ECLI:CZ:NSS:2016:9.AS.71.2016:28
sp. zn. 9 As 71/2016 - 28
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka
a soudců JUDr. Barbary Pořízkové a JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., v právní věci žalobkyně:
Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Drahobejlova 1404/4, Praha 9,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 5. 1. 2015, č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-
27819/2014/323/BRy, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 23. 3. 2016, č. j. 62 Af 13/2015 - 120,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 3. 2016, č. j. 62 Af 13/2015 - 120,
se z r ušuj e a věc se v rac í tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Včas podanou kasační stížností žalovaný (dále jen „stěžovatel“) napadl shora označený
rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), jímž bylo zrušeno rozhodnutí ze dne
5. 1. 2015, č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy, kterým předseda stěžovatele
zamítl rozklad proti rozhodnutí stěžovatele ze dne 25. 3. 2014, č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-
6346/2014/OPi. Posledně zmíněné rozhodnutí deklarovalo, že se žalobkyně dopustila správního
deliktu dle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
účinném v rozhodné době (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), za což jí byla uložena
pokuta ve výši 1 800 000 Kč.
[2] Správní delikt žalobkyně spáchala tím, že
1) dne 16. 5. 2011 uzavřela smlouvu o nevýhradním zastoupení s P. V., aniž by postupovala
v jednom z druhů zadávacích řízení dle §21 zákona o veřejných zakázkách;
2) dne 23. 3. 2012 uzavřela smlouvu o nevýhradním zastoupení s P. V., aniž by postupovala
v jednom z druhů zadávacích řízení dle §21 zákona o veřejných zakázkách, a
3) uzavřela smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, jejichž předmětem je nábor
pojištěnců pro žalobkyni, čímž rozdělila předmět veřejné zakázky v rozporu s §13 odst. 3
zákona o veřejných zakázkách.
[3] Krajský soud v napadeném rozsudku, který je dostupný z www.nssoud.cz, neshledal
důvodnou žádnou z námitek, jimiž se žalobkyně snažila vyvrátit závěr, že došlo ke spáchání
správního deliktu. Důvodnou však shledal námitku týkající se odůvodnění uložené sankce.
[4] Dle hodnocení krajského soudu stěžovatel výši pokuty odůvodnil spácháním dvou
správních deliktů. Omezený význam krajský soud přiznal i pojednání o tom, že absolutní
vyloučení soutěžního prostředí je jedním z nejzávažnějších porušení zákona o veřejných
zakázkách. Zdůraznil však, že pokládal-li stěžovatel za přitěžující okolnost, že cena (výše provize)
nebyla řádně soutěžena a bylo tedy zcela vyloučeno soutěžní prostředí, jde o opakování důvodů,
pro které stěžovatel dovodil spáchání správního deliktu.
[5] Ve správním rozhodnutí bylo zakomponováno i pojednání o tom, že žalobkyně
disponovala informací, kolik bylo získáno nových pojištěnců na základě smlouvy z 16. 5. 2011,
a mohla ji zohlednit před uzavřením smlouvy ze dne 23. 3. 2012. Podstata naznačené úvahy
stěžovatele se krajskému soudu jevila rozostřená.
[6] Ze správních rozhodnutí není patrné vypořádání argumentace žalobkyně,
dle níž představuje polehčující okolnost to, že žalobkyně postupovala stejně jako jiné zdravotní
pojišťovny, které v minulosti nebyly za své jednání postiženy a ani jim nebylo jejich jednání
vytknuto. Krajský soud uvedl, že bylo-li by pravdou to, co žalobkyně tvrdila, nemohl
by stěžovatel k této skutečnosti nepřihlížet jako k okolnosti polehčující. Za nedostatečnou krajský
soud označil reakci stěžovatele, který uvedl, že nemá pochybnosti o porušení zákona o veřejných
zakázkách a že publikované články, kterými se žalobkyně snažila doložit své tvrzení o postupu
jiných pojišťoven, jsou irelevantní.
[7] Krajský soud shrnul, že rozhodnutí o rozkladu nedává odpověď na otázku, proč byla
uložena pokuta právě ve výši 1 800 000 Kč a proč žalobkyní zmiňovanou okolnost nepovažoval
stěžovatel za polehčující okolnost. Krajský soud z těchto důvodů rozhodnutí o rozkladu zrušil
dle §78 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „s. ř. s.“), a věc vrátil stěžovateli zpět k dalšímu řízení.
II. Obsah kasační stížnosti správního orgánu
[8] Stěžovatel má za to, že bylo dostatečným způsobem přihlédnuto ke všem hlediskům
recentním pro ukládání pokuty zmíněným v §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.
Zákonodárce v uvedeném ustanovení od sebe neodděluje všechna kritéria, neboť uvádí,
že při stanovení pokuty se přihlíží k závažnosti správního deliktu a následně demonstrativním
výčtem kritérium závažnosti konkretizuje.
[9] Stěžovatel přihlédl ke všemu, k čemu měl přihlédnout při ukládání pokuty. K závažnosti
uvedl, že vyloučení soutěžního prostředí je jedním z nejzávažnějších porušení zákona o veřejných
zakázkách, což považoval za přitěžující okolnost. Popsal způsob spáchání správního deliktu.
Zabýval se následkem deliktu spočívajícím v tom, že nebylo možno najisto postavit,
zda žalobkyně nakládala hospodárně, efektivně a účelně s veřejnými prostředky. Pojednal
o okolnostech spáchání deliktu, k čemuž zmínil, že přitěžující okolnost spatřuje v tom, že v roce
2012 žalobkyně měla informaci, kolik bylo na základě smlouvy o zastoupení z roku 2011 získáno
nových pojištěnců, což mohla zohlednit při uzavírání smlouvy v roce 2012. Stěžovatel hodnotil
funkci pokuty tak, aby šlo o citelnou újmu, jelikož nízká pokuta by neodpovídala smyslu jejího
uložení. Pojednal též o ekonomické situaci žalobkyně a ověřil, že nejde o pokutu likvidační
či neodpovídající majetkové situaci žalobkyně. Dále též postupoval v souladu se zásadou
absorpce, což ve svých rozhodnutích rozebral.
[10] Stěžovatel nesouhlasí s tím, že správní rozhodnutí se nevypořádala s argumentací
žalobkyně, že stejným způsobem postupují i jiné zdravotní pojišťovny. V bodě 70.
prvostupňového správního rozhodnutí se stěžovatel vyjadřoval ke spáchání správní deliktu
a vymezoval se zde k tvrzení o tom, že podobným způsobem postupují i jiné pojišťovny. Navíc
ze strany žalobkyně nešlo o argumentaci týkající se polehčující okolnosti, ale o argumentaci
směřující k naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu. Pokud krajský soud
chápal uvedenou argumentaci žalobkyně jako tvrzení k polehčující okolnosti, pak k takovému
závěru nelze shledat žádné opodstatnění. Odůvodnění takového závěru neuvádí ani krajský soud
v napadeném rozsudku. Stěžovatel má za to, že krajský soud argumentaci žalobkyně přisuzuje
vlastnosti, které nemá, čímž za ni v podstatě dovozuje tvrzení o polehčující okolnosti,
které nebylo ve správním řízení vůbec vzneseno.
[11] Stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil
krajskému soudu k dalšímu řízení.
III. Vyjádření žalobkyně
[12] Žalobkyně se ke kasační stížnosti správního orgánu nevyjádřila.
IV. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[13] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost je podána osobou k tomu oprávněnou, je podána včas,
jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, za stěžovatele v řízení o kasační
stížnosti jedná jeho zaměstnanec, který má vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle
zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (§105 odst. 2 s. ř. s.). Důvod kasační
stížnosti odpovídá důvodu podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Nejvyšší správní soud přezkoumal
napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů,
zároveň zkoumal, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Přitom dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
[14] Námitky v kasační stížnosti se vztahují pouze k odůvodnění výše pokuty, kterou
stěžovatel za správní delikt uložil. Co se týče hodnocení, zda došlo ke spáchání správního deliktu,
stěžovatel, kterým je v nynějším případě správní orgán, neměl důvod oponovat krajskému soudu,
který se ztotožnil s tím, že správní delikt byl spáchán. Přezkum ze strany Nejvyššího správního
soudu se proto týká jen toho, zda krajský soud postupoval správně, když stěžovateli vytknul
nepřezkoumatelnost ve vztahu k odůvodnění výše pokuty (1 800 000 Kč).
[15] Dle §121 odst. 2, věty první, zákona o veřejných zakázkách: „Při určení výměry pokuty
právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům
a k okolnostem, za nichž byl spáchán.“
[16] Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry
pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu
konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu
tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem
závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti,
za nichž byl spáchán). K tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2013,
č. j. 9 Afs 17/2012 - 34, či rozsudek ze dne 20. 9. 2012, č. j. 7 As 7/2012 - 25, vyjadřující
se k §8b zákona č. 40/1995 Sb., který obsahuje stejnou formulaci jako §121 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách (všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou
dostupná z www.nssoud.cz).
[17] Při určení konečné výše pokuty disponoval stěžovatel správním uvážením. V odůvodnění
jeho rozhodnutí se pak musí zrcadlit úvahy, které jej vedly k určení výše pokuty. Pokud zákon
z řady možných a v úvahu přicházejících hledisek při stanovení výše pokuty zmiňuje alespoň
některá, pak takovouto právní úpravou váže správní orgán v tom směru, že právě těmito
zákonnými hledisky se správní orgány musí zabývat vždy. Správnímu orgánu je však stále
ponecháno na úvaze, zda přihlédne ještě k hlediskům dalším v zákoně neuvedeným,
leč pro projednávaný případ významným. K tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 - 54. V nynější věci to znamená, že stěžovatel byl
při ukládání sankce povinen zhodnotit v §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách zmíněná
kritéria (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán),
které zákonodárce prostřednictvím demonstrativního vymezení zařadil pod závažnost deliktu.
Dále pak mohl přihlédnout i k dalším kritériím nezmíněným v rámci demonstrativního vymezení,
shledal-li by pro to podklad ve skutkových okolnostech případu.
[18] Nejvyšší správní soud dospěl na rozdíl od krajského soudu k závěru, že stěžovatel
přezkoumatelným způsobem rozvedl své úvahy, kterými se řídil při určování výše pokuty.
[19] Stěžovatel pojednal o tom, že horní hranice pokuty činila částku 3 457 631,25 Kč, jakožto
5 % ceny veřejné zakázky (tj. částky 69 152 625 Kč, jakožto částky, kterou žalobkyně vyplatila
na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení z roku 2012). Určení horní hranice
pokuty vycházelo z §120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
[20] Uložená pokuta byla uložena přibližně v polovině jejího rozmezí (52 % horní hranice
pokuty). Správní rozhodnutí pojednávají o všech hlediscích zmíněných v §121 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách, která zákonodárce demonstrativně zařadil pod pojem závažnost deliktu
(tj. způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).
[21] O způsobu, jakým byl delikt spáchán, stěžovatel pojednal v bodech 135. a 138.
prvostupňového rozhodnutí, které spoluvytváří odůvodnění výše sankce. Správní rozhodnutí
tedy vypovídá o tom, že stěžovatel při ukládání sankce přihlížel ke způsobu spáchání deliktu.
[22] Následkům správního deliktu se stěžovatel věnoval v bodě 152. prvostupňového
rozhodnutí. Za přitěžující okolnost označil skutečnost, že v důsledku postupu žalobkyně nebyla
výše provize řádně soutěžena, a bylo tedy zcela vyloučeno soutěžní prostředí. K tomu dodal,
že postup žalobkyně vedl k tomu, že nelze najisto postavit, zda bylo s veřejnými prostředky
nakládáno hospodárně, efektivně a účelně. U následků správního deliktu obecně ve vztahu
k závažnosti stěžovatel zdůraznil, že vyloučení soutěžního prostředí považuje za jedno
z nejzávažnějších porušení zákona o veřejných zakázkách.
[23] K okolnostem, za nichž byl delikt spáchán, stěžovatel uvedl, že rozmezí pro výši pokuty
bylo určeno dle deliktu vztahujícího se ke smlouvě z roku 2012 a že k deliktu vztahujícímu
se ke smlouvám z roku 2011 přihlédl jako k přitěžující okolnosti (body 148. a 151.
prvostupňového správního rozhodnutí). Na základě smluv z roku 2011 přitom žalovaná vyplatila
částku 67 358 800 Kč, šlo tedy o částku plně srovnatelnou s deliktem týkajícím se smlouvy z roku
2012, který byl přísněji postižitelný.
[24] Mezi okolnostmi, za nichž byl delikt spáchán, stěžovatel rovněž zmínil, že žalobkyně
v roce 2012 věděla, kolik nových pojištěnců bylo získáno obchodním zástupcem, s nímž v roce
2011 uzavřela smlouvu, a že tuto informaci mohla zohlednit, než s ním v roce 2012 uzavřela
novou smlouvu (bod 153. prvostupňového rozhodnutí). Zmíněnou okolnost považoval
stěžovatel za přitěžující okolnost. Nejvyšší správní soud tuto úvahu nepovažuje na rozdíl
od krajského soudu za „rozostřenou“. Ze správního rozhodnutí lze totiž vysledovat návaznost
zmíněné úvahy k určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky (o níž stěžovatel pojednal
v bodech 107. až 117. a v bodech 120. až 124. prvostupňového rozhodnutí).
[25] Podstata stěžovatelovy úvahy v bodě 153. prvostupňového rozhodnutí se dá shrnout
následujícím způsobem. Posuzované smlouvy z let 2011 a 2012 se týkaly náboru pojištěnců
pro žalobkyni. Obchodní zástupci získávali odměnu na základě počtu nově získaných pojištěnců
pro žalobkyni. Odměna byla stanovena za jednoho pojištěnce a výše odměny za získaného
pojištěnce byla v končeném důsledku odvislá od počtu získaných pojištěnců. V roce 2011
žalobkyně činností obchodních zástupců získala 39 999 pojištěnců (z toho 39 564 od obchodního
zástupce, s nímž uzavřela smlouvu i v roce 2012). Na základě informace o počtu získaných
pojištěnců v roce 2011 a výše provize za získaného pojištěnce ve smlouvě z roku 2012
(950 Kč, pokud počet získaných pojištěnců nepřesáhne 2000; 1 500 Kč za každého pojištěnce
přesahujícího počet 2000) si mohla žalobkyně bez jakkoli složité úvahy učinit úsudek o tom,
že lze reálně očekávat, nedojde-li k zásadní změně okolností oproti roku 2011, plnění
ze smlouvy z roku 2012 z její strany, které bude mnohonásobně překračovat finanční limit
pro zakázky malého rozsahu (tj. 2 000 000 Kč dle §12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách).
I přesto však žalobkyně nezadala veřejnou zakázku ani v jednom druhu zadávacího řízení.
V existenci jasně a snadno interpretovatelných informací, které žalobkyně měla před uzavřením
smlouvy v roce 2012, stěžovatel spatřoval přitěžující okolnost. Nejvyšší správní soud nesouhlasí
s krajským soudem, že by popsaná úvaha stěžovatele byla „rozostřená“. Popisovaná část
stěžovatelova rozhodnutí umožňovala její přezkum ze strany soudů ve správním soudnictví.
Vzhledem k tomu, že krajský soud ji nesprávně označil za „rozostřenou“, nemohl se Nejvyšší
správní soud k této argumentaci ve správním rozhodnutí vyjádřit nad rámec pouhého hodnocení,
zda je možné vysledovat, co stěžovatel textem odůvodnění mínil.
[26] Stěžovatel se přezkoumatelným způsobem vyjádřil ke všem kritériím pro uložení pokuty
výslovně zmíněným v §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Nad rámec v zákoně výslovně
zmíněných kritérií se vyjádřil též k tomu, že výši pokuty stanovil tak, aby byla v souladu s účelem
pokuty vnímána jako újma. Zároveň rozvedl, proč uloženou pokutu nelze ve vztahu k žalobkyni
považovat za nespravedlivou či likvidační (poukázal na to, že žalobkyně má vlastní kapitál ve výši
828 823 000 Kč). I z těchto hledisek považoval pokutu ve výši 1 800 000 Kč za adekvátní.
[27] Nejvyšší správní soud dále s krajským soudem nesouhlasí v tom, že by stěžovatel
nereagoval na podstatu argumentace žalobkyně o tom, že obdobně jako ona postupují i další
zdravotní pojišťovny.
[28] Ve vyjádření ze dne 13. 8. 2013 žalobkyně tvrdila, že při náboru pojištěnců postupují
obdobným způsobem i jiné zdravotní pojišťovny a že uložení pokuty žalobkyni jako jednomu
ze soutěžitelů na kvantitativně omezeném trhu považuje za diskriminační. K postupu jiných
zdravotních pojišťoven odkázala na internetové články. Nejvyšší správní soud zcela souhlasí
se stěžovatelem v tom, že předložené články vůbec nevypovídají o tom, jakým způsobem měly
ostatní zdravotní pojišťovny smluvně upraveno získávání nových pojištěnců, jakým způsobem
postupovaly při uzavírání smluv s případnými obchodními zástupci či zda při tom využily
nebo nevyužily některého z typů zadávacích řízení. Jinými slovy z předložených článků vůbec
nelze dovodit, že by jiné pojišťovny uzavíraly smlouvy se svými obchodními zástupci,
aniž by tomu předcházel některý druh zadávacího řízení, jelikož se touto problematikou články
vůbec nezabývají. To, že se ostatní zdravotní pojišťovny věnují náboru pojištěnců, je samo
o sobě pro věc irelevantní.
[29] K zahájení řízení se žalobkyní stěžovatel přistoupil na základě podnětu, který obdržel dne
22. 5. 2013 a na jehož základě si od žalobkyně vyžádal smluvní dokumenty (viz body 3. a 4.
prvostupňového správního rozhodnutí). V tom jistě nelze spatřovat diskriminační postup.
Tvrzení (navíc nedoložené) o tom, že ostatní pojišťovny postupují shodně jako žalobkyně,
nemůže představovat polehčující okolnost. Nejvyšší správní soud konstatuje, že případné
porušení povinností jiných subjektů, které nemá přímou souvislost s jednáním žalobkyně,
za které byla pokutována, nijak nesnižuje závažnost deliktu samotné žalobkyně a nepředstavuje
tak polehčující okolnost.
[30] Kromě vyjádření ze dne 13. 8. 2013 se o praxi ostatních pojišťoven žalobkyně zmínila
též v rozkladu proti prvostupňovému správnímu rozhodnutí. V rozkladu uvedla, že dle jejího
názoru lze pochybovat o tom, zda má postavení veřejného zadavatele, a za tohoto stavu má za to,
že byla sankcionována „precedenčně“, jelikož se považuje za jeden z mnoha subjektů,
kteří uplatňují stejnou praxi. V rozkladu dodala, že dle jejího názoru stěžovatel nikdy neuložil
pokutu jiné zdravotní pojišťovně, pročež vyjádřila nesouhlas s výší své pokuty.
[31] Stěžovatel v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že v řízení bylo postaveno najisto,
že se v případě žalobkyně jedná o veřejného zadavatele. Neměl tak žádnou pochybnost,
že zákonné podmínky pro uložení sankce byly splněny a neshledal ani podklad pro žádné
pochybnosti, na které poukazovala žalobkyně v rozkladu. Nejvyšší správní soud nesouhlasí
s krajským soudem, že by šlo o nedostatečnou reakci ze strany stěžovatele. Tvrzené pochybnosti
stály v základu argumentace žalobkyně shrnuté v bodě [30]. Stěžovatel se s tvrzením
o pochybnostech vyrovnal. Odkazem žalobkyně na postup jiných pojišťoven se zabývalo
již prvostupňové správní rozhodnutí (viz bod [28] shora). Řízení se žalobkyní bylo zahájeno
na základě prověření podnětu došlého stěžovateli a vyžádání dokladů od žalobkyně,
nikoli nějakém obecném povědomí o praxi pojišťoven.
[32] Nejvyšší správní soud tak může shrnout, že se neztotožnil s důvody, pro které krajský
soud vyhodnotil odůvodnění výše pokuty jako nepřezkoumatelné. Dále je vhodné zdůraznit,
že Nejvyšší správní soud se vzhledem k charakteru vad, které krajský soud vytknul stěžovateli,
při svém přezkumu omezil jen na hodnocení otázky přezkoumatelnosti odůvodnění správních
rozhodnutí. K věcnému přezkumu úvah stěžovatele se nevyjadřoval (vyjma bodů [28] a [29])
a ani vyjádřit nemohl, jelikož to rozsudek krajského soudu neumožnil.
V. Závěr a náklady řízení
[33] Nejvyšší správní soud ze všech shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační
stížnost je důvodná, proto dle §110, věty první, s. ř. s. napadený rozsudek zrušil a věc vrátil
krajskému soudu k dalšímu řízení. O věci přitom rozhodl bez jednání, jelikož §109 odst. 2 s. ř. s.
takový postup předpokládá.
[34] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí
(§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 14. července 2016
JUDr. Radan Malík
předseda senátu