodňování mimořádných opatření přijímaných k likvidaci nemoci covid-19 byl jedním z důležitých důvodů přijetí pandemického zákona. [92] V tomto směru lze odkázat v prvé řadě na to, že náležitosti odůvodnění byly zakotveny již ve vládním návrhu zákona a to v následující podobě: „V odůvodnění mimořádného opatření podle §2 se zohlední aktuální epidemiologická situace na základě hodnocení rizik.“ Na základě jednání s opozicí došlo k přijetí komplexního pozměňovacího návrhu, kterým byl požadavek na odůvodnění mimořádných opatření dále rozšířen do stávající zákonné podoby. Byl tedy výslovně doplněn požadavek, aby kromě náležitosti uvedené již ve vládním návrhu byla v odůvodnění také zohledněna konkrétní míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob. [93] Dále lze odkázat na rozpravu v Poslanecké sněmovně při jeho přijímání dne 18. 2. 2021. V rámci rozpravy poslanec Marek Výborný uvedl: „Vláda, ministerstvo, si nedává tu práci s odůvodňováním těch opatření a to přijetím pandemického zákona končí. Protože budeme-li se pohybovat ve stavu pandemické pohotovosti, tak ze zákona má pan ministr povinnost ta jednotlivá opatření jasně zdůvodňovat.“ Poslanec Jakub Michálek při důvodech pro přijetí pandemického zákona zmínil: „Vláda bude mít výslovně uloženou povinnost odůvodňovat opatření včetně epidemiologického modelu a zásahu do práv občanů.“ Při jednání Poslanecké sněmovny o návrhu pandemického zákona vráceného Senátem s pozměňovacími návrhy dne 26. 2. 2021 poslanec Dominik Feri uvedl: „Když tedy tady schvalujeme pandemický zákon, a dohodli jsme se, že ho chceme, protože to není jenom rovnítko k nouzovému stavu, jsou tam prostě nějaké záruky, které pokládáme za nutné, to znamená například, že to bude odůvodňované, ....“ [94] I v průběhu projednání v Senátu dne 24. 2. 2021 byl nový požadavek na odůvodňování mimořádných opatření několikrát zmíněn. Zpravodaj zdravotnického výboru senátor Roman Kraus při prezentaci zpravodajské zprávy výboru uvedl: „V odůvodnění, a to je to, co vždycky bylo problémem, teď, když Ústavní soud některé tyto věci, tato mimořádná opatření zrušil nebo zpochybnil, tak je důležité, že tento zákon říká, že musí být všechny řádně zdůvodněny na základě aktuální analýzy epidemiologické situace s vymezením jasných rizik činnosti atd.“ V rámci rozpravy senátor Jiří Růžička uvedl: „Zcela nepochybně nikdo z nás, jak tady sedí, nemá pochybnosti o potřebě nekompromisního postupu v boji s covidem, ale postup musí být jasný, musí být koordinovaný, musí být odůvodněný, musí mít jasný scénář a jasné kroky ….“ Senátor Lukáš Wagenknecht se otázkou odůvodňování také podrobně zabýval, když mj. uvedl: „Takže to, jak jsou tady komentované výhody toho zákona, že bude například odůvodňováno. Já se na to moc těším. … Chápu, že máte hodně práce, ale myslím, že máte i velký resort, dost úředníků, aby vám s tím pomohli. Takže ten přístup mi připadá, že právě v té konsekvenci potom čekat, že ta opatření budou lépe odůvodněná, moc se na to těším, pokud nějaká budou vydaná.“ [95] Z průběhu projednávání návrhu pandemického zákona v Parlamentu je tedy zcela jasné, že požadavek zákonodárce na lepší odůvodňování opatření přijímaných ke zvládání epidemie nemoci covid-19 oproti předchozí situaci byl velmi významný. [96] Nejvyšší správní soud požadavku zákonodárce rozumí a zcela se s ním ztotožňuje, neboť opatření proti šíření nemoci covid-19 zasahují v historii samostatné České republiky zcela bezprecedentně do práv a povinností fyzických a právnických osob. Mnohých se dotýkají i existenčně a mají obavu o svou budoucnost. Soud samozřejmě také vnímá, že si mnoho lidí stěžuje na to, že smyslu mnohých ukládaných opatření nerozumí. Základem akceptace uvalovaných opatření a v důsledku toho i jejich dobrovolného dodržování je srozumitelné vysvětlení jejich potřebnosti a nezbytnosti při zvážení negativních důsledků do práv a oprávněných zájmů osob, které jsou opatřeními dotčeny. Bez pochopení smyslu a jistého ztotožnění s nimi se taková pravidla stávají pouze Pravidly moštárny (J. Irving), která jsou formálně platná, ale žádní adresáti se jimi fakticky neřídí, neboť je považuji za zcela zbytečná a vytvářejí si místo toho pravidla vlastní. Takové vysvětlení má být samozřejmě nejen v samotných opatřeních, ale například má být dále sdělováno i prostřednictvím médií. Ale každému, koho vysvětlení opatření zajímá, by mělo být vždy dostupné společně s textem samotného opatření. [97] Ostatně nutnost sepsat vedle samotných příkazů též jejich odůvodnění nutí původce mimořádného opatření k tomu, aby skutečně zvážil právě ty aspekty, které zákonodárce dal do požadavku na odůvodnění v pandemickém zákoně. Nelze pak rozhodně vyloučit, že by obsah opatření mohl být jiný, pokud by danou úvahu odpůrce učinil. Pokud určité opatření totiž nejde odůvodnit v souladu se zákonnými požadavky, zpravidla je to v důsledku toho, že zákonným požadavkům nevyhovuje. Pokud by odpůrce odůvodnění vždy řádně sepsal, již v této fázi by mohl zjistit, že opatření má případně slabiny. Ty by bylo možné napravit ještě před jeho vydáním. Namísto toho je zjevné, že se tak často nestane a až v okamžiku, kdy je vydáno, se začnou ozývat jeho adresáti, že se nedá splnit nebo jeho plnění přináší významné obtíže, což pak vede k rychlým změnám v přijatých opatřeních a jejich nepřehlednosti. [98] V tomto směru lze odkázat i na odůvodnění nálezu Ústavního soudu 9. 2. 2021, sp. zn. Pl. ÚS 106/20, ve kterém Ústavní soud mj. uvedl: „Taková právní regulace – což platí zejména, pokud jde o omezování práv základních – musí reflektovat i požadavek racionality, tj. musí být založena na rozumných, obecně akceptovatelných důvodech a tyto důvody musejí být rovněž navenek seznatelné. Tento požadavek je ostatně jedním ze základních stavebních kamenů právního státu, jak je ve své dřívější judikatuře Ústavní soud formuloval ve vztahu ke shora zmíněnému zákazu libovůle. … V podmínkách právního státu je totiž nemyslitelné, aby jakýkoliv akt orgánu veřejné moci, který zasahuje do základních práv, nebyl racionálně a přesvědčivě odůvodněn, případně aby alespoň nebylo toto jeho odůvodnění seznatelné v rámci následného soudního přezkumu.“ Ačkoliv Ústavní soud vyžadoval odůvodnění zejména s ohledem na regulaci, která vedla k nerovnému zacházení se srovnatelnými subjekty. Citované závěry jsou však obecné a Ústavní soud to v odůvodnění potvrzuje s tím, že je na nich pouze třeba trvat o to více, pokud jde o zajištění rovnosti v právech. [99] Na odůvodnění zásahu do práv Ústavní soud trval, ačkoliv bylo přezkoumáváno krizové opatření vlády, jehož náležitostí odůvodnění není. Proto Ústavní soud uvedl, že by postačovalo jejich odůvodnění alespoň v průběhu řízení před soudem. To však není možné u mimořádného opatření. Povinnost odůvodnit mimořádná opatření vydávaná podle §69 zákona o ochraně veřejného zdraví dovodila judikatura správních soudů již před účinností pandemického zákona s odkazem na §173 odst. 1 a §68 odst. 3 ve spojení s §174 odst. 1 správního řádu (k tomu viz v podrobnostech Městského soudu v Praze ze dne 31. 8. 2020, čj. 18 A 22/2020 – 140, a na něj navazující úvahy v rozsudku NSS čj. 4 As 301/2020-147). V současnosti není pochyb o tom, že pandemický zákon v §3 odst. 2 odůvodnění vyžaduje jako součást opatření a to vymezením jeho konkrétních náležitostí. [100] Nejvyšší správní soud považuje požadavek na řádné odůvodnění důležitý i z toho důvodu, že o vydání mimořádných opatření není vedeno řízení o vydání opatření obecné povahy, což je jinak standardní postup pro tento druh právního aktu. Podle §172 odst. 4 správního řádu v takovém případě platí, že k návrhu opatření obecné povahy může kdokoli, jehož práva, povinnosti nebo zájmy mohou být opatřením obecné povahy přímo dotčeny, uplatnit u správního orgánu písemné připomínky nebo na veřejném projednání ústní připomínky. Správní orgán je povinen se připomínkami zabývat jako podkladem pro opatření obecné povahy a vypořádat se s nimi v jeho odůvodnění. Správní orgán tak má povinnost zabývat se připomínkami dotčených osob a vypořádat je. Ustanovení §172 odst. 5 pak upravuje další obdobný institut, tzv. námitky. Právě prostřednictvím připomínek, případně námitek, upozorňují dotčené osoby správní orgán na možný zásah připravovaného opatření obecné povahy do jejich práv, povinností nebo zájmů, na což musí správní orgán reagovat v odůvodnění, včetně provedení případného testu proporcionality, pokud dospěje k závěru, že je zásah nezbytný. Nicméně i v těchto případech může být zcela výjimečně zásah do práv určité osoby natolik zřejmý, že je správní orgán povinen se jím zabývat i bez případné námitky či připomínky (rozsudek NSS ze dne 23. 5. 2013, čj. 7 Aos 4/2012-31), byť půjde o výjimku z pravidla, že dané osoby mají primárně hájit své zájmy prostřednictvím připomínek či námitek (k tomu viz např. rozsudek NSS ze dne 26. 10. 2016, čj. 10 As 183/2016-35, bod 18). Tím, že v případě mimořádného opatření podle zákona o ochraně veřejného zdraví ani podle pandemického zákona toto řízení vedeno není, je vyloučena možnost dotčených osob bránit svá práva a zájmy předem. Pokud judikatura dovodila, že ve výjimečných případech musí správní orgán odůvodnit zásah do práv adresátů opatření obecné povahy i tam, kde jsou přípustné námitky a připomínky, musí tak správní orgán učinit tím spíše tehdy, kdy dotčené osoby tato procesní práva nemají. Zákonodárce navíc na základě předchozích špatných zkušeností s odůvodňováním protiepidemických opatření (viz předchozí body odůvodnění tohoto rozsudku) uvedl konkrétní požadavky na odůvodnění mimořádných opatření v pandemickém zákoně tak, že správní orgán má mimo jiné sám provést test proporcionality mezi přijímanými opatřeními a zásahem do práv a oprávněných zájmů dotčených osob. Sám tedy také musí v prvé řadě tato práva a oprávněné zájmy identifikovat. [101] Soudy proto k námitce nemohou rezignovat na zákonné požadavky na odůvodnění mimořádných opatření vydávaných podle pandemického zákona nebo podle zákona o ochraně veřejného zdraví, na které daný požadavek dopadá prostřednictvím §4 pandemického zákona a umožnit odpůrci, aby například zcela chybějící důvody nově doplňoval až v řízení před soudem. Dospět k závěru, že chybějící nebo nedostatečné odůvodnění, přesto nezpůsobuje nezákonnost vydaného opatření, by mělo být vymezeno pro výjimečné případy. Například by se jednalo jednoznačně o obecně známé skutečnosti nebo by trvání na odůvodnění mělo zcela formální ráz. Kupříkladu by již ze samotného textu opatření, případně ve spojení s běžnými znalostmi, byly zřejmé důvody jejich přijetí, zásah do práv i proporcionalita zásahu. Soud samozřejmě musí vzít v úvahu i to, že opatření často musí být přijímána v návaznosti na nečekaný vývoj epidemie nebo zjištění nových poznatků, a aby byla co nejvíce účinná je třeba je přijmout rychle, což může mít za následek to, že odůvodnění může být i dosti stručné. Nedostatek času na odůvodnění však nemůže být omluvou v těch případech, kdy nejde o reakci na nenadálý vývoj epidemie, ale je jen důsledkem činění nezbytných kroků na poslední chvíli nebo překotných změn názorů na to, jaká opaření přijmout. Nejvyšší správní soud si je také samozřejmě vědom obecné povahy regulace prováděné mimořádným opatřením a toho, že u tohoto typu regulace nikdy nelze domyslet všechny možné zásahy do práv a oprávněných zájmů adresátů. Základní a zjevné zásahy však zohledněny být musí. I při zohlednění všech specifik vydávaných mimořádných opatření nemůže odpůrce na některou ze zákonných náležitostí odůvodnění zcela rezignovat. [102] Ze shora citovaného ustanovení §3 odst. 2 pandemického zákona vyplývá, že odůvodnění musí obsahovat následující části: 1) aktuální analýzu epidemické situace onemocnění covid-19, 2) konkrétní míru rizika spojenou s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami, 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob, tedy tzv. test proporcionality. [103] Pokud jde o nyní přezkoumávané mimořádné opatření, pak lze odůvodnění rozčlenit do následujících částí. V první je uveden krátký obecný popis nových mutací viru SARS-CoV-2 (tzv. britská, jihoafrická a brazilská varianta). Druhá část vysvětluje nemožnost provádět veškeré testy zdravotnickými pracovníky a s tím související zavedení možnosti testování laickou osobou, přičemž tento způsob testování umožní široké použití laickou veřejností, a při dostatečné senzitivitě a specificitě antigenního testu, a při pravidelném opakování s frekvencí minimálně 1x týdně dojde k postupnému vychytávání infikovaných převážně asymptomatických osob. Tato druhá část se příliš nevztahuje k nyní přezkoumávanému opatření, ale spíše k povinnosti testovat zaměstnance. Nicméně vzhledem k tomu, že se mimořádné opatření vztahovalo i na dobrovolné testování zaměstnanců, lze jej považovat za doporučenou periodu testování. Poslední třetí část se věnuje odůvodnění povinností podle napadeného mimořádného opatření, přičemž tato část zní následovně: „V případě pozitivního záchytu bude výsledek nahlášen poskytovateli zdravotních služeb, který nařídí provedení konfirmačního testu metodou RT-PCR. Na základě provedeného konfirmačního testu standardní metodou RT-PCR lze pozitivní osobě nařídit izolaci dle platného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví k nařizování izolací a karantén a zahájit epidemiologické šetření s cílem nařídit karanténu všem osobám, které byly v epidemiologicky významném kontaktu s pozitivní osobou. Zaměstnavatelům se nově nařizuje vést evidenci provedených testů u zaměstnanců pro kontrolní účely. Osobám indikujícím konfirmační RT-PCR test se pak nově nařizuje označit, že se jedná o konfirmační RT-PCR test po samotestování a uvést identifikační číslo zaměstnavatele (IČO) této osoby, aby bylo možno rozlišit výsledky z těchto testů a bylo možno vyhodnotit účinnost tohoto způsobu testování.“ Z uvedeného je patrné, že pokud jde o odůvodnění vztahující se k přezkoumávanému opatření, je v zásadě pouze jinými slovy řečeno to, co již vyplývá výrokové části opatření a ukládané povinnosti nijak blíže odůvodňovány nejsou. Fakticky jde tedy o stejnou situaci, jako kdyby zde tato část odůvodnění nebyla. [104] První rekapitulovanou část lze považovat za stručné naplnění požadavku pandemického zákona na aktuální analýzu epidemické situace. [105] Požadavek pandemického zákona na odůvodnění konkrétní míry rizika spojené s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami, je na dané opatření aplikovatelný jen omezeně, jak vyplývá z rekapitulace jednotlivých povinností shora v odstavci [80]. Omezené posouzení lze učinit například u vedení evidence provedených testů, která může mít jen nepřímý dopad. Jistě by přesto bylo vhodné alespoň stručně zmínit, nakolik je potřebné vést evidenci testů, neboť jak je rozvedeno shora v bodě [84], i soud má poněkud pochybnosti k jakým konkrétním kontrolním účelům vlastně vedení evidence slouží a jak má tedy přesně přispět ke zvládání epidemie. Nicméně u některých povinností takové vyhodnocení nepochybně provedeno být mělo. Klíčová je zejména povinnost zaměstnance opustit pracoviště, tedy jinými slovy je mu zakázáno nadále setrvávat na pracovišti a v důsledku toho zpravidla nebude schopen vykonávat práci v souladu s pracovní smlouvou. Zde by tedy jistě bylo možné vyhodnotit nakolik je rizikové, pokud zaměstnanec zůstane na pracovišti, a to i s ohledem na další nařízená protiepidemická opatření nebo s ohledem na individuální situaci konkrétního zaměstnance, který například může práci vykonávat mimo kolektiv dalších zaměstnanců. Tato otázka také jistě úzce souvisí s citlivostí použitého antigenního testu. V této souvislosti pak jde zejména o jeho specificitu, tedy jeho schopnost správně identifikovat osoby, které nejsou infekční. Je-li specificita nízká, povede to ke zvýšenému riziku falešné pozitivity, tedy mylné označení nenakažené osoby jako nakažené. Roli v tomto směru může hrát i to, že jde o test provedený laickou osobou, kde je z povahy věci zvýšené riziko nesprávného provedení testu a jeho mylného vyhodnocení. Této úvaze soudu odpovídá i k důkazu provedený příbalový leták jednoho z testů, které jsou pro testování používány, z něhož vyplývá mj. to, že není vhodný pro domácí použití a má být provedeno zvláštní školení či vedení nezkušených osob. Výrobce tedy sám zjevně nepočítá s tím, že testy nemusí mít dostatečnou vypovídací hodnotu, pokud jsou použity jakkoliv nepoučenými laiky. Všechny tyto faktory mohou samozřejmě zásadním způsobem ovlivňovat míru rizika dalšího setrvání zaměstnance na pracovišti. O úvahách odpůrce v tomto směru se však nedá zjistit z odůvodnění vůbec nic. Obecně v této souvislosti pouze zmiňuje pouze potřebu dostatečné senzitivity a specificity antigenního testu, což je jen část zvážení rizik, zároveň však není uvedeno ani jen rámcové vysvětlení, jak jsou testy u bezpříznakových jedinců přesné. Takovou informaci rozhodně nepovažuje soud za obecně známou skutečnost. [106] I poslední požadavek §3 odst. 2 pandemického zákona na provedení testu proporcionality v odůvodnění zcela chybí. Pro posuzování zásahu do práv adresátů je klíčová zejména shora uvedená povinnost zaměstnance opustit pracoviště. V prvé řadě nejsou dotčená práva vůbec identifikována, ačkoliv zásah je již na první pohled zjevný. Z odůvodnění tak není vůbec patrné, že by se odpůrce alespoň pokusil identifikovat, zda se v takovém případě bude jednat o překážku v práci na straně zaměstnance nebo zaměstnavatele a jakou. Vzhledem k tomu, že je tímto mimořádným opatřením povinnost uložena nikoliv zaměstnavateli, ale zaměstnanci, nejspíše by se mělo jednat o překážku v práci na straně zaměstnance. V takovém případě by se jednalo o plnění občanské povinnosti, která podle §202 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, zahrnuje i opatření proti infekčnímu onemocnění. Podle §200 zákoníku práce v případě výkonu občanské povinnosti sice zaměstnanci od zaměstnavatele přísluší pracovní volno v nezbytně nutném rozsahu, ale zároveň platí, že mu náhrada mzdy nebo platu nepřísluší. V takovém případě je zjevný relativně výrazný zásah do práva zaměstnance, byť časově omezený, získávat prostředky pro své životní potřeby prací (čl. 26 odst. 3 Listiny základních práv a svobod). V úvahu však připadá i opačný pohled, zejména ve spojení s opatřením odpůrce čj. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN, podle nějž zaměstnavatelé podléhající povinnému testování smí umožnit svým zaměstnancům osobní přítomnost na pracovišti pouze za předpokladu, že výsledek provedeného testu byl negativní. Pokud by se mělo jednat v těchto případech o překážku v práci na straně zaměstnavatele, pak by se jednalo o v zákoníku práce výslovně nespecifikovanou překážku podle §208, podle níž náleží zaměstnanci náhrada mzdy nebo platu ve výši průměrného výdělku, není-li uplatněno konto pracovní doby. V takovém případě tedy pro změnu docházelo k zásahu do práv a oprávněných zájmů zaměstnavatele, neboť zaměstnanec pro něj zpravidla nebude konat práci a přesto by měl obdržet odměnu. Jak již bylo v tomto rozsudku opakovaně řečeno, nyní napadené opatření není s opatřením čj. MZDR 47828/2020- 16/MIN/KAN pevně provázáno. Mohly tedy nastávat obě možné varianty, podle toho, zda by pozitivně testovaný zaměstnanec pracoval u zaměstnavatele, který provádí povinné nebo dobrovolné testování. Jak bylo totiž uvedeno, opatření nebylo nijak omezeno na situace, že výsledek byl získán na základě povinného testování podle daného opatření, ale podle svého textu dopadá na jakékoliv testy poskytnuté zaměstnavatelem. Na tom nic nemění to, že v opatření k povinnému testování je v jeho čl. IV. uvedeno, že pokud je výsledek preventivního testu na přítomnost antigenu viru SARS -CoV-2 prováděného na pracovišti zaměstnavatele podle čl. I a II pozitivní, je zaměstnanec povinen postupovat podle platného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví upravujícího povinnosti zaměstnanců při testování na přítomnost antigenu viru SARS - CoV-2 prováděného laickou osobou prostřednictvím testu poskytnutého zaměstnavatelem. To totiž jen odkazuje na nyní projednávané opatření, ale to samo nijak neváže povinnosti v něm uvedené jen na dané opatření. Ostatně si lze také jen těžko představit, proč jinak odpůrce dané povinnosti nezačlenil přímo do daného opatření, ale vydal opatření samostatné. Nelze vyloučit ani náhled, že by již pozitivní výsledek antigenního testu mohl být považován za dostatečný pro uznání pracovní neschopnosti, která by opět měla odlišné dopady na práva a povinnosti zaměstnance a zaměstnavatele (viz §191 až 194 zákoníku práce). Není však v tuto chvíli úlohou soudu, aby takový rozbor prováděl, neboť na něj zcela rezignoval odpůrce, který se těmito jistě podstatnými otázkami v odůvodnění opatření vůbec nezabýval. Poté, co by učinil závěr o tom, v jakém režimu se budou zaměstnanci nacházet, by se musel vypořádat s tím, nakolik je zásah do práv a oprávněných zájmů zaměstnanců a zaměstnavatelů přiměřený. To samozřejmě učinit nemohl, pokud neučinil ani primární úvahu o tom, do jakých na první pohled patrných práv a oprávněných zájmů je opatřením zasahováno. Obdobné platí i pro zpracování osobních údajů v souvislosti s vedením evidence provedených testů. Údaje o zdravotním stavu představují tzv. zvláštní kategorii osobních údajů, které požívají oproti běžným osobním údajům zvýšené ochrany (čl. 9 nařízení o GDPR). Pokud jsou takové údaje shromažďovány zaměstnavatelem, jistě je namístě provést alespoň základní test proporcionality, ve kterém by měl být poměřen zájem zaměstnanců na neshromažďování údajů o jejich zdravotním stavu se zájmem na vedení evidence. Což je problematické již s ohledem na to, že cíl vedení evidence není jednoznačný. [107] S navrhovateli je tedy třeba souhlasit, že napadené opatření nebylo odůvodněno v souladu se zákonnými požadavky a je z tohoto důvodu nezákonné. VI.8 Vedení spisu [108] Navrhovatelé tvrdí, že ve věci měl být veden spis, ve kterém by měly být založeny podklady odůvodňující vydání napadeného opatření. Odpůrce uvádí, že spis vede, nicméně se v něm nachází pouze vydaná opatření. [109] Podle §17 odst. 1 správního řádu platí, že v každé věci se zakládá spis. Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy. [110] Touto otázkou se již relativně podrobně Nejvyšší právní soud zabýval v rozsudku čj. 4 As 301/2020-147. V něm mimo dospěl k závěru, že ačkoliv se o návrhu mimořádného opatření nevede řízení, neznamená to, že by ve správním spise nemusely být podklady, z nichž odpůrce při vydání opatření vycházel. Správní spis se totiž zakládá ve věci (§17 odst. 1 správního řádu), a jeho vedení tudíž vychází z existence věci, kterou v posuzované věci bylo vydání opatření, nikoli z vedení řízení o této věci. Odpůrce proto pochybil, pokud v rozporu s §17 odst. 1 správního řádu do správního spisu nezaložil podklady, z nichž při vydání mimořádného opatření vycházel. Čtvrtý senát nicméně nakonec dospěl k závěru, že to v dané konkrétní věci nemělo za důsledek nezákonnost napadeného opatření. Zohlednil, že vzhledem k nevedení řízení nejsou adresáti opatření zkráceni na právu se k podkladům vyjádřit. Dále pak soud přihlédl k tomu, že odpůrce mimořádné opatření odůvodnil v podstatě obecně známými skutečnostmi, které nebylo třeba podrobně dokazovat a ve spise zvláště dokládat. Za ty považoval například existenci pandemie onemocnění covid-19, způsob, jakým se onemocnění šíří, nepříznivé následky na zdraví a životy osob, které se onemocněním nakazí, skutečnost, že zakrytí nosu a úst do určité míry pomáhá omezit šíření kapének především v uzavřených prostorách. Soud dále zohlednil, že odpůrce při přijímání opatření obecně vychází ze zpráv Státního zdravotního ústavu a Světové zdravotnické organizace, tj. odborných subjektů k dané problematice. Své úvahy uzavřel Nejvyšší správní soud v daném rozsudku v bodě 59 následovně. „Na základě výše uvedených skutečností (zvláštní povahy předmětného mimořádného opatření, nevedení řízení při jeho vydání, jeho zdůvodnění a odborné kompetence odpůrce), dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že absence podkladů mimořádného opatření ve správním spise není v konkrétním případě natolik závažným pochybením odpůrce, aby měla za následek jeho nezákonnost. S ohledem na tento závěr Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitce stěžovatele, že městský soud pochybil, pokud si nevyžádal všechny podklady, na základě kterých bylo opatření vydáno. Nejvyšší správní soud v této souvislosti považuje za vhodné zmínit, že čím intenzivněji mimořádné opatření zasahuje do právní sféry svých adresátů, tím konkrétněji a podrobněji musí být vyargumentovány a také podloženy důvody pro jeho přijetí. V případě mimořádného opatření odpůrce s intenzivnějším zásahem do právní sféry adresátů než ochrana dýchacích cest by pochybení spočívající v absenci zejména odborných podkladů mimořádného opatření ve správním spise již mohlo mít, i přes výše zmíněná specifika, za následek nezákonnost takovéhoto mimořádného opatření pro absenci opory zjištěného skutkového stavu, ze kterého odpůrce vycházel, ve správním spise.“ [111] I s těmito závěry čtvrtého senátu se nyní rozhodující osmý senát ztotožňuje a bude z nich vycházet. Zároveň je nutné upozornit, že pandemický zákon rozšířil požadavky na vydávání mimořádných opatření. V prvé řadě je to nutnost získat souhlas vlády s vydáním opatření (§3 odst. 3 až 5 pandemického zákona). Podle §3 odst. 7 je odpůrce povinen každé dva týdny mimořádná opatření přezkoumat (s ohledem na §4 se tato povinnost nevztahuje na nyní přezkoumávané opatření, neboť to bylo vydáno podle zákona o ochraně veřejného zdraví). Správní spis by tedy měl obsahovat i tyto podklady, umožňující soudu například přezkoumat i na takový přezkum navazující novely daných opatření. [112] V nyní projednávané věci ve spise chybí souhlas vlády s opatřením. S ohledem na to, že podle §3 odst. 5 věty první pandemického zákona platí, že daná usnesení vláda neprodleně zveřejní na svých internetových stránkách a v hromadném informačním prostředku, považoval soud za možné si tuto skutečnost ověřit na internetových stránkách vlády, přičemž zjistil existenci takového souhlasu v usnesení vlády ze dne 5. 3. 2021 č. 249. Jak bylo uvedeno v části věnované odůvodnění opatření, pro zhodnocení míry rizika setrvání zaměstnance na pracovišti je třeba zhodnotit minimálně spolehlivost antigenních testů, přičemž podle soudu tuto skutečnost nebylo možno považovat za skutečnost obecně známou. V takovém případě nejenže musí být tyto údaje v odůvodnění, ale musí být zřejmý i podklad, z něhož odpůrce čerpal. Takový podklad však ve spise chybí. [113] S navrhovateli nelze souhlasit v tom, že by ve spise snad měly být založeny i nějaké podklady z neformálních procesů spočívající například v zápisech z porad odpůrce. Ani v jiných věcech, ve kterých je rozhodováno z moci úřední, se do spisů nezakládají výstupy z předchozích porad správního orgánu, interní plány kontrol, apod. Stejně tak se nezakládají například ani různé verze konceptů rozhodnutí. Jiná situace by byla v případě externího podnětu k vydání mimořádného opatření, pokud by právě na základě poznatků z něj získaných bylo mimořádné opatření nakonec vydáno (rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2017, čj. 8 As 236/2016-51, body 12-15). Z ničeho však není zřejmé, že by to byl případ nyní přezkoumávaného mimořádného opatření. Navíc je třeba v obecné rovině poukázat na to, že nezaložení všech listin do spisu, ačkoliv by v něm být obsaženy měly, nezakládá bez dalšího důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí, zejména jde-li o dokumenty, které nebyly podkladem rozhodnutí (k tomu viz např. bod 16 citovaného rozsudku čj. 8 As 236/2016-51). [114] Námitka navrhovatelů, že ve věci nebyl veden spis, respektive se v tomto spisu nenachází podklady pro vydání rozhodnutí, je tedy důvodná, byť se soud neztotožnil se všemi požadavky navrhovatelů na obsah spisu. VI.9 Zásah do práva na ochranu osobních údajů [115] Navrhovatelé namítají nezákonnost mimořádného opatření, pokud jde o evidenci testů zaměstnavatelem, ve vztahu k předpisům na ochranu osobních údajů o zdravotním stavu. Stěžejní námitkou navrhovatelů v této souvislosti je to, že zpracování osobních údajů bez souhlasu subjektu údajů je možné jen na základě zákonného zmocnění, přičemž zde výjimka není stanovena zákonem, ale až mimořádným opatřením. [116] Projednávaná otázka se týká shromažďování a zpracování údajů o zdravotním stavu, tedy zvláštní kategorie osobních údajů (dříve nazývaných „citlivé osobní údaje“) upravených zejména v čl. 9 nařízení GDPR. [117] Podle čl. 9 obecného nařízení o ochraně osobních údajů, pokud jde o údaje o zdravotním stavu subjektu údajů, mj. platí: 1. Zakazuje se zpracování … údajů o zdravotním stavu ... 2. Odstavec 1 se nepoužije, pokud jde o některý z těchto případů: … b) zpracování je nezbytné pro účely plnění povinností a výkon zvláštních práv správce nebo subjektu údajů v oblasti pracovního práva a práva v oblasti sociálního zabezpečení a sociální ochrany, pokud je povoleno právem Unie nebo členského státu nebo kolektivní dohodou podle práva členského státu, v němž se stanoví vhodné záruky týkající se základních práv a zájmů subjektu údajů; … h) zpracování je nezbytné pro účely preventivního nebo pracovního lékařství, pro posouzení pracovní schopnosti zaměstnance, lékařské diagnostiky, poskytování zdravotní nebo sociální péče či léčby nebo řízení systémů a služeb zdravotní nebo sociální péče na základě práva Unie nebo členského státu nebo podle smlouvy se zdravotnickým pracovníkem a při splnění podmínek a záruk uvedených v odstavci 4; i) zpracování je nezbytné z důvodů veřejného zájmu v oblasti veřejného zdraví, jako je ochrana před vážnými přeshraničními zdravotními hrozbami nebo zajištění přísných norem kvality a bezpečnosti zdravotní péče a léčivých přípravků nebo zdravotnických prostředků, na základě práva Unie nebo členského státu, které stanoví odpovídající a zvláštní opatření pro zajištění práv a svobod subjektu údajů, zejména služebního tajemství; … 3. Osobní údaje uvedené v odstavci 1 mohou být zpracovávány pro účely uvedené v odst. 2 písm. h), jsou-li tyto údaje zpracovány pracovníkem vázaným služebním tajemstvím nebo na jeho odpovědnost podle práva Unie nebo členského státu nebo pravidel stanovených příslušnými vnitrostátními orgány nebo jinou osobou, na niž se rovněž vztahuje povinnost mlčenlivosti podle práva Unie nebo členského státu nebo pravidel stanovených příslušnými vnitrostátními orgány. 4. Členské státy mohou zachovat nebo zavést další podmínky, včetně omezení, pokud jde o zpracování … údajů o zdravotním stavu. [118] Pokud jde o námitku „výhrady“ zákona, pak uvedená ustanovení nehovoří výslovně o zákonu, ale o právu Unie nebo členského státu. Jak bylo uvedeno shora v bodě [84], v obecné rovině je odpůrce oprávněn uložit podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví i vedení určitých seznamů souvisejících s potlačováním epidemie ke kontrole plnění povinnosti hlavní, samozřejmě při splnění dalších podmínek. Tyto výjimky tedy nemusí být stanoveny přímo zákonem, ale může stačit, pokud budou stanoveny na základě zákona, včetně vydání mimořádného opatření. [119] Navrhovatelům však lze přisvědčit v tom, že přestože výjimka nemusí být stanovena přímo zákonem, není uložení vedení evidence bez dalšího v souladu s nařízením GDPR, a to v důsledku namítaného nedostatečného odůvodnění mimořádného opatření. Obecně lze říci, že takové údaje lze zpracovávat za splnění více podmínek. Zejména takové zpracování se musí opírat o řádně vymezený účel [čl. 5 odst. 1 písm. b) nařízení GDPR]. Tento účel musí být určitý, výslovně vyjádřený a legitimní [čl. 5 odst. 1 písm. b) nařízení GDPR] – nařízení tedy klade vysoké kvalitativní požadavky na stanovení takového účelu. Přitom právě od stanoveného účelu se dále odvíjejí omezení správce a zpracovatele těchto údajů i práva subjektů údajů. Jak již bylo uvedeno několikrát, z nyní přezkoumávaného mimořádného opatření není zcela jasné, k jakému „kontrolnímu účelu“ vedení evidence (a tedy i shromažďování a zpracování osobních údajů zvláštní kategorie) přesně slouží a odpůrce v rozporu se zákonnými požadavky neprovedl test proporcionality (viz shora bod [106]). Kromě toho tedy, že dostatečné nevymezení účelu vedení evidence znamená nesplnění požadavků na odůvodnění dle pandemického zákona, jedná se zároveň o porušení požadavků nařízení GDPR na vymezení účelu zpracování osobních údajů zvláštní kategorie. V prvé řadě to je totiž odpůrce, kdo měl vymezit účel zpracování a jeho další omezení z hlediska zachování práv subjektů údajů (tj. testovaných zaměstnanců) a k tomu měl též poskytnout přezkoumatelným způsobem vysvětlení v odůvodnění mimořádného opatření. S tímto odůvodněním by pak mohl následně polemizovat ten, kdo by se jeho zrušení domáhal v řízení před soudem. Teprve tehdy by nastoupila úloha soudu přezkoumat správnost úvah odpůrce ve světle námitek navrhovatele. Jak uvedeno výše, odpůrce však účel zpracování osobních údajů v souladu s požadavky nařízení GDPR nevymezil. [120] Ačkoliv další povinnosti v čl. 5 nařízení GDPR se vztahují primárně k povinnostem správce, jistě by bylo vhodné, aby odpůrce vymezil též konkrétní právní titul pro výjimku ze zákazu zpracování osobních údajů o zdravotním stavu podle čl. 9. Bez ohledu na to, zda tuto skutečnost totiž uvede výslovně nebo ne, si musí vyhodnotit, zda je zpracování těchto údajů podle daného ustanovení zaměstnavateli vůbec možné a jaké další podmínky případně musí v mimořádném opatření stanovit [v případě výjimky podle čl. 9 odst. 2 písm. i) nařízení GDPR například stanovení odpovídajících a zvláštních opatření pro zajištění práv a svobod subjektu údajů, zejména služebního tajemství]. [121] Pokud navrhovatelé poukazovali na čl. 10 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, pak podle českého znění uveřejněného ve Sbírce mezinárodních smluv platí: Čl. 10 Ochrana soukromí a právo na informace 1. Každý má právo na ochranu soukromí ve vztahu k informacím o svém zdraví. 2. Každý je oprávněn znát veškeré informace shromažďované o jeho zdravotním stavu. Nicméně přání každého nebýt takto informován je nutno respektovat. 3. Pokud je to v zájmu pacienta, může ve výjimečných případech zákon omezit uplatnění práv podle odstavce 2. Nicméně je třeba též poukázat na čl. 26 této úmluvy, který zní: čl. 26 Omezení výkonu práv 1. Žádná omezení nelze uplatnit na výkon práv a ochranných ustanovení obsažených v této Úmluvě kromě těch, která stanoví zákon a která jsou nezbytná v demokratické společnosti v zájmu bezpečnosti veřejnosti, předcházení trestné činnosti, ochrany veřejného zdraví nebo ochrany práv a svobod jiných. 2. Omezení podle předchozího odstavce se nesmí týkat článků 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 a 21. [122] Jedná se tak v mnoha ohledech o obdobné výjimky, jako v obecném nařízení o ochraně osobních údajů. V českém překladu se skutečně nachází slovo zákon, nicméně jde o nepřesný překlad závazného anglického a francouzského znění, které hovoří obecně o právu (prescribed by law, prévues par la loi). Francouzský termín „la loi“ lze sice přeložit sice jako zákon, ale zároveň i jako právo. Není však zřejmé, že by úmluva měla na mysli užší smysl, tedy zákon jako vymezenou formu pramene práva. Z pohledu mezinárodního práva lze ostatně požadavek, aby byla určitá regulace přijata právě ve formě zákona považovat minimálně za značně neobvyklý. Právní řády smluvních stran se zpravidla výrazně liší, a to jak co do oblastí, které jsou různými právními předpisy regulovány, tak co do orgánů oprávněných k jejich přijetí. Z pohledu mezinárodního práva je podstatné, aby stát dostál mezinárodněprávnímu závazku, a to bez ohledu na to, zda jej docílí prostřednictvím orgánů moci zákonodárné, výkonné či dokonce soudní. I Úmluva o lidských právech a biomedicíně proto požaduje pouze to, aby výjimka z ochrany údajů byla stanovena právem. Pokud jde o další podmínky výjimky, tedy že jsou mj. nezbytná v demokratické společnosti v zájmu ochrany veřejného zdraví, pak lze odkázat na to, co již bylo v bodě [118] řečeno k požadavkům nařízení GDPR. Chybí-li totiž jasný účel vedení této evidence, pak lze těžko provést posouzení, zda jde o opatření nezbytné v demokratické společnosti v zájmu ochrany veřejného zdraví. [123] Pokud navrhovatelé poukazovali na §316 odst. 4 zákoníku práce, ten pak zakazuje zaměstnavateli vyžadovat od zaměstnance informace, které bezprostředně nesouvisejí s výkonem práce a se základním pracovněprávním vztahem. Zároveň však stanoví výjimku, pokud tak stanoví tento zákon nebo zvláštní právní předpis. Ani této výslovné výjimky by nicméně nebylo třeba, neboť se jedná o obecné pravidlo, přičemž zvláštní zákon vždy může stanovit jinak (lex specialis derogat legi generali). Opět tedy platí, že pokud je v obecné rovině odpůrce oprávněn uložit podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví i vedení určitých seznamů souvisejících s potlačováním epidemie a vyžadovat za tím účelem informace od zaměstnanců, pak §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví představuje zvláštní právní předpis. Je ostatně běžné, že zákon stanoví velmi obecná kritéria pro poskytnutí informací, která jsou pak speicifikována konkrétním rozhodnutím orgánu veřejné moci (např. podle §128 věty první o. s. ř. platí, že každý je povinen bezplatně na dotaz sdělit soudu skutečnosti, které mají význam pro řízení a rozhodnutí). VI.10 Námitky nesrozumitelnosti a nepřiměřenosti [124] Navrhovatelé tvrdí, že mimořádné opatření je nesrozumitelné, neboť není zřejmé, zda jsou povinnosti ukládány podle zákona o ochraně veřejného zdraví nebo pandemického zákona. Vzhledem k tomu, že mimořádné opatření hovoří pouze o zákonu o ochraně veřejného zdraví a pandemický zákon ani nezmiňuje, není tato námitka důvodná, neboť povinnosti jsou ukládány podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Na tom nic nemění skutečnost, že se na toto opatření použijí některá ustanovení pandemického zákona. [125] Pokud jde o námitku nepřiměřenosti opatření, pak s ohledem na to, že mimořádné opatření neobsahuje zákonnou náležitost odůvodnění spočívající ve zhodnocení přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob a pro tuto vadu jej soud shledal nezákonným, není úlohou soudu, aby se přiměřeností zásahu do konkrétních práv navrhovatelů zabýval. V obecné rovině k tomu nicméně konstatuje, že přirovnání navrhovatelů nebezpečnosti onemocnění nemocí covid-19 k běžné sezónní chřipce, není odpovídající. Soud považuje za obecně známou skutečnost, že nejen v České republice, jsou extrémně zatížena zdravotnická zařízení péčí o pacienty s nemocí covid-19, což má významný dopad i na poskytování jiné zdravotní péče. Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že bez přijímání adekvátních opatření snižujících riziko šíření nemoci covid-19 by zdravotní systém zkolaboval a nebyl by schopen zajistit zdravotní péči těm, kteří ji potřebují, k čemuž již fakticky docházelo, nebo k tomu nebylo daleko. To je zcela nesrovnatelná situace s onemocněními, která se na území ČR v několika posledních desítkách let vyskytla. Samozřejmě nelze vyloučit, že některá onemocnění byla ještě závažnější a bylo jen štěstím, že nedošlo k jejich masivnímu rozšíření, přičemž nelze vyloučit, že tehdejší rozhodnutí nepřijímat žádná opatření znamenalo spíše více štěstí než rozumu. Ostatně je obecně známé, že i přístup představitelů ČR k onemocnění covid- 19 byl před rozšířením nákazy na území ČR velmi obdobný. Rozhodně nelze v minulosti činěná opatření při epidemiích, která před přijetím opatření nevedla k ohrožení poskytování zdravotní péče, považovat za relevantní pro srovnání s opatřeními přijímanými po více jak roce trvání pandemie, která jen v ČR měla zjevně za následek životy tisíců lidí. Pro posouzení toho, že epidemie není bagatelní, je dostačující vidět několikaměsíční přetíženost zdravotnického systému a není třeba se v detailu zabývat tím, nakolik mohou být zavádějící údaje o počtech nakažených zjištěných prostřednictvím metody PCR. Je však evidentní, že existuje alespoň do určité míry přímá úměra mezi počty takto zjištěných nakažených a následně hospitalizovanými pacienty. Je tedy na jednu stranu jistě nezbytné, aby opatření v boji s nemocí covid-19 byla přijímána uváženě, promyšleně a v souladu s právním řádem. Na druhou stranu si ale nelze myslet, že bez jakýchkoliv opatření by bylo možné epidemii zvládnout bez významného počtu zbytečně zemřelých a dalších významně poškozených na zdraví. K tomu je třeba připomenout, že právo na život je nejzákladnější lidské právo, s nímž úzce souvisí i právo na ochranu zdraví (čl. 6 a čl. 31 Listiny). VII. Závěr a náklady řízení [126] Nejvyšší správní soud z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že napadené mimořádné opatření bylo v rozporu se zákonem, neboť neobsahovalo zákonem požadované odůvodnění a nemělo oporu ve spise. Jedná se nicméně o vady, které rozhodně nemohly způsobit nicotnost mimořádného opatření, která je vyhrazena pro nejzávažnější vady správních aktů (viz §77 odst. 1 správního řádu). Jak již bylo podrobně rozvedeno v části VI.1 Zrušení napadeného opatření v průběhu řízení, vzhledem ke zrušení mimořádného opatření v průběhu řízení a ohledem na §13 odst. 4 pandemického zákona, proto v této situaci soud deklaratorně rozhodl, že mimořádné opatření bylo v rozporu se zákonem. [127] Navrhovatelé měli ve věci plný úspěch, neboť ten se posuzuje podle osudu napadeného opatření obecné povahy. V takovém případě jim je odpůrce povinen dle §60 odst. 1 s. ř. s. nahradit náhradu nákladů řízení před soudem. [128] Náhrada nákladů navrhovatele a) za řízení před Nejvyšším správním soudem zahrnuje zaplacený soudní poplatek za návrh na zrušení opatření obecné povahy ve výši 5 000 Kč, odměnu advokáta a náhradu hotových výdajů. Odměna advokáta zahrnuje 5 úkonů právní služby spočívající v přípravě a převzetí zastoupení, sepsání návrhu na zrušení opatření obecné povahy, replice k vyjádření odpůrce a účasti na jednání před soudem dne 14. 4. 2021, které bez přestávky trvalo 2 hodiny a 57 minut [§11 odst. 1 písm. a), d) a g) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), dále jen AT], a činí v dané věci 5 x 3 100 Kč [§7 ve spojení s §9 odst. 4 písm. d) AT], tedy 15 500 Kč. Jelikož advokát zastupoval v řízení dvě osoby, snižuje se mimosmluvní odměna o 20 % (§12 odst. 4 AT) na 12 400 Kč. Odměna advokáta dále zahrnuje paušální částku ve výši 300 Kč za každý úkon právní služby (§13 odst. 4 AT), tedy 5 x 300 Kč, a náhradu za čas promeškaný v důsledku přestávky soudního jednání, která trvala 65 minut, ve výši 3 x 100 Kč (§14 odst. 3 AT). Odměna advokáta tak činí 14 200 Kč. Jelikož zástupce navrhovatelů je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšuje se odměna a náhrada hotových výdajů o 21 % sazbu této daně, tj. o 2 982 Kč. Odměna advokáta v souhrnu činí 17 182 Kč. Navrhovatel a) jel na jednání soudu osobním automobilem. Náhrada jízdních výdajů za cestu na jednání před soudem vozidlem ŠKODA OCTAVIA za 361 km z Opavy do Brna a zpět činí 2 234 Kč. Základní sazba dle §1 písm. b) vyhlášky Ministerstva práce a sociálních věcí č. 589/2020 Sb., o změně sazby základní náhrady za používání silničních motorových vozidel a stravného a o stanovení průměrné ceny pohonných hmot pro účely poskytování cestovních náhrad, činí 1 588,40 Kč (u osobních silničních motorových vozidel 4,40 Kč za 1 km jízdy). Náhrada za pohonné hmoty činí 645,10 Kč (doložená cena za 1 litr pohonné hmoty činí 28,5 Kč; průměrná spotřeba na 100 km činí u vozidla 6,27 litrů). Navrhovatel a) dále doložil zaplacené parkovné ve výši 190 Kč v Brně v den konání jednání před soudem. Náhrada hotových výdajů proto v souhrnu činí 2 424 Kč. Náklady řízení navrhovatele a) před Nejvyšším správním soudem tak představovaly celkem 24 606 Kč. [129] Náhrada nákladů navrhovatelky b) za řízení před Nejvyšším správním soudem zahrnuje zaplacený soudní poplatek za návrh na zrušení opatření obecné povahy ve výši 5 000 Kč a odměnu advokáta. Odměna advokáta je totožná jako v případě navrhovatele a) a činí 17 182 Kč. Nejvyšší správní soud proto odkazuje na způsob výpočtu odměny advokáta uvedený v předchozím bodě. Náklady řízení navrhovatelky b) před Nejvyšším správním soudem tak představovaly celkem 22 182 Kč. [130] Odpůrce je tedy povinen navrhovateli a) zaplatit náhradu nákladů řízení ve výši 24 606 Kč a navrhovatelce b) ve výši 22 182 Kč, a to ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jejich zástupce Mgr. Davida Zahumenského, advokáta (§149 odst. 1 o. s. ř.). [131] Osoba zúčastněná na řízení nemá právo náhradu nákladů řízení, neboť jí soud neuložil žádnou povinnost (§60 odst. 5 s. ř. s.). Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné. V Brně dne 14. dubna 2021 Petr Mikeš předseda senátu