ECLI:CZ:NS:2014:5.TDO.1423.2013.1
sp. zn. 5 Tdo 1423/2013-22
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 2. 2014 o dovolání, které podala obviněná E. E. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 68 To 110/2013, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Šumperku pod sp. zn. 3 T 14/2013, takto:
Z podnětu dovolání obviněné E. E. se podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu částečně zrušuje rozsudek Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 68 To 110/2013, a to
a) v celém výroku pod bodem I., kterým byl podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. řádu zrušen rozsudek Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, ve výroku o trestu a jímž byl obviněné uložen podle §259 odst. 3 tr. řádu nový trest,
b) ve výroku pod bodem II. v té části, v níž bylo podle §256 tr. řádu zamítnuto odvolání obviněné ve vztahu k výroku o vině pod bodem 1. v rozsudku Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, kterým byla obviněná uznána vinnou přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
Podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu se částečně zrušuje i rozsudek Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, a to ve výroku o vině pod bodem 1., kterým byla obviněná uznána vinnou přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, a ve výroku o trestu.
Podle §265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené části rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo jejich zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. řádu se přikazuje Okresnímu soudu v Šumperku, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Obviněná E. E. byla rozsudkem Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, uznána vinnou přečiny neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku a podvodu podle §209 odst. 1, odst. 2, odst. 3 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce „tr. zákoník“), kterých se dopustila skutky podrobně popsanými pod body 1., 2. a 3. ve výroku o vině v citovaném rozsudku.
Za to byl obviněné uložen podle §209 odst. 3 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 30 měsíců, jehož výkon jí byl podle §81 odst. 1 a §84 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 4 roků za současného stanovení dohledu nad obviněnou.
Z podnětu odvolání státního zástupce podaného v neprospěch obviněné Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci rozsudkem ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 68 To 110/2013, podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. řádu částečně zrušil napadený rozsudek soudu prvního stupně ve výroku o trestu odnětí svobody. Podle §259 odst. 3 tr. řádu odvolací soud znovu rozhodl tak, že obviněné uložil podle §209 odst. 3 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 2 roků, pro jehož výkon ji podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Týmž rozsudkem odvolací soud podle §256 tr. řádu zamítl odvolání obviněné, neboť ho neshledal důvodným.
Obviněná E. E. podala dne 24. 7. 2013 proti citovanému rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřela o dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu. Obviněná popírá, že by byla podnikatelem, přičemž soudy nižších stupňů nijak neobjasnily, v čemž spatřovaly nezávislost činnosti, kterou vykonávala, takže nemohla spáchat přečin neoprávněného podnikání. Podle přesvědčení obviněné nevykonávala žádnou činnost, která byla předmětem smlouvy o zprostředkování, a náplň její práce spočívala v řízení obchodních zástupců. Jak dále v této souvislosti obviněná zdůraznila, vykonávala závislou práci v rámci tzv. švarcsystému. Další námitky obviněná vznesla i proti důvodům, které odvolací soud vedly ke zpřísnění výroku o trestu.
Závěrem svého dovolání obviněná navrhla, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. řádu zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci i jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Šumperku a aby ji podle §265m odst. 1 tr. řádu zprostil obžaloby buď zcela, anebo ve výroku o vině pod bodem 1. a aby ohledně zbývající části upustil od potrestání. Podle §265o odst. 1 tr. řádu obviněná také navrhla, aby jí Nejvyšší soud odložil výkon napadeného rozhodnutí. Dne 6. 12. 2013 obviněná doručila Nejvyššímu soudu přípis označený jako doplnění dovolání obviněné proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 68 To 110/2013, a proti rozsudku Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, a návrh na odložení výkonu rozhodnutí podle §265o odst. 1 tr. řádu, který obviněná zřejmě nepodala prostřednictvím svého obhájce, protože na rozdíl od dovolání zde chybí některé identifikační údaje vztahující se k obhájci a dále otisk razítka advokátní kanceláře opatřený podpisem obhájce. V tomto podání obviněná namítá nedostatky při posuzování předběžné otázky podle §9 odst. 1 tr. řádu, pokud jde o pojem podnikání, a vyjadřuje i svůj nesouhlas se závěrem o naplnění subjektivní stránky přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněné E. E. prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství. Podle jeho názoru činnost obviněné měla znaky jak podnikání, tak závislé práce, ale ve skutečnosti se jednalo o tzv. švarcsystém. S odkazem na judikaturu Nejvyššího soudu zastoupenou usnesením ze dne 26. 4. 2011, sp. zn. 4 Tdo 162/2011, je státní zástupce přesvědčen, že obviněná vykonávala uvedenou činnost spíše v pracovním poměru. Podle jeho názoru nelze označit jako podnikání ty činnosti, které neobsahují všechny jeho typické znaky, takže obviněná nemohla spáchat ani přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, pro který byla rovněž stíhána a odsouzena. Závěrem svého vyjádření tedy státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 a 2 tr. řádu zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci i jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Šumperku v části týkající se výroku o vině přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku a v celém výroku o trestu, včetně obsahově navazujících rozhodnutí, která tím pozbudou podkladu. Dále státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265l odst. 1 tr. řádu přikázal věc Okresnímu soudu v Šumperku k novému projednání a rozhodnutí.
Nejvyšší soud po zjištění, že byly splněny všechny formální a obsahové podmínky k podání dovolání, dospěl k následujícím závěrům.
Pokud jde o dovolací důvody, obviněná E. E. opírá své dovolání o ustanovení §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu, tedy že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení a že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu.
Protože dovolací námitky obviněné E. E. částečně odpovídají uplatněným dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu, Nejvyšší soud v rozsahu uvedeném v ustanoveních §265i odst. 3 a 4 tr. řádu přezkoumal zákonnost a odůvodněnost napadeného rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci, jakož i řízení, které mu předcházelo. Po přezkoumání dospěl Nejvyšší soud k závěru, že dovolání obviněné je zčásti důvodné.
K výkladu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu Nejvyšší soud připomíná, že může být dán jen tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v okolnosti, že rozhodná skutková zjištění neposkytují dostatečný podklad k závěru o tom, zda je stíhaný skutek vůbec trestným činem, popřípadě o jaký trestný čin se jedná. Podobně to platí o jiném nesprávném hmotně právním posouzení, které lze dovodit pouze za situace, pokud byla určitá skutková okolnost posouzena podle jiného ustanovení hmotného práva, než jaké na ni dopadalo. Proto Nejvyšší soud nemohl přihlížet k těm námitkám obviněné, jimiž zpochybnila úvahy odvolacího soudu, které formuloval v odůvodnění svého rozsudku k otázce druhu a výše uloženého trestu. Navíc námitky proti druhu a výši trestu lze uplatnit především v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, tedy že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným (viz rozhodnutí pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). To ovšem u obviněné nepřichází v úvahu.
Na druhé straně za opodstatněné a odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu považuje Nejvyšší soud námitky obviněné, jimiž soudům nižších stupňů vytkla, že se důsledně nezabývaly všemi znaky přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, pro který byla stíhána a odsouzena.
Jak přitom mimo jiné vyplývá z rozhodných skutkových zjištění obsažených zejména v popisu skutku pod bodem 1. ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, obviněná E. E. – zkráceně vyjádřeno – v období od 1. 5. 2009 do 31. 8. 2012 nejprve na základě zprostředkovatelské smlouvy ze dne 1. 5. 2009, poté na základě smlouvy o poskytování odborných služeb – projektového řízení ze dne 1. 8. 2009, uzavřené na dobu určitou do 31. 7. 2010, a smlouvy o poskytování odborných služeb – projektového řízení ze dne 1. 5. 2012, které uzavřela s obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s., vykonávala zde uvedenou činnost, jež naplňovala znaky živnosti podle §2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a za toto období obdržela odměnu v souhrnné výši 2 749 471 Kč, ačkoli k popsané činnosti neměla příslušné živnostenské oprávnění, neboť jí bylo zrušeno na základě její vlastní žádosti ze dne 27. 3. 2009 rozhodnutím Městského úřadu v Šumperku č. j. MUS 30596/2009, které nabylo právní moci dne 2. 4. 2009. Přitom při uzavírání smlouvy o poskytování odborných služeb – projektového řízení předložila obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., výpis z veřejné části živnostenského rejstříku, který byl platný do 2. 4. 2009.
Nejvyšší soud k přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku obecně připomíná, že se ho dopustí ten, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání a získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. Podnikáním, které lze považovat za neoprávněné, se rozumí nejen případ, když pachatel vůbec neměl k určité podnikatelské činnosti požadované oprávnění podle živnostenského nebo jiného zákona, nýbrž i situace, když pachatel při své jinak legální podnikatelské činnosti překročil rámec povolení či jiného oprávnění k podnikání. Znak „ve větším rozsahu“ je přitom dán především tehdy, pokud pachatel neoprávněně podnikal po dobu delší než 6 měsíců (viz rozhodnutí publikované pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr.). K naplnění zmíněného znaku se ovšem zpravidla vyžadují i jiné okolnosti, z nichž lze usuzovat na větší rozsah neoprávněného podnikání (může to být např. celkový souhrn dílčích jednání, která směřovala k zamýšlenému výsledku).
Jak mimo jiné vyplynulo z rozhodných skutkových zjištění v nyní posuzované trestní věci (viz bod 1. výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně), obviněná E. E. uzavřela dne 1. 5. 2009 s obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s., zprostředkovatelskou smlouvu, která je zařazena na č. l. 140 trestního spisu vedeného u Okresního soudu v Šumperku pod sp. zn. 3 T 14/2013. Z uvedené smlouvy je pak zřejmé, že se její právní režim měl řídit ustanoveními §774 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2013. V době uzavření smlouvy již obviněná nebyla podnikatelem ve smyslu předpisů živnostenského práva, neboť dne 2. 4. 2009 nabylo právní moci rozhodnutí příslušného živnostenského úřadu o zrušení jejího živnostenského oprávnění učiněné k žádosti obviněné. Pokud jde o smluvní strany zprostředkovatelské smlouvy, k jejímu uzavření zpravidla docházelo mezi nepodnikateli, resp. též mezi osobou, která nebyla podnikatelem, na straně jedné a osobou podnikatele na straně druhé. Zprostředkovatelskou smlouvu bylo třeba odlišovat od obchodní smlouvy o zprostředkování (§642 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2013, dále ve zkratce „obch. zák.“), kterou uzavírali podnikatelé a pro niž bylo charakteristické, že se týkala podnikatelské činnosti smluvních stran. Aniž by Nejvyšší soud hodlal jakkoli zpochybňovat výsledky provedeného dokazování, podle jeho názoru v případě předmětné zprostředkovatelské smlouvy obchodní společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s., jednoznačně věděla, že obviněná nevystupuje jako podnikatelský subjekt, o čemž mimo jiné svědčí i označení obviněné jako smluvní strany v postavení zprostředkovatele. Obviněná je v této smlouvě označena jako soukromá osoba bez identifikačních údajů podnikatele. V uvedeném směru tak zůstává zatím zcela nezpochybněno tvrzení obviněné, podle něhož ona sama považovala vztah mezi ní a jmenovanou obchodní společností za vztah pracovněprávní.
Pokud jde o další závazkové vztahy, které vznikly mezi obviněnou a obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s., na základě smluv o poskytování odborných služeb – projektového řízení uzavřených podle §269 odst. 2 obch. zák., ani zde nelze dospět k závěru, že činnost obviněné byla podnikáním podle příslušných předpisů živnostenského práva, neboť z kontextu těchto smluv podle Nejvyššího soudu nevyplývá takový závěr. Předmětem závazku obviněné (viz ustanovení označená jako „Předmět smlouvy“ v jednotlivých smlouvách o poskytování odborných služeb – projektového řízení, resp. v příloze č. 1 – MPT zařazené na č. l. 154 trestního spisu) totiž byly vymezeny ty činnosti, které zpravidla plní vedoucí zaměstnanec v rámci základního pracovněprávního vztahu. V konkrétní rovině šlo o řízení týmu obchodních zástupců, organizaci jejich práce, přidělování práce těmto obchodním zástupcům apod. Navíc, jak dále v posuzované věci vyplynulo z některých jiných důkazů (viz např. výpověď svědka R. B. ), nejednalo se zde o vztah dvou podnikatelských subjektů, protože svědek R. B. pracovně řídil obviněnou a schvaloval jí dovolenou, což jsou úkony, které typicky přísluší zaměstnavateli. Přitom obviněná pracovala v budově obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., měla zde k dispozici zdarma kancelář a počítač. V dané věci tak vznikají důvodné pochybnosti o tom, zda činnost obviněné vykazovala znaky živnosti podle §2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Podle citovaného ustanovení platí, že živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených citovaným zákonem. Jak ovšem v této souvislosti vyplývá i ze závěrů vyjádřených v judikatuře Nejvyššího soudu (konkrétně se jedná o usnesení ze dne 26. 4. 2011, sp. zn. 4 Tdo 162/2011), z hlediska trestní odpovědnosti pachatele za trestný čin neoprávněného podnikání je rozhodující nikoli formálně právně vykázaný stav, nýbrž stav skutečný, tj. zda obviněný fakticky vykonával určitou činnost, která má znaky živnosti ve smyslu §2 živnostenského zákona či podnikání ve smyslu §2 obch. zák. (ve znění účinném do 31. 12. 2013). Tyto závěry je třeba uplatnit i v případě obviněné a jejího vztahu k obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s.
Soudy nižších stupňů se totiž v posuzované věci důsledně nevypořádaly s předběžnou otázkou ve smyslu §9 odst. 1 tr. řádu, pokud jde o materiální posouzení práv a povinností vyplývajících ze zprostředkovatelské smlouvy ze dne 1. 5. 2009 (zařazené na č. l. 140 trestního spisu) a smluv o poskytování odborných služeb – projektového řízení (zařazených na č. l. 154 trestního spisu), které obviněná uzavřela s obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s. Z hlediska případné trestní odpovědnosti obviněné za přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku přetrvávají v této věci zásadní pochybnosti o tom, zda obviněná skutečně vystupovala jako podnikatel či jiná osoba zavázaná vůči druhé smluvní straně (tj. vůči obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s.) podle zprostředkovatelské smlouvy a dalších navazujících smluv, a vykonávala popsanou činnost „po živnostensku“, anebo zda šlo o základní pracovněprávní vztah, který se případně uskutečňoval mimo jeho rámec [viz §5 písm. e) bod 1. zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů].
V uvedených souvislostech Nejvyšší soud rovněž zdůrazňuje, že závisí pouze na vůli smluvních stran, zda budou uskutečňovat svá vzájemná práva a povinnosti v rámci relativního závazkového vztahu podle občanskoprávních předpisů, anebo v rámci základního pracovněprávního vztahu. Soud prvního stupně ani odvolací soud se však v rámci postupu podle §9 odst. 1 tr. řádu vůbec nezabývaly otázkou, zda činnost, kterou obviněná fakticky vykonávala pro obchodní společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s., mohla naplňovat znaky základního pracovněprávního vztahu. Na tomto místě Nejvyšší soud odkazuje na ustanovení §3 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož se považuje za základní pracovněprávní vztahy jednak pracovní poměr a jednak právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr. Přitom v základním pracovněprávním vztahu je vykonávána závislá práce, pro kterou je charakteristická organizační podřízenost zaměstnance (subordinace), osobní výkon práce zaměstnance podle pokynů zaměstnavatele a práce konaná jménem zaměstnavatele. Pokud jsou naplněny zmíněné znaky závislé práce, může být vykonávána pouze v základním pracovněprávním vztahu, takže je vyloučeno obcházet ho sjednáváním relativních závazků podle předpisů občanského práva (resp. do 31. 12. 2013 i práva obchodního), protože takové jednání může být posouzeno jako nelegální práce ve smyslu §5 písm. e) bod 1. zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, a postiženo jako přestupek podle §139 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti nebo jako správní delikt podle §140 odst. 1 písm. c) téhož zákona. Soudy obou stupňů se pak nezabývaly ani úmyslem smluvních stran, takže zde existuje jimi přesvědčivě nezpochybněné tvrzení obviněné ohledně nedodržování sjednaného předmětu zprostředkovatelské smlouvy, který se údajně podstatně lišil od faktického výkonu činnosti obviněné pro obchodní společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s. Zmíněné tvrzení navíc částečně podporuje i výpověď svědka R. B. , byť podle vyjádření jmenované obchodní společnosti tato nepokládala obviněnou za svého zaměstnance.
Z hlediska subjektivní stránky přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku je zde rovněž podstatné, že obviněná E. E. sama ukončila své dřívější podnikání podle živnostenského zákona. Nešlo tedy o případ odnětí tohoto oprávnění (např. pro nesplnění podmínek k provozování živnosti) živnostenským úřadem, takže obviněná neměla důvod obcházet takové opatření, ale pokud by skutečně chtěla nadále podnikat, nic by jí v tom nebránilo a mohla znovu požádat o vydání živnostenského listu. Navíc Nejvyšší soud v této souvislosti zdůrazňuje, že i kdyby právní vztah obviněné a obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., nesplňoval podmínky a náležitosti pracovního poměru a byl by případně nelegální prací (v rámci tzv. švarcsystému) ve smyslu §5 písm. e) bod 1. zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, nemohla by důsledky s tím spojené nést primárně obviněná jako zaměstnanec, a nikoli jmenovaná obchodní společnost jako zaměstnavatel. Jednak totiž – jak vyplynulo zejména ze svědeckých výpovědí jiných osob spolupracujících se jmenovanou obchodní společností obdobným způsobem jako obviněná – byla to zde tehdy běžná praxe prosazovaná právě obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s., která s externími spolupracovníky neuzavírala jiné (tj. pracovní) smlouvy, takže obviněná nebyla tou osobou, která by si snad mohla sama zvolit odpovídající právní formu spolupráce a vybrat určitý smluvní typ. Dále je podstatné, že obsah činnosti obviněné uvedený v uzavřených smlouvách (tzv. projektové řízení, činnosti při řízení obchodních zástupců, řízení prodejních týmů obchodních zástupců, nábor a školení obchodních zástupců, příprava materiálů a přidělování práce obchodním zástupcům, motivace obchodních zástupců a týmů, analýzy a vyhodnocení úspěšnosti prodejních aktivit obchodních zástupců a týmů), jak ho konkretizuje i výrok o vině pod bodem 1. v rozsudku soudu prvního stupně, nemusí být uskutečňován jen ve formě podnikání. Stejně tak ho totiž lze provádět v rámci pracovního poměru, resp. z pozice zaměstnance či nadřízeného zaměstnance, kdyby byla ohledně takové činnosti uzavřena pracovní smlouva. Její formální neuzavření ovšem samo o sobě ještě neznamená, že výkon téže činnosti je automaticky podnikáním provozovaným bez příslušného oprávnění.
Na základě shora uvedeného Nejvyšší soud proto považuje za nesprávný závěr soudů nižších stupňů, podle kterého obviněná nemohla být přesvědčena o tom, že je zaměstnancem, protože věděla, že pracuje na základě zprostředkovatelské smlouvy (viz s. 6 rozsudku soudu prvního stupně a obdobně též i s. 6 rozsudku odvolacího soudu). Soud prvního stupně byl totiž povinen v rámci posouzení předběžné otázky podle §9 odst. 1 tr. řádu zohlednit zmíněné okolnosti a pečlivěji se zabývat i tím, zda účastníci předmětných právních vztahů založených výše označenými smlouvami skutečně sledovali právní následky předpokládané občanským či obchodním zákoníkem nebo zákoníkem práce. Jak už Nejvyšší soud zdůraznil dříve, nestačilo zde vycházet jen z formálního označení uzavřených smluv, popřípadě z jimi deklarovaného předmětu činnosti, ale bylo nezbytné respektovat celkový charakter a povahu právního vztahu mezi obviněnou E. E. a obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s., i skutečný obsah činnosti, kterou obviněná prováděla ve prospěch jmenované obchodní společnosti.
Ze všech konstatovaných důvodů proto Nejvyšší soud shledal námitku obviněné, v níž zpochybnila svou trestní odpovědnost za přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, jako opodstatněnou.
Obviněná E. E. ve svém dovolání uplatnila i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu. K tomuto dovolacímu důvodu Nejvyšší soud připomíná, že ho lze naplnit ve dvou alternativách. Podle první z nich je dovolací důvod dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku podaného proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí. V této variantě jde o procesní dovolací důvod, který spočívá v porušení práva na přístup strany k druhé soudní instanci, a to zejména ve formě odmítnutí nebo zamítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání napadeného rozhodnutí. Odvolání obviněné však bylo v souladu se zákonem a v řádně provedeném odvolacím řízení projednáno podle §254 tr. řádu a zamítnuto jako nedůvodné podle §256 tr. řádu. Procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí odvolacího soudu tedy byly splněny, neboť nedošlo k omezení obviněné v přístupu k odvolacímu soudu, a tudíž nemohlo dojít ani k naplnění zmíněného dovolacího důvodu v jeho první alternativě.
Podle druhé alternativy lze dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu shledat za situace, pokud v řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, byl dán jiný důvod dovolání obsažený v ustanoveních §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu. Obviněná ve svém dovolání namítla existenci dovolacího důvodu v předcházejícím řízení podle již zmíněného ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. K tomuto důvodu dovolání se Nejvyšší soud podrobně vyjádřil již výše, přičemž shledal, že námitky obviněné mu v podstatě odpovídají a jsou důvodné.
Protože Okresní soud v Šumperku učinil v napadeném rozsudku ve výše uvedených směrech nesprávné právní posouzení skutku, jehož spácháním byla obviněná E. E. uznána vinnou, a odvolací soud neodstranil tyto nedostatky, byly naplněny jí uplatněné dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu. Po zjištění, že dovolání obviněné je ve zmíněném rozsahu částečně opodstatněné, Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu z podnětu dovolání obviněné částečně zrušil rozsudek Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 29. 5. 2013, sp. zn. 68 To 110/2013, a to
a) v celém výroku pod bodem I., kterým byl podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. řádu zrušen rozsudek Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, ve výroku o trestu a jímž byl obviněné uložen podle §259 odst. 3 tr. řádu nový trest,
b) ve výroku pod bodem II. v té části, v níž bylo podle §256 tr. řádu zamítnuto odvolání obviněné ve vztahu k výroku o vině pod bodem 1. v rozsudku Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, kterým byla obviněná uznána vinnou přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
Podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu byl částečně zrušen i rozsudek Okresního soudu v Šumperku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 3 T 14/2013, a to ve výroku o vině pod bodem 1., kterým byla obviněná uznána vinnou přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, a ve výroku o trestu. Podle §265k odst. 2 tr. řádu byla zrušena také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené části rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo jejich zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265l odst. 1 tr. řádu Nejvyšší soud přikázal Okresnímu soudu v Šumperku, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Okresní soud v Šumperku jako soud prvního stupně tak v potřebném rozsahu opětovně projedná věc obviněné E. E. a odstraní vady vytknuté tímto rozhodnutím Nejvyššího soudu. Soud prvního stupně se v rámci řešení předběžné otázky podle §9 odst. 1 tr. řádu nejdříve vypořádá s posouzením právního vztahu mezi obviněnou a obchodní společností Telefónica O2 Czech Republic, a. s. Poté znovu rozhodne o právní kvalifikaci skutku obsaženého pod bodem 1. obžaloby státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Šumperku ze dne 18. 1. 2013, sp. zn. 2 Zt 173/2012. Nezjistí-li žádné nové skutečnosti, musí respektovat, že tento skutek, jak byl dosud popsán, není přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
Podle §265s odst. 1 tr. řádu je soud nižšího stupně v dalším řízení vázán právním názorem Nejvyššího soudu vysloveným v tomto dovolacím rozhodnutí a podle §265s odst. 2 tr. řádu je povinen respektovat zákaz reformationis in peius.
Protože vady napadeného rozhodnutí zjištěné Nejvyšším soudem na podkladě dovolání obviněné nebylo možno odstranit v případném veřejném zasedání dovolacího soudu, bylo rozhodnuto o tomto dovolání podle §265r odst. 1 písm. b) tr. řádu v neveřejném zasedání Nejvyššího soudu.
Pokud jde o podnět obviněné E. E. , aby předseda senátu Nejvyššího soudu rozhodl o odložení výkonu rozhodnutí napadeného dovoláním, je třeba zmínit, že předseda senátu soudu prvního stupně neučinil návrh ve smyslu §265h odst. 3 tr. řádu, přičemž vzhledem ke způsobu rozhodnutí o podaném dovolání ani předseda senátu Nejvyššího soudu neshledal důvody k postupu podle §265o odst. 1 tr. řádu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný žádný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§265n tr. řádu).
V Brně dne 26. 2. 2014
Předseda senátu:
JUDr. František P ú r y