ECLI:CZ:NS:2007:5.TDO.370.2007.1
sp. zn. 5 Tdo 370/2007
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 18. dubna 2007 o dovolání podaném obviněným M. K. , proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. 7 To 270/2006, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 9 T 226/2005, takto:
Z podnětu dovolání obviněného M. K. se ohledně tohoto obviněného podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. částečně zrušují usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21.9.2006, sp. zn. 7 To 270/2006, a rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 25.4. 2006, sp. zn. 9 T 226/2005.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené části rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se Městskému soudu v Brně přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2006, sp. zn. 9 T 226/2005, byl obviněný M. K. společně s obviněným P. H., uznán vinným trestným činem neoprávněné podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. ve formě spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zák., kterého se dopustili tím, že si v B. dne 26. 9. 2004 zaregistrovali u společnosti I. , a. s., na smyšlené jméno a adresu MUDr. J. H. , doménu A. , nejméně od 26. 9. 2004 do 31. 12. 2004 nabízeli a prodávali prostřednictvím internetu léčivý přípravek A. r. balení 100 tablet, 200 tablet a 300 tablet, který na základě internetových objednávek rozesílali pod smyšlenou adresou odesílatele L – s. , s. r. o., P. B., objednatelům, když platby si těmito nechávali poukazovat na účet, vedený u eB. , a. s., P. , N. P. , jehož majitelem a jediným disponentem byl obviněný M. K. , a od data 8. 11. 2004 rovněž na účet vedený u GE C. B. , a. s., P. , V. , jehož majitelem a jediným disponentem byl obviněný P. H. , ačkoliv oba obvinění věděli, že výdej přípravku A. r. pacientovi je výhradně vázán na lékařský předpis, prodávali tak léčivý přípravek, aniž k tomu byli oprávněni ve smyslu ustanovení §48 odst. 2 zákona č. 79/1997 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů, čímž za sledované období získali obviněný P. H. finanční prospěch ve výši nejméně 115.000,- Kč a obviněný M. K. ve výši nejméně 172.500,- Kč, když přípravek A. r. balení 100 tablet lze na lékařský předpis zakoupit za obvyklou cenu cca 700,- Kč, přičemž oba obvinění tento přípravek prodávali za 2.500,- Kč nejméně od data 26. 9. 2004 do 31. 12. 2004 celkem osmnácti zájemkyním o tento přípravek. Obviněný P. H. i po této době v podstatě pokračoval v nabízení zboží prostřednictvím internetových nabídek dalších druhů léčiv a to až do poloviny června 2005. Za tento trestný čin byl obviněnému M. K. podle §118 odst. 1 tr. zák. uložen trest odnětí svobody v trvání sedmi měsíců, jehož výkon byl podle §58 odst. 1, §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 let. Obviněný P. H. byl kromě tohoto trestného činu neoprávněného podnikání dále uznán vinným trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, 2 tr. zák., za něž byl odsouzen podle §250 odst. 2 tr. zák. za použití §35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvaceti měsíců, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 2 písm. b) tr. zák. zařazen do věznice s dozorem.
Krajský soud v Brně jako soud druhého stupně usnesením ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. 7 To 270/2006, rozhodl podle §256 tr. ř. o zamítnutí odvolání obou obviněných.
Shora citované usnesení Krajského soudu v Brně napadl obviněný M. K. dovoláním ze dne 14. 12. 2006, podaným prostřednictvím obhájce ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. Tento svůj mimořádný opravný prostředek opřel o důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy že rozhodnutí spočívá na nesprávném hmotně právním posouzení skutku.
Dovolání obviněný podal v rozsahu výroku o vině i trestu rozsudku soudu prvního stupně a proti zamítavému výroku usnesení soudu druhého stupně. Nesprávné právní posouzení skutku uvedeného ve výroku odsuzujícího rozsudku týkajícího se obviněného M. K. spatřoval v závěru soudů obou stupňů o naplnění všech znaků skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. včetně formálního znaku „ve větším rozsahu“. Dovolatel upozornil na ustálenou judikaturu, která definuje „větší rozsah“ neoprávněného podnikání podle §118 tr. zák. jako soustavnou činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů a provozovanou takřka po živnostensku po dobu alespoň šesti měsíců (viz č. 6/1976 Sb. rozh. tr., usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 28.7.1995, sp. zn. 4 To 499/95 atd.). Přestože dále podle ustálené judikatury nelze pro posuzování „většího rozsahu“ použít výkladového pravidla obsaženého v ustanovení §89 odst. 11 tr. zák., soud prvního stupně dovodil „větší rozsah“ z obratu dosaženého jednáním obviněných a pominul přihlédnout i k době provozování obchodní činnosti obviněného M. K. , která v jeho případě činila pouhé tři měsíce. Odvolací soud označil citovaná rozhodnutí i judikaturu za výklad staršího data a uvedenou lhůtu šesti měsíců za pouhé jedno hledisko. Na závěr svého mimořádného opravného prostředku dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud za použití §265k odst. 1 tr. ř. rozhodnutí nižších soudů zrušil a podle §265m odst. 1 tr. ř. sám rozhodl tak, že se obviněný M. K. podle §226 písm. b) tr. ř. zprošťuje obžaloby.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství využila svého práva podle §265h odst. 2 tr. ř. vyjádřit se písemně k dovolání. Námitce nesprávného právního posouzení jednání obviněného přisvědčila s tím, že navíc ani nemělo povahu podnikání ve smyslu §2 odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, protože nevykazovalo znaky „soustavné činnosti prováděné samostatně podnikatelem pod jeho vlastním jménem a na jeho vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku“. Obviněný prováděl neoprávněnou distribuci léčiv pod cizím jménem a soustavnost jednání obviněného nelze podle názoru státní zástupkyně vyvozovat z délky páchání (tři měsíce) a ani ze zástupného hlediska získaného finančního prospěchu, resp. dosaženého obratu, jak učinily soudy nižšího stupně. Tyto nesprávně použily výkladové pravidlo v ustanovení §89 odst. 11 tr. zák., ačkoli soudní praxe při posuzování naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 tr. zák. k uvedenému výkladovému pravidlu nepřihlíží (viz č. 5/1996 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 12. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1327/2006). Státní zástupkyně tak v jednání obviněného neshledala trestný čin podle §118 odst. 1 tr. zák., ovšem vyslovila názor, že naplnilo znaky skutkové podstaty přestupku na úseku podnikání podle §24 odst. 1 písm. b), c) zákona č. 200/1990, o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. Proto navrhla, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání [§265r odst. 1 písm. b) tr. ř.] shledal dovolání obviněného podle §265k odst. 1 tr. ř. důvodným a rozhodl tak, že obě napadená rozhodnutí zruší včetně navazujících rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále navrhla, aby Nejvyšší soud podle §265l odst. 1 tr. ř. věc přikázal soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká.
Nejvyšší soud shledal, že dovolání je přípustné podle §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocná rozhodnutí soudů ve věci samé a směřuje proti usnesení, jímž byly zamítnuty řádné opravné prostředky proti rozhodnutí uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. ř. Dovolání bylo podáno v zákonné lhůtě u příslušného soudu (§265e odst. 1 tr. ř.).
Důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky pod ustanovení trestního zákona. Právě podřazení skutkových zjištění pod ustanovení §118 odst. 1 tr. zák., které učinily soudy nižších stupňů, namítl obviněný ve svém dovolání, čímž obsahově naplnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. se dopustí, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání. Podnikáním se podle §2 odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obch. zák.), rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Z hlediska zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, živnostenského zákona, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen živn. zák.), a za podmínek v něm stanovených je totožně vymezená činnost i živností (viz §2 živn. zák.). Soudní praxe zastává názor, že při hodnocení otázky, zda pachatel neoprávněně podnikal „ve větším rozsahu“ ve smyslu §118 odst. 1 tr. zák., nelze použít výkladové pravidlo uvedené v ustanovení §89 odst. 11 tr. zák. (viz usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 28. 7. 1995, sp. zn. 4 To 499/1995), naopak se zvažuje, zda se jednalo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů a dále je přitom nezbytné, aby činnost s příjmy srovnatelnými s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem byla obviněným vyvíjena nejméně po dobu šesti měsíců (srov. č. 5/1996 Sb. rozh. tr.). Výše konečného výdělku není pro závěr o spáchání daného trestného činu relevantní skutečností, neboť neoprávněným může být i neúspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku, resp. ve ztrátě (srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 12. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1327/2006).
Nesprávné posouzení „většího rozsahu“ podnikání bylo zásadní námitkou, kterou proti rozhodnutím nižších soudů obviněný vznesl. K jeho názoru se připojila i státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství. Nejvyšší soud se s jejich vyjádřením ztotožnil s tím, že soudy se odchýlily od názorů ustálené judikatury.
Právní názory na posuzování výkladu povahy jednání, které je kvalifikováno jako trestný čin neoprávněného podnikání, jsou soudní praxí respektována i v současné době, přestože některé z nich jsou staršího data. Nejvyšší soud k tomu poznamenává, že pokud jde o hledisko uvedené v §89 odst. 11 tr. zák., je nesporné, že nemůže být použito pro posouzení znaku „většího rozsahu“ ustanovení §118 tr. zák. Naproti tomu lze připustit názor, že stanovení minimální délky výkonu neoprávněného podnikání nemusí vždy odrážet společenský vývoj, který především v oblasti podnikání zaznamenává posun k využívání modernějších metod např. v prodeji zboží prostřednictvím internetu. Tento způsob nákupu oslovuje značný počet potencionálních zákazníků a umožňuje snadnější cestu i pro dosažení zisku prodejcům.
Naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák., shledaly soudy obou stupňů v případě obviněného M. K. i přesto, že učinily skutkový závěr, že se popsaného jednání dopouštěl v období tří měsíců. Odvolací soud přitom na shodnou námitku tohoto obviněného, kterou uplatnil jak v odvolacím, tak i dovolacím řízení, reagoval mj. tím, že výše citovaná rozhodnutí představují pouze jedno hledisko a jsou staršího data, aniž by však podrobněji vyložil důvody, které jej vedly k odchýlení se od právních názorů vyslovených v dřívějších soudních rozhodnutích, z nichž některá byla i publikována ve sbírce rozhodnutí trestních. V této souvislosti Nejvyšší soud považuje za nutné poukázat např. na své poměrně nedávné usnesení ze dne 6.12.2006, sp. zn. 5 Tdo 1327/2006, v němž potvrdil správnost „starších“ výkladových pravidel znaku „většího rozsahu“ ustanovení §118 tr. zák.
Dalšími hledisky, která vedla soud druhého stupně k závěru o naplnění „většího rozsahu“ ve smyslu §118 tr. zák., byla společenská nebezpečnost činu, spočívající ve vystavení poškozených negativním důsledkům na zdraví a poměrně vysokému příjmu, jež měl obviněný předmětným jednáním získat, ačkoli je provozoval vedle svého řádného podnikání. Obdobně argumentoval i soud prvního stupně, který však vycházel především z částky dosaženého obratu.
Již výše se Nejvyšší soud vypořádal s tím, jak vykládat „větší rozsah“ ve smyslu ustanovení §118 tr. zák. Ani poměrně vysoký obrat a příjem nebo vyšší stupeň společenské nebezpečnosti činu nemohou vyvážit nedostatečnou délku doby, během níž trvalo jednání obviněného. Přesto však s ohledem na ohrožení zdraví poškozených a způsobu provedení činu prostřednictvím internetu, který umožňoval snadný přístup k léčivým přípravkům, jež jsou vydávány jen na lékařský předpis a mohlo tak dojít k újmě na zdraví většího počtu lidí, Nejvyšší soud považuje jednání obviněného za společensky nebezpečné. Na druhé straně však je nutné vzít v úvahu konkrétní důsledek, jež nabídka prodeje léků obviněným způsobila, kdy dle zjištění soudů na ni reagovalo celkem 18 osob, tedy poměrně malý počet vzhledem k možnostem internetového prodeje. Intenzita, jíž společenská nebezpečnost posuzovaného skutku obviněného dosáhla, však nedosahuje stupně, jež tvoří materiální stránku trestného činu ve smyslu §3 odst. 2 tr. zák. Přichází tak v úvahu použití zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen přestupkový zákon).
Nižší soudy se shodly na tom, že činnost provozovaná obviněným představovala doplněk jeho podnikání. K naplnění skutkové podstaty podle §118 odst. 1 tr. zák. je třeba zkoumat, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání a zda bylo cílem obviněného získat trvalý zdroj finančních příjmů. Právě s ohledem na krátké trvání prodeje zmiňovaných přípravků přes internet, který zjevně organizoval obviněný P. H. (viz str. 10 rozsudku soudu prvního stupně), nelze o srovnání s výkonem zaměstnání vůbec uvažovat. Trvalý zdroj příjmů měl potom obviněný zajištěn jakožto osoba samostatně výdělečně činná, oprávněná na základě živnostenského listu podnikat v oboru software, hardware, programování, jak bylo zjištěno Policií ČR při výslechu obviněného (č. l. 557) a toto potvrdil i svědek P. D. , který vypověděl, že obviněný M. K. se živil vytvářením internetových stránek (č. l. 981). Nejvyšší soud tedy neshledal jednání obviněného schopným srovnání s výkonem zaměstnání a ani neměl za prokázaný cíl obviněného opatřit si takto trvalý zdroj příjmů. Pro úplnost Nejvyšší soud uvádí, že i doplňková činnost vedle jiného zaměstnání může být neoprávněným podnikáním ve smyslu §118 tr. zák., pokud se jedná o soustavnou činnost provozovanou po „živnostensku“ (srovnej Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, 764 s.).
Nejvyšší soud tedy posoudil námitky podaného dovolání obviněného M. K. jako důvodné s tím, že jednáním popsaným v rozsudku soudu prvního stupně nenaplnil znaky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák.
Skutek, který je kladen obviněnému za vinu nižšími soudy, však odpovídá znakům skutkové podstaty přestupku na úseku podnikání podle §24 odst. 1 písm. b), c) přestupkového zákona. Co se týká jednoroční lhůty, po jejímž uplynutí zaniká odpovědnost pachatele přestupku (viz ustanovení §20 odst. 1 přestupkového zákona), lze konstatovat, že tato dosud neuplynula. S účinností od 1. 4. 2002 bylo zákonem č. 62/2002 Sb., kterým se mění zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů, doplněno ustanovení §20 přestupkového zákona o druhý odstavec, který stanoví, že „do běhu lhůty podle odstavce 1 se nezapočítává doba, po kterou se pro tentýž skutek vedlo trestní řízení podle zvláštního právního předpisu“. Pojem „trestní řízení“, s nímž operuje citované ustanovení označuje veškerý proces upravený trestním řádem, a zahrnuje i úkony, které nespadají do stadia trestního stíhání. Není tedy pochyb, že i úkony podle ustanovení §158 tr. ř. jsou součástí trestního řízení. V posuzované trestní věci probíhalo trestní řízení ve věci obviněného již v době, která je zahrnuta do období páchání protiprávního jednání ve výroku odsuzujícího rozsudku, neboť záznam o zahájení úkonů trestního řízení byl učiněn dne 30. 11. 2004 (č. l. 34). Z uvedené jednoroční lhůty tak uběhly necelé tři měsíce (od vyhlášení usnesení odvolacího soudu do okamžiku podání dovolání) a přestože od spáchání přestupku, za nějž je považován konec provozování činnosti popsané v rozsudku soudu prvního stupně (tj. 31. 12. 2004), již uplynul více než jeden rok, lze přestupek stále ještě projednat, neboť nezanikla odpovědnost obviněného za zmíněný přestupek.
Nejvyšší soud proto na podkladě podaného dovolání rozhodl tak, že podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. částečně zrušil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. 7 To 270/2006, a rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2006 ohledně obviněného M. K. Nejvyšší soud zrušil také další rozhodnutí na zrušené části obou rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Městskému soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Doplnění dokazování v rámci nového projednání věci provede soud prvního stupně pouze o nové zprávy týkající se osoby obviněného M. K. , tedy opis rejstříku trestů a zprávy z místa jeho bydliště, a pokud nezjistí nic, co by bránilo posouzení věci v rámci přestupkového řízení, rozhodne o postoupení věci orgánu příslušnému k projednání žalovaného skutku jako přestupku. Závěrem pouze Nejvyšší soud připomíná, že podle §265s odst. 1 tr. ř. je soud, jemuž byla věc přikázána k novému projednání a rozhodnutí vázán právním názorem, který vyslovil ve svém rozhodnutí Nejvyšší soud.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 18. dubna 2007
Předsedkyně senátu:
JUDr. Blanka Roušalová