ECLI:CZ:NS:2013:5.TDO.555.2013.1
sp. zn. 5 Tdo 555/2013-26
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 6. 2013 o dovolání, které podal obviněný F. D. proti usnesení Krajského soudu v Ostravě - pobočka v Olomouci ze dne 31. 1. 2013, sp. zn. 2 To 9/2013, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Jeseníku pod sp. zn. 1 T 92/2012, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného F. D. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Jeseníku ze dne 28. 11. 2012, sp. zn. 1 T 92/2012, byl obviněný F. D. uznán vinným přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „tr. zákoník“), jehož se dopustil tím, že jako jednatel společnosti DOMBEK, s. r. o., s živnostenskými oprávněními pouze pro obor činnosti silniční motorová doprava a provozování cestovní agentury a průvodcovská činnost v oblasti cestovního ruchu, neoprávněně a opakovaně za účelem dosažení zisku jménem společnosti DOMBEK, s. r. o., organizoval, nabízel formou reklamních letáků umístěných na různých místech v okrese Jeseník a následně prodal v průběhu let 2010 a 2011 nejméně 97 osobám pobyty do termálních lázní v Maďarsku, a to i přesto, že podle zákona č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu, ve znění pozdějších předpisů, nabízené pobyty splňovaly podmínky definice zájezdu podle §1 odst. 1 citovaného zákona, které je oprávněna organizovat, nabízet a prodávat pouze osoba s vydanou koncesí k provozování cestovní kanceláře, jejíž provozování však přerušil již dne 19. 2. 2010, a jako držitel živnostenského oprávnění k provozování cestovní agentury neměl uzavřenou smlouvu s žádnou cestovní kanceláří, pro kterou by prodej uskutečněných zájezdů zprostředkoval.
Za to byl obviněný F. D. odsouzen podle §251 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 3 měsíců, jehož výkon mu byl podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 18 měsíců. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl uložen též trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování cestovní kanceláře na základě koncese na dobu 18 měsíců.
Proti rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný F. D. odvolání, o kterém rozhodl usnesením ze dne 31. 1. 2013, sp. zn. 2 To 9/2013, Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci, tak, že je zamítl jako nedůvodné podle §256 tr. ř.
Usnesení odvolacího soudu napadl obviněný dovoláním, podaným prostřednictvím obhájce JUDr. Josefa Sedláčka. Tímto svým mimořádným opravným prostředkem obviněný napadl usnesení Krajského soudu v Ostravě - pobočka v Olomouci v celém jeho rozsahu a opřel je o dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
V souvislosti s výše uvedeným dovolacím důvodem dovolatel vytkl odvolacímu soudu, že se při posuzování „zásadní právní otázky“, zda pobyty organizované obviněným splňovaly definici zájezdu podle §1 odst. 1 zákona č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu a o změně zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce „zákon č. 159/1999 Sb.“), nevypořádal s jeho námitkami. Opakovaně totiž poukázal na to, že ubytování klientů pouze zprostředkovával pro majitele hotelu F. a i v případě kombinování tohoto ubytování s dopravou nebylo možné jím nabízené služby podřadit pod pojem „zájezd“, jak je definován. Pokud tak soudy učinily, označil jejich postup za přepjatý a formalistický. Obviněný dále poukázal na možnost posoudit jeho jednání jako právní omyl podle §19 tr. zákoníku, neboť ani pracovnice živnostenského úřadu při prováděné kontrole neshledaly v činnosti obviněného žádné nedostatky, naopak ho ubezpečily, že provádění zprostředkovatelské činnosti ve vztahu k ubytování je možné. Závěr odvolacího soudu, že obviněný při této kontrole neuváděl skutečnosti pravdivě, označil jako nepřípadný, neboť podle jeho názoru úřad vychází primárně z listinných podkladů. Obviněný také s odkazem na princip subsidiarity trestní represe namítl, že se jeho jednání mělo posoudit jako přestupek podle §61 odst. 3 písm. c) zákona č. 455/1991 sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „živnostenský zákon“). Závěrem dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci, ze dne 31. 1. 2013, sp. zn. 2 To 9/2013, zrušil a věc tomuto soudu vrátil zpět k „dalšímu řízení“.
Nejvyšší státní zástupce se k dovolání obviněného F. D. vyjádřil prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství JUDr. Radka Doležela. Podle jeho názoru nelze námitkám obviněného přisvědčit, neboť obviněný zcela jednoznačně nabízel klientům služby ve formě pobytu v termálních lázních v Maďarsku, se snídání a s cestou autobusem, a to vše jako jednu akci, vždy v určitý termín. Kvalifikaci jednání obviněného tak zhodnotil jako zcela odpovídající smyslu §1 odst. 1 zákona č. 159/1999 Sb. Vzhledem ke všem okolnostem, praxi obviněného v daném segmentu trhu i skutečnosti, že byl na svoje jednání opakovaně upozorňován svědkyněmi Z. K. a J. Š., tak podle něj není dán podklad pro závěr, že by měl obviněný jednat v právním omylu podle §19 tr. zákoníku. K námitce subsidiarity trestní represe státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství připomenul, že obviněný popsaným protiprávním způsobem postupoval po delší dobu v letech 2010 a 2011 a navíc pomocí distribuovaných letáků bylo jeho snahou oslovit větší množství klientů, z čehož jasně plyne, že se nejednalo pouze o výjimečnou či jednorázovou záležitost. Právní posouzení věci považuje státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství za správné, navrhl proto, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného F. D. odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) jako zjevně neopodstatněné.
Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že obviněný F. D. podal dovolání jako oprávněná osoba [§265d odst. 1 písm. b) tr. ř.], učinil tak prostřednictvím svého obhájce (§265d odst. 2 tr. ř.), včas a na správném místě (§265e tr. ř.), jeho dovolání směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je obecně přípustné [§265a odst. 2 písm. h) tr. ř.], a obsahuje stanovené náležitosti (§265f odst. 1 tr. ř.).
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze úspěšně uplatnit tehdy, jestliže námitky dovolatele směřují proti nesprávné aplikaci ustanovení hmotného práva, tedy hmotně právního posouzení skutku nebo hmotně právního posouzení jiné skutkové okolnosti. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné vytýkat buď nesprávnou právní kvalifikaci skutku, jak byl soudy zjištěn, nebo vadu jiného hmotně právního posouzení. V rámci dovolacích námitek proto nelze mít výhrady proti skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů, ale pouze k jejich právnímu posouzení. To znamená, že dovolatel může tvrdit, že skutek není tím trestným činem, za který jej soudy označily, nýbrž je nutné jej právně posoudit podle jiného ustanovení trestního zákona, event. na jinou skutkovou okolnost aplikovat jiný hmotně právní předpis, a dále může namítat, že skutek nenaplňuje znaky žádného z trestných činů. V této souvislosti je nutné připomenout, že dovolání je mimořádným opravným prostředkem, jímž je možné zvrátit již pravomocné rozhodnutí soudů. Jeho uplatnění proto není možné v tak široké míře, jako řádný opravný prostředek - odvolání.
Obviněný vytkl soudům dosavadní hodnocení jím poskytovaných služeb, když opakovaně poukázal na podle jeho mínění nesprávné podřazení poskytovaných služeb pod pojem „zájezd“, jak vyplývá z definice obsažené v §1 odst. 1 zákona č. 159/1999 Sb, dále poukázal na výsledek kontroly živnostenského úřadu, z něhož dovodil, že způsob jeho podnikání splňoval všechny potřebné náležitosti, mohl tudíž jednat v právním omylu podle §19 tr. zákoníku.
Totožnými námitkami však obviněný argumentoval již ve svém odvolání a v podstatě byly součástí jeho obhajoby od počátku trestního stíhání, přičemž se všemi se odvolací soud sice stručně, ale zcela dostačujícím způsobem vypořádal. Nejvyšší soud na tomto místě považuje za nutné připomenout svou dosavadní soudní praxi, z které vyplývá, že opakuje-li obviněný v dovolání v podstatě jen námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, s kterými se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 05. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002 publikované pod č. 408, svazek 17, ročník 2002 v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu vydávaného Nakladatelstvím C. H. BECK Praha).
Vzhledem k tomu Nejvyšší soud považuje za vhodné jen ve stručnosti zdůraznit významné okolnosti, které nedávají jakoukoli pochybnost o správnosti použití hmotně právního ustanovení trestního zákoníku, na které dopadá zjištěný skutek. Podle §1 odst. 1 zákona č. 159/1999 Sb., se „zájezdem rozumí předem sestavená kombinace alespoň dvou následujících služeb, je-li prodávána nebo nabízena k prodeji za souhrnnou cenu a je-li služba poskytována po dobu přesahující 24 hodin nebo když zahrnuje ubytování přes noc,
a) doprava, b) ubytování, c) jiné služby cestovního ruchu, jež nejsou doplňkem dopravy nebo ubytování a tvoří významnou část zájezdu nebo jejichž cena tvoří alespoň 20% souhrnné ceny zájezdu.
Z provedeného dokazování jednoznačně vyplývá, dokonce to připustil i sám obviněný v rámci své výpovědi při hlavním líčení dne 3. 10. 2012, že klientům poskytoval kombinaci výše uvedených služeb a to dopravu a ubytování po dobu delší než 24 hodin. Výsledky dokazování včetně kopií reklamních letáků, jimiž realizoval svou nabídku, jasně svědčí o správnosti úvah soudů obou stupňů. Obviněný totiž naprosto bez jakýchkoli pochybností překročil rozsah svého živnostenského oprávnění, které mu bylo vydáno pro předmět podnikání silniční motorová doprava a provozování cestovní agentury, nabízel službu, jež odpovídá zákonné definici pojmu „zájezd“, a činil tak bez příslušného oprávnění.
Již soud prvního stupně označil výstižně obhajobu obviněného za účelovou a vyvrácenou důkazy (viz str. 10-11 rozsudku nalézacího soudu). Z obsahu trestního spisu, resp. listin, na nichž je zachycen průběh kontroly odboru živnostenského úřadu Městského úřadu Jeseník, provedeného dne 16. 11. 2011 totiž vyplývá, že obviněný pracovnicím provádějícím kontrolu tvrdil, že „zprostředkovává ubytování v zahraničí ve výjimečných případech. Jedná se tak o tuto jednu službu s tím, že dopravu, stravu a další si každý klient zajišťuje samostatně.“ O letácích tvrdil, že je vydává sám hotel v Maďarsku, klient tak přímo v hotelu na recepci zaplatí celou částku za ubytování, dopravu, jídlo a poté hotel uhradí společnosti DOMBEK, s. r. o. za jím realizovanou dopravu. V trestním řízení se obviněný v rozporu s uvedeným hájil tím, že pro klienty zajišťuje výlučně dopravu k vybranému ubytování. Svědkyně K. K., jež se účastnila jedné cesty se společností obviněného, potvrdila, že cenu hradila její babička každopádně za všechny jim poskytnuté služby najednou zřejmě na účet, který jim obviněný uvedl. Svědkyně Z. K. a M. Š., které pracovaly v cestovní kanceláři M. T., jež dříve vlastnil právě obviněný, shodně potvrdily, že od svých klientů se dozvěděly o „podnikání“ obviněného, jež nabízel v podstatě stejné zájezdy, jako jejich agentura. Opakovaně jej proto upozornily na jeho nekalou praxi a také na to, že podají trestní oznámení, jestliže nepřestane v tomto druhu činnosti. O určité změně nabídky zjevně vyvolané právě obavou obviněného z případných následků pak svědčí i úprava obsahu letáků, které obviněný distribuoval a které jsou založeny v trestním spise např. na č. l. 4-7. Počáteční text se souhrnnou nabídkou ubytování a dopravy cestovní agenturou Dombek s. r. o. postupně nahradilo sdělení, že tato společnost pouze zajišťuje dopravu pro F. H. Obviněný si proto musel být jednoznačně vědom, že překračuje jemu udělené oprávnění k podnikatelské činnosti, jinak by neměl důvod cokoli měnit na nabídce a také neuvádět pravdivý popis svého podnikání pracovnicím kontrolního orgánu. Jak navíc správně připomněl Okresní soud v Jeseníku na straně 7 odůvodnění svého rozsudku, obviněný podniká od roku 1992, v oblasti cestovního ruchu od roku 2005, do nedávné doby provozoval cestovní kancelář, je tedy nepochybné, že má přehled o rozdílných podmínkách činnosti cestovní kanceláře a cestovní agentury, k jejímuž provozování má živnostenské oprávnění v současné době.
Nejvyšší soud neshledal žádné pochybení ani ve způsobu, jakým se nalézací soud vypořádal s námitkami obviněného ohledně subsidiarity trestní represe, neboť ani Nejvyšším soudem nebylo jednání obviněného shledáno natolik výjimečným, aby nebylo posouzeno jako trestný čin. Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako „ultima ratio“ směřuje na případy méně závažných trestných činů, které se vymykají běžnému způsobu jejich spáchání. V dané trestní věci je však zřejmé, že nejde o natolik výjimečné či pouze jednorázové porušení zájmu na ochraně společenských vztahů souvisejících s podnikáním. K postihu jednání, jehož se dopustil obviněný F. D., proto bylo nutné použít ustanovení trestního zákoníku, nikoli skutek posoudit jen jako odpovídající přestupek podle §61 odst. 3 písm. c) zákona č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů.
Nejvyšší soud tak nemá pochybnosti o správnosti právního posouzení zjištěných skutkových okolností v trestní věci obviněného F. D. Většinu svých námitek dovolatel uplatnil již v předchozích řízeních před soudy I. a II. stupně, které se s nimi dostatečně vypořádaly, Nejvyšší soud je tak musel odmítnout jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tř. ř., aniž by přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí ani správnost řízení mu předcházejícího. V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. června 2013
Předsedkyně senátu:
JUDr. Blanka Roušalová