ECLI:CZ:NS:2015:5.TDO.589.2015.1
sp. zn. 5 Tdo 589/2015-41
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 11. listopadu 2015 o dovoláních, která podali obvinění Ing. M. M. a Ing. J. H. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 9. 12. 2014, sp. zn. 5 To 210/2014, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu ve Frýdku-Místku pod sp. zn. 1 T 5/2014, takto:
Z podnětu dovolání obviněných Ing. M. M. a Ing. J. H. se podle §265k odst. 1 tr. řádu ohledně těchto obviněných a podle §265 odst. 1, 2 tr. řádu za použití §261 tr. řádu též ohledně obviněných J. K., Ing. Z. Š. a V. V. v celém rozsahu zrušují rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 9. 12. 2014, sp. zn. 5 To 210/2014, a rozsudek Okresního soudu ve Frýdku-Místku ze dne 3. 4. 2014, sp. zn. 1 T 5/2014.
Podle §265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také další rozhodnutí obsahově navazující na zrušená rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. řádu se Okresnímu soudu ve Frýdku-Místku přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu ve Frýdku-Místku ze dne 3. 4. 2014, sp. zn. 1 T 5/2014, byli obvinění Ing. M. M. a Ing. J. H. společně se spoluobviněnými Ing. Z. Š. a J. K. uznáni vinnými zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku a přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Za to jim byl podle §256 odst. 2 a §43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou let a jednoho měsíce, jehož výkon byl podmíněně odložen podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku na zkušební dobu dvou let a jednoho měsíce. Podle §67 odst. 1 a §68 odst. 1, 2, 3 tr. zákoníku soud uložil všem obviněným peněžitý trest ve výměře 25 denních sazeb, přičemž jedna denní sazba činí 1 000 Kč, tedy celkem 25 000 Kč. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněným pro případ, že by uvedený peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden měsíc. Další spoluobviněný V. V. byl odsouzen za přečin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání jednoho roku, a výkon trestu mu soud podmíněně odložil na zkušební dobu dvou let. Také jemu byl uložen podle §67 odst. 1, §68 odst. 1, 2, 3 tr. zákoníku peněžitý trest ve stejné výměře jako ostatním spoluobviněným a stanoven mu shodný náhradní trest odnětí svobody pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán.
Proti rozsudku soudu prvního stupně podali odvolání obvinění J. K., Ing. M. M., Ing. Z. Š., Ing. J. H. všichni v rozsahu výroku o vině i trestu a státní zástupce Okresního státního zastupitelství ve Frýdku-Místku v neprospěch obviněného V. V. rovněž v rozsahu výroku o vině i trestu. Krajský soud v Ostravě rozhodl o všech odvoláních tak, že z podnětu odvolání obviněných J. K., Ing. M. M., Ing. Z. Š. a Ing. J. H. podle §258 odst. 1 písm. b) tr. řádu zrušil napadený rozsudek ohledně jmenovaných obviněných v celém rozsahu a podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. řádu z podnětu odvolání státního zástupce Okresního státního zastupitelství ve Frýdku-Místku zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu též ohledně obviněného V. V. Podle §259 odst. 3 tr. řádu soud druhého stupně nově rozhodl tak, že obviněné Ing. M. M., Ing. J. H., Ing. Z. Š. a J. K. uznal vinnými zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku a přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Obviněného V. V. uznal odvolací soud vinným pomocí ke zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §24 odst. 1 písm. c) a §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku a pomocí k přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Za to soud uložil každému z obviněných podle §256 odst. 2 a §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání dvou let.
Rozsudek Krajského soudu v Ostravě napadli obvinění Ing. M. M. a Ing. J. H. dovoláními prostřednictvím svých obhájkyň Mgr. Markéty Tylečkové a Mgr. Evy Budínové.
Oba obvinění uplatnili shodně dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
Obviněný Ing. M. M. v úvodu svého dovolání vytkl rozsudku odvolacího soudu rozpor mezi výrokem a odůvodněním, když podepsání smlouvy s vítězem soutěže v době předcházející rozhodnutí Zastupitelstva obce H. na jedné straně nepovažoval za součást protiprávního jednání, pak by totiž bylo podle obviněného nutné užít jinou právní kvalifikaci [§329 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku], a přitom soud ponechal v nově vysloveném výroku o vině tuto část žalovaného jednání. Podle názoru dovolatele měl být této části obžaloby zproštěn, nebo citované jednání z výroku o vině vypuštěno. Dále pak opakoval svou verzi ohledně způsobu podepsání smlouvy s vítězem soutěže.
U zmíněného trestného činu zpochybnil obviněný naplnění subjektivní i objektivní stránky, stejně tak i způsob hodnocení důkazů a vyslovil názor, že výsledná skutková zjištění krajského soudu jsou založena pouze na vybraných důkazech, přičemž zbývající důkazy, ač byly provedeny, soud v odůvodnění svého rozsudku nezmínil. Následně dovolatel podrobně vysvětloval další nesrovnalosti, které jsou součástí výroku o vině, které se týkaly způsobu předání původní nabídky V. V. k úpravě, resp. vypuštění nákladů týkajících se neveřejné části vodovodu, která nebyla předmětem zadání. Jako nepravdivá označil tvrzení soudu, podle něhož se jmenovaný soutěžitel účastnil samotného jednání hodnotící komise, přestože sám takto nepřesně vypovídal, avšak fakticky byl pozván na obecní úřad, kde mu byly vráceny podklady s poznámkami Ing. C., jež vyznačovaly práce neodpovídající zadání, jak o tom předtím rozhodli členové hodnotící komise (dne 3. 7. 2012). Na následném dalším zasedání této komise konaném dne 9. 7. 2012 již měli k dispozici upravenou verzi nabídky V. V., která se nakonec stala vítěznou. Současně odvolatel popřel, že by jmenovaný soutěžitel jakkoli upravoval ceny, neboť ty zůstaly nezměněny. Tato nesprávnost skutkových zjištění, navíc rozporná s obsahem důkazů, podle obviněného Ing. M. M. ovlivnila hodnocení úmyslu. Závěrem zdůraznil, že výzvou ke korekci původní nabídky a následným hlasováním pro ni sledoval výlučně zájem a výhodu pro obec, nikoli pro V. V. Nejvyššímu soudu proto navrhl, aby napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě zrušil, aniž by přitom uvedl další procesní postup ve věci.
Druhý obviněný Ing. J. H. vytkl soudům nesprávnou aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, konkrétně jeho ustanovení §76. Ten totiž dovoluje hodnotící komisi požádat uchazeče o vysvětlení nabídky, což přesně komise, jíž byl členem, učinila. Nešlo o porušení rovnosti účastníků či zjednání výhody, obviněnému nebyl v tomto smyslu prokázán jakýkoli úmysl a věc měla být posouzena pouze jako správní delikt podle §120 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Obviněný Ing. J. H. má za to, že transparentnost veřejné zakázky byla po celou dobu zachována a komise vybírala variantu pro obec nejlepší. Zrekapituloval dále průběh veřejné soutěže a zdůraznil, že mezi nabídkami obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. a V. V. nebyl faktický rozdíl v ceně, ale v rozsahu prací, jak jim vysvětlil přizvaný odborník, neboť později jmenovaný zahrnul náklady a práce, které nebyly součástí zadání. Nedošlo tak k dodatečné úpravě nabídky, ale pouze k jejímu „rozklíčování a vysvětlení“.
Dále dovolatel upozornil na nezbytnou přítomnost úmyslného zavinění u obou trestných činů, jejichž spácháním byl uznán vinným, ten však nebyl orgány činnými v trestním řízení prokázán.
Krajský soud v Ostravě dále podle obviněného postupoval procesně nesprávně, pokud v rámci veřejného zasedání neprováděl dokazování a přitom důkazy znovu hodnotil. Podle jeho přesvědčení měl nechat Okresní soud ve Frýdku-Místku vypracovat znalecký posudek k posouzení obou nabídek, zda byly cenově shodné a zda skutečně V. V. vyškrtl ze své nabídky jen tu část, která netvořila rozsah zadání. Dovolatel proto Nejvyššímu soudu navrhl, aby zrušil rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 9. 12. 2014, sp. zn. 5 To 210/2014, a aby mu vrátil věc k novému projednání a rozhodnutí, případně aby zprostil obviněného obžaloby v plném rozsahu.
K dovoláním obviněných se vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství JUDr. Jiří Siegel.
Podle názoru státního zástupce neodpovídá většina námitek obviněného Ing. M. M. uplatněnému dovolacímu důvodu, neboť jsou založeny na odmítnutí základních skutkových zjištění, podle nichž pozvali členové hodnotící komise na své zasedání obviněného V. V. a předali mu dokument, který tomuto soutěžiteli umožnil upravit svou původní nabídku tak, aby se stala celkově výhodnější než druhého soutěžitele INSTA CZ s.r.o. Totéž se týká i podpisu smlouvy o díle před jejím schválením zastupitelstvem. Za bezpředmětné jsou podle státního zástupce též výhrady, podle kterých měl být pro část stíhaného skutku zproštěn obžaloby, nebo měla být tato část z popisu skutku vypuštěna. Pokud by totiž jednání spočívající v předčasném podpisu smlouvy mělo být posouzeno jako překročení pravomoci úřední osoby, tedy podle další alternativy ustanovení §329 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, došlo by tím k porušení zásady zákazu reformationis in peius. Za situace, kdy se obviněný tohoto jednání dne 1. 8. 2012 skutečně dopustil, nepřichází v úvahu vypuštění této části stíhaného skutku z popisu skutku ani případné zproštění obviněného, přičemž takový výrok by mohl založit překážku rei iudicate ohledně celého stíhaného skutku, jímž byl obviněný správně uznán vinným. Požadavku na použití trestního práva jako krajního prostředku by podle názoru státního zástupce bylo možné přiznat určitou důvodnost, ale jen za situace, že by obviněný Ing. M. M. byl stíhán „pouze“ za podpis smlouvy o dílo v době předcházející rozhodnutí zastupitelstva. V dané věci však podepsání smlouvy tvořilo součást širšího jednání směřujícího ke zvýhodnění obviněného V. V. ve veřejné soutěži, což použití zásady ultima ratio vylučuje.
Druhý dovolatel Ing. J. H. podle státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství taktéž zčásti uplatnil skutkové námitky spočívající v nedostatečném skutkovém zjištění nebo ve vlastním hodnocení důkazů s jiným výsledkem, než jaký zjistily soudy. Zcela mimo rámec důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu jsou pak jeho výhrady týkající se hodnocení důkazů odvolacím soudem. K tomu však navíc státní zástupce dodal, že pokud soud druhého stupně přece jen některé důkazy „přehodnocoval“, dospěl ke zjištěním pro dovolatele vždy příznivějším. Připomněl tak, že podle odvolacího soudu k vytvoření výhodnějších podmínek pro V. V. směřovalo jednání obviněných až poté, co Ing. M. C. odešel z jednání hodnotící komise, část dovolacích námitek ohledně činnosti obviněných před tímto okamžikem označil soud za bezpředmětnou. Pokud dále obviněný vytýkal absenci zákonných znaků trestných činů včetně subjektivní stránky, je v tomto směru jeho argumentace zcela nekonkrétní.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství dále konstatoval, že zjednáním výhodnějších podmínek V. V. ve smyslu trestného činu podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku mělo být umožnění upravení obsahu jeho nabídky a umožnění přístupu k cenovým parametrům nabídky jiného soutěžitele, čímž byla nepochybně porušena zásada rovného zacházení se soutěžiteli. Vyjádřil současně názor, že ke spáchání trestného činu podle §256 tr. zákoníku nemusí být nabídka zvýhodněného soutěžitele pro zadavatele nevýhodná, teoreticky může být i objektivně nejvýhodnější, avšak vítězství v soutěži je tomuto soutěžiteli umožněno jednáním hrubě porušujícím rovnost účastníků veřejné soutěže. Současně však připomněl, že odvolací soud neučinil závěr o tom, že by nabídka V. V. byla nejvýhodnější bez ohledu na dodatečně provedené úpravy. Pokud obvinění postupovali výše naznačeným způsobem, pak obviněnému zjednali výhodnější podmínky minimálně na úkor obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o., stejně tak si museli být vědomi toho, že vysoutěžením předmětné zakázky získá V. V. hospodářský prospěch, tedy jednali v tzv. druhém úmyslu. Ohledně přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku obviněný Ing. J. H. jako člen zastupitelstva hlasující pro uzavření smlouvy o dílo nepochybně jednal jako úřední osoba ve smyslu §127 tr. zákoníku.
Námitky obou obviněných podle státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství buď neodpovídají deklarovaným dovolacím důvodům vůbec, nebo jsou zjevně nedůvodné. Navrhl proto, aby Nejvyšší soud obě dovolání odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu jako zjevně neopodstatněná.
Nejvyšší soud shledal, že dovolání obviněných obsahují zákonné náležitosti a byly splněny i všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení v této věci.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je určen k nápravě vad, které spočívají v nesprávném právním posouzení skutku nebo v jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. To znamená, že k jeho naplnění dojde v těch případech, kdy soudy právně kvalifikují zjištěný skutek jako určitý trestný čin, ačkoli vykazuje znaky jiného trestného činu nebo se vůbec o trestný čin nejedná. Podstatou právního posouzení skutku jako posouzení hmotněprávního je použití hmotného práva, zejména trestního zákona a to na skutkový stav, který se stal podkladem výroku o vině. Tomuto důvodu dovolání mohou odpovídat i námitky vytýkající nedostatečná skutková zjištění, která nedovolují dospět k závěru, zda vykazují znaky určitého trestného činu, či vyvolávají pochybnosti určit konkrétní skutkovou podstatu trestného činu, event. všechny její znaky. O takový případ jde právě v projednávané trestní věci, a oba obvinění v podstatné části svých dovolání správně vytkli soudu druhého stupně, že neučinil dostatečný skutkový podklad pro objasnění všech zákonných znaků obou trestných činů, jimiž byli uznáni vinnými. Nejvyšší soud proto na podkladě obou podaných dovolání mohl přezkoumat napadený rozsudek i jemu předcházející řízení podle §265i odst. 3, 4 tr. řádu a to v rozsahu vytýkaných pochybení. Dospěl přitom k závěru, že obě dovolání jsou důvodná a rozsudek soudu druhého stupně ani jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně nemohou obstát.
Trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, a tento čin spáchá jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo jako člen organizované skupiny.
Na tomto místě lze připomenout, že sdělením Ministerstva vnitra s účinností ode dne 17. 9. 2015 byly opraveny tiskové chyby v textu §256 tr. zákoníku, kdy v jeho nadpisu i textu byly nahrazeny všechny výskyty slovesa „sjednat“ slovem „zjednat“.
Trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku se dopustí úřední osoba, která v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch vykonává svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu. Za úřední osobu podle §127 odst. 1 písm. d) tr. zákoníku považuje člen zastupitelstva nebo odpovědný úředník územní samosprávy, orgánu státní správy nebo jiného orgánu veřejné moci.
Podle výroku o vině rozsudku soudu druhého stupně spáchali obvinění Ing. M. M. a Ing. J. H. spolu se spoluobviněnými J. K., Z. Š. a V. V. (ten jako účastník ve formě pomoci k oběma trestným činům, jak citováno v úvodu tohoto usnesení) ve stručnosti tím, že v období nejpozději od 3. 7. 2012 do 22. 8. 2012 v obci H., okres F.-M., a jinde první čtyři jmenovaní v postavení členů Zastupitelstva obce H. a členů hodnotící komise veřejné soutěže o veřejnou zakázku malého rozsahu zadané formou veřejné soutěže nazvané „Rekonstrukce vodovodu obce H., řad „2“ a „3“ jednali v rozporu s §35 odst. 3 písm. b) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, v rozporu s §18 odst. 5, část věty za středníkem ve spojení s §6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a ve spojení se Směrnicí č. 1/2012 obce H. k postupu pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu s účinností od 30. 5. 2012, v úmyslu zvýhodnit soutěžitele o veřejnou zakázku obviněného V. V., IČ: 44924585, s místem podnikání Vojkovice č. p. 103, okres Frýdek-Místek, před dalším soutěžitelem o tuto veřejnou zakázku, když v rozporu s povinností rovného zacházení ovlivnili rozhodnutí zadavatele veřejné zakázky o výběru nejvýhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem ve prospěch V. V., poté, co dne 27. 6. 2012 ustanovila Rada obce H. výběrovou komisi pro otevírání obálek a hodnotící komisi ve složení svých přítomných členů obviněných Ing. M. M., Ing. Z. Š., Ing. J. H. a J. K. a výběrová komise otevřela všechny příchozí obálky s nabídkami a konstatovala, že všech pět příchozích nabídek splňuje náležitosti a postupují před hodnotící komisi, která zasedla ve stejném složení, přičemž vyhodnotila nabídky jednotlivých soutěžitelů tak, že první v pořadí se umístila obchodní společnost INSTA CZ s.r.o., IČ: 25374311 se sídlem Jeremenkova 1142/42, Olomouc-Hodolany, s nabídnutou cenou 796 944 Kč bez DPH a obviněný V. V. se umístil až druhý s nabídnutou cenou 908 787,81 Kč bez DPH, zároveň hodnotící komise své jednání za účelem posouzení těchto dvou nejvýhodnějších nabídek zpracovatelem projektové dokumentace Ing. M. C., zda obsahově, věcně a cenově odpovídají zadání, přerušila do 3. 7. 2012, kdy Ing. M. C. před hodnotící komisí ve stejném složení konstatoval, že položky těchto soutěžitelů ve vztahu k veřejné části vodovodu jsou prakticky totožné a vrátil zapůjčené originály krycích listů rozpočtu těchto soutěžitelů, opatřené svými poznámkami, tak hodnotící komise rozhodla přizvat obviněného V. V. na své jednání, na kterém jej vyzvala k úpravě jeho nabídky do 9. 7. 2012 s tím, že V. V. dostal od členů hodnotící komise krycí list svého rozpočtu ze dne 24. 6. 2012, ve kterém byly u některých položek stavebního rozpočtu poznamenány ceny z rozpočtu soutěžitele obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. Ing. M. C. a na základě této výzvy hodnotící komise obviněný V. V. přesně nezjištěného dne v období 3. 7. 2012 do 9. 7. 2012 změnil a dodatečně doručil svou nabídku, ve které zapracoval položky a ceny z rozpočtu INSTA CZ s.r.o., takže nová nabídková cena činila právě 800 448,22 bez DPH, čímž se tato nabídka vzhledem k nejdelší záruční lhůtě dostala na první místo pořadí před obchodní společnost INSTA CZ s.r.o., a následně hodnotící komise stanovila nově jako vítěze obviněného V. V. a obvinění Ing. M. M., Ing. Z. Š., Ing. J. H. a J. K. jako členové zastupitelstva dne 22. 8. 2012 hlasovali pro schválení smlouvy o dílo, kterou uzavřel dne 1. 8. 2012 obviněný Ing. M. M. za obec H. jako starosta bez schválení zastupitelstvem obce na základě takto zmanipulované veřejné soutěže s obviněným V. V. za nabídnutou cenu 800 448,22 Kč bez DPH, přestože těmto obviněným byly známy shora popsané okolnosti průběhu veřejné soutěže .
Nejvyšší soud předně musí upozornit na nepřesnosti popisu skutkových zjištění ve výroku o vině týkající se pojmů odpovídajících zákonné úpravě veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb. Rovněž v tzv. právní větě výroku o vině soud druhého stupně zvolil nesprávnou alternativu objektivní stránky skutkové podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, neboť předmětem trestního stíhání je jednání obviněných v rámci zadávacího řízení o veřejné zakázce ve smyslu citovaného zákona, nikoli organizování veřejné soutěže podle právní úpravy obchodního zákoníku či občanského zákoníku platné v době činu (srov. §281 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, §847 až 849 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, účinných do 31. 12. 2012, v zákoně č. 89/2012 Sb., občanském zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, účinném od 1. 1. 2013, je právní úprava veřejné soutěže obsažena v ustanovení §1772 až 1779). Spoluobviněný V. V. tudíž nebyl „soutěžitelem“ nýbrž „dodavatelem“. Nicméně tato nesprávnost v užití právních pojmů včetně vady alternativního způsobu protiprávního jednání by sama o sobě nezakládala důvod ke kasaci napadeného pravomocného rozhodnutí dovolacím soudem.
Jak tedy vyplývá z tzv. skutkové věty rozsudku soudu druhého stupně a zejména z navazujících částí odůvodnění rozsudku, odvolací soud shledal v jednání obviněných naplnění znaku „zjednání výhodnějších podmínek“ dodavateli V. V. v tom, že mu obvinění jako členové hodnotící komise předali tzv. původní krycí list s poznámkami Ing. M. C. o cenách druhého dodavatele – INSTA CZ s.r.o. s pokynem, aby upravil svou nabídku. Obviněný V. V. vyhověl této výzvě a do své původní nabídky „zapracoval položky a ceny z rozpočtu soutěžitele (správně dodavatele) obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. Následně, aniž by obvinění znovu nechali odborně posoudit v tom směru, zda došlo pouze k převedení původních položek z nabídky V. V. do slepého rozpočtu nebo k úpravě položek v rozpočtu s původní nabídkou, vyhodnotili takto upravenou původní nabídku jako nejvýhodnější. Přijetím této nabídky porušili obvinění podle soudu druhého stupně ustanovení §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, tedy povinnost rovného zacházení. Ačkoli věděli o svém protizákonném jednání, hlasovali dne 22. 8. 2012 pro schválení smlouvy o dílo s obviněným V. V., čímž mu poskytli neoprávněný prospěch ke škodě obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o.
Byť nejde o zásadní skutečnost, považuje Nejvyšší soud za nutné upozornit na první nepřesnost skutkových zjištění, které se odvolací soud dopustil, týkající se místa předání původní nabídky obviněného V. V., neboť z provedených důkazů založených ve spise nevyplývá, že by byl jmenovaný účasten jednání hodnotící komise dne 3. 7. 2012. Podle prezenční listiny byl kromě obviněných Ing. M. M., Ing. Z. Š., Ing. J. H. a J. K. přítomen jen Ing. M. C. (srov. č. l. 306 trestního spisu). Podle zápisu založeného na č. l. 304 – 305 trestního spisu přijala komise rozhodnutí, „vyzvat fu V. V., ať nejpozději 9. 7. 2012 předloží korigovanou nabídku, která bude odpovídat slepému rozpočtu, při zachování jednotkových cen původní nabídky . Komise pak znovu posoudí výhodnost nabídek.“ Je tudíž nutné přisvědčit dovolatelům, že spoluobviněný V. V. si tzv. krycí list vyzvedl na obecním úřadě až po skončení jednání dne 3. 7. 2012 v přesně nezjištěnou dobu. Navíc i z formulace citovaného bodu 4.2 zápisu hodnotící komise vyplývá, že výzva dodavateli směřovala k úpravě jeho původní nabídky v souladu se zadáním a při povinnosti neměnit původní ceny z položek, které byly předmětem zadání veřejné zakázky.
Skutkový závěr soudu druhého stupně o změně nejen „položek“ ale i „cen“ v upravené verzi nabídky svědčí o nesprávné interpretaci nejen pokynu vydaného členy hodnotící komise obviněnému V. V., ale i faktického výsledku (změně) v nové verzi nabídky jmenovaného dodavatele. Citované zjištění odvolacího soudu vytýká tomuto obviněnému, že zapracoval položky a ceny z nabídky konkurenční obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o., jež vyplývala z poznámek Ing. M. C., tedy, že pozměnil jednotkovou cenu v rozpočtu své druhé nabídky. Z obsahu trestního spisu (konkrétně z údajů stavebního rozpočtu nabídky obviněného V. V. na č. l. 346-348 trestního spisu) je však evidentní, že změna, kterou tento obviněný na pokyn členů hodnotící komise učinil, spočívala výlučně v tom, že snížil počet některých jednotek či zcela vyškrtl vybrané položky, které nebyly součástí zadávacích podmínek (neveřejná část vodovodu). V důsledku vyškrtnutí těchto položek se snížila celková cena, kterou tvoří prostý aritmetický součet všech nákladů na rekonstrukci veřejné části vodovodu. Obviněný V. V. tak v žádném případě neměnil své původní ceny u jednotlivých položek rozpočtu (jednotkovou cenu) podle cenové nabídky konkurenční obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o., pouze v něm zredukoval počet položek či zcela vypustil některé práce na základě poznámek Ing. M. C. obsažené v krycím listu jeho původní cenové nabídky. Nakonec je třeba poznamenat, že úvahy soudu druhého stupně týkající se hodnocení změn zapracovaných do upravené nabídky dodavatele V. V. jsou vnitřně rozporné a vzbuzují pochybnosti o jejich správnosti, pokud na straně 15 napadeného rozsudku soud v podstatě vytkl obviněným – členům hodnotící komise, že vyhlásili nabídku obviněného V. V. za nejvýhodnější, aniž by si nechali odborně posoudit rozsah jím provedených změn. Přitom z již citovaného popisu výroku o vině a navazující části odůvodnění rozsudku na straně 14 vyplývá, že odvolací soud vzal za prokázané, že jmenovaný dodavatel do své upravené nabídky „zapracoval položky a ceny z rozpočtu společnosti INSTA CZ s.r.o.“
Oběma dovolatelům je nutné dále přisvědčit v tom, že ve vztahu k oběma trestným činům, za něž byli obvinění členové Zastupitelstva obce H. odsouzeni, se odvolací soud nijak nevypořádal se subjektivní stránkou jejich skutkových podstat. Na straně 16 svého rozsudku v podstatě jen konstatoval, že tito obviněný „jednali v úmyslu opatřit V. V. prospěch tím, že mu sjednali výhodnější podmínky na úkor jiných soutěžitelů…..“ a to, aniž by tento soud alespoň formálně rozlišil, zda spatřuje v jednání obviněných úmysl přímý či nepřímý podle §15 odst. 1 tr. zákoníku. Přitom dokonce na jiném místě napadeného rozhodnutí (srov. strana 12 rozsudku) soud druhého stupně vytkl okresnímu soudu, že se nevypořádal s obhajobou obviněných, která se úzce vztahuje k zavinění oběma trestnými činy, a týká se uveřejnění zadání veřejné zakázky na internetových stránkách obce H., ačkoli podle vlastních pravidel obce tak nemuseli učinit, neboť oslovili písemně celkem čtyři dodavatele k předložení cenové nabídky. Lze se jen domnívat, že krajský soud v této části svých úvah „jen odmítl“ zjištění soudu prvního stupně, který považoval za zvýhodňující jednání již samotnou přípravu zadání veřejné zakázky a její počátek. Přesto má Nejvyšší soud za to, že bylo povinností krajského soudu, aby dostatečným způsobem vyložil, na základě jakých podkladů má úmyslné zavinění (konkrétního druhu) podklad v provedených důkazech a aby tyto své úvahy přesvědčivě vyložil v odsuzujícím rozhodnutí. Obzvlášť pečlivě by pak měly být subjektivní znaky účastenství na obou trestných činech posuzovány u obviněného V. V. Krajský soud vůbec neodlišil konstatování o přítomnosti úmyslu mezi obviněnými pachateli trestných činů a spoluobviněným účastníkem na nich, tj. pomocníkem. V tomto směru nebylo možné v podstatě vůbec napadené rozhodnutí přezkoumat. Nutno doplnit, že okresní soud, který i obviněného V. V. považoval za pachatele, ve svém rozsudku na straně 14 jen uvedl, že všichni obvinění spáchali oba trestné činy v přímém úmyslu, aniž by jakkoli, natož dostatečně, vysvětlil, na podkladě jakých důkazů k tomuto závěru dospěl.
Vzhledem k tomu, že otázka zavinění spadá do oblasti hmotného práva trestního, je nutné i v tomto směru přiznat oběma podaným dovoláním opodstatnění. Ačkoli skutková zjištění soudu prvního stupně, korigovaná částečně odvolacím soudem, nenavazují beze zbytku na výsledky provedeného dokazování, jak již bylo naznačeno, nebyla otázka úmyslného zavinění zahrnujícího všechny znaky skutkových podstat obou trestných činů, za něž byli obvinění odsouzeni, dostatečným způsobem krajským soudem vyložena ani ve vztahu ke skutkovému zjištění, jak je popsáno ve výroku o vině napadeného rozsudku.
Také závěry odvolacího soudu ohledně naplnění znaků objektivní stránky trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, nelze beze zbytku akceptovat. Obvinění členové hodnotící komise Ing. Z. Š., Ing. M. M., Ing. J. H. a J. K. nejprve přezkoumávali soulad dvou nejvýhodnějších nabídek, tedy obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. a obviněného V. V., se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Z důvodu nedostatečných vlastních odborných znalostí požádali o zhodnocení obou nabídek zpracovatele projektu Ing. M. C., který odhalil v nabídce obviněného V. V. položky, které byly nad rámec zadání, neboť zahrnovaly práce, jež měly být hrazeny samotnými obyvateli obce, nikoli tedy z obecního rozpočtu. Obvinění poté v podstatě využili oprávnění, které jim umožňuje stávající právní úprava zákona o veřejných zakázkách v ustanovení §76 odst. 3 a rozhodli se umožnit uchazeči o zhotovení díla upravit jeho původní nabídku tak, aby obsahovala jen ty položky, které odpovídaly zadání. Přestože tak učinili nestandardní cestou, neboť poskytli obviněnému V. V. listinu obsahující nejen jeho původní návrh, ale též rukou psané poznámky projektanta včetně ocenění jednotlivých položek jiného uchazeče, do té doby cenově nejvýhodnější obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. Právě tento okamžik, tj. poskytnutí informací o jednotlivých cenách konkurenčního uchazeče o veřejnou zakázku, a umožnění úpravy své původní nabídky vyškrtnutím položek týkajících se neveřejné části rekonstrukce obecního vodovodu, považoval odvolací soud za jednání, odpovídající té alternativě znaku skutkové podstaty trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku spočívající ve „zjednání výhodnějších podmínek na úkor jiných dodavatelů“. Podle názoru odvolacího soudu tímto postupem obvinění zastupitelé obce porušili zásadu rovného zacházení. Jak již bylo konstatováno, odvolací soud přitom vycházel z toho, že obviněný V. V. pozměnil v nové nabídce ocenění u jednotlivých položek, (aniž by je však soud konkretizoval), což však odporuje důkazům. Navíc, pokud by vůbec mělo být uvažováno o porušení některé ze zásad zakotvených v §6 zákona o veřejných zakázkách popsaným jednáním, jednalo by se o zásadu diskriminace, nikoli rovného zacházení. Ta se totiž týká zachování rovného přístupu k veřejným zakázkám, možnosti uspět ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce a projevuje se zejména tím, že zadavatel musí použít všechna ustanovení zákona o veřejných zakázkách vůči všem uchazečům. V projednávaném případě však došlo k tomu, že přizvaný projektant rekonstrukčních prací odhalil v nabídce obviněného V. V. položky, které přesáhly rozsah zadávacích podmínek, přičemž v nabídce obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. takovou chybu nezjistil. Nebyl tudíž důvod, aby i posledně jmenovanému uchazeči bylo umožněno „opravit“ nabídku, tj. snížit počet položek, které již nespadaly do rámce zadání. Postup podle §76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách vůči druhému z uchazečů tudíž nepřicházel vůbec v úvahu.
Výzva členů hodnotící komise obviněnému V. V. k úpravě jeho původní nabídky, jak je zaznamenána v zápisu z jednání dne 3. 7. 2012, a její následné vyhovění v intencích pokynů, tj. vyškrtnutí té části nabídky, která přesáhla rámec zadání, by mohla být za určitých okolností maximálně považována za porušení zásady diskriminace ve smyslu §6 zákona o veřejných zakázkách. Spočívá totiž především v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům. Zřejmě právě v tomto postupu shledal odvolací soud protiprávnost, avšak jeho názor odporuje faktickému stavu, neboť, jak bylo řečeno, obviněný V. V. žádným způsobem nezměnil svou původní cenovou nabídku u těch položek, které odpovídaly rozsahu zadání. Citované ustanovení §76 upravuje tu fázi zadávacího řízení, jež se týká hodnocení nabídek. Pokud hodnotící komise shledá určitou číselnou hodnotu v nabídce za zjevně chybnou, pak k ní nepřihlíží, ale jen v případě, že chyba nemá vliv na nabídkovou cenu. V opačném případě nelze využít tohoto postupu podle §76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, ale komise může zvolit oprávnění vyplývající z odstavce 3 citovaného ustanovení, a požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Musí však přesně specifikovat, v čem hodnotící komise shledala nejasnosti či nepřesnosti. Podle odstavce 4 citovaného ustanovení má dokonce hodnotící komise oprávnění přizvat uchazeče na své jednání a požádat jej o ústní vysvětlení. (Potud se tudíž jeví jako zcela irelevantní, zda byl V. V. pozván a účasten zasedání hodnotící komise či nikoliv.) V §76 odst. 5 pak zákon o veřejných zakázkách dokonce umožňuje veřejnému zadavateli provést tzv. soutěžní dialog, který povoluje větší míru komunikace mezi zadavatelem a uchazeči a připouští taktéž „konkretizaci nabídky“. To znamená, že takto oslovený uchazeč má oprávnění zpřesnit svou původní nabídku, nikoli navrhovat podmínky nové. Všem těmto pravidlům odpovídajícím výkladu zákona o veřejných zakázkách obsaženém v jeho komentáři (Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012) odpovídá konkrétní jednání, které je předmětem trestního stíhání obviněných v projednávané trestní věci při zohlednění již vytýkané vady ve skutkovém zjištění ohledně soudem tvrzené (nepravdivě) úpravy cen jednotlivých položek v nabídce obviněného V. V.
Vzhledem k tomu, že obvinění členové hodnotící komise vybrali nejvýhodnější ze dvou nabídek až poté, co obě odpovídaly rozsahem zadávacím podmínkám, nelze jejich počínání bez dalšího považovat za porušující zásadu diskriminace, event. zásadu rovného zacházení podle §6 zákona o veřejných zakázkách a současně za jednání úkorné vůči druhému uchazeči – obchodní společnosti INSTA CZ s.r.o. Je třeba rovněž zdůraznit, že při zadání veřejné zakázky malého rozsahu, za niž je lze považovat i rekonstrukci vodovodního řadu a vodovodních přípojek v obci H., je zadavatel povinen podle §18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách dodržovat „jen“ zásady uvedené v §6, v dalším nepodléhá průběh zadávacího řízení režimu tohoto zákona.
Při posuzování závadnosti jednání či dokonce trestní odpovědnosti jednotlivých obviněných zastupitelů – členů hodnotící komise nemůže být zcela bez významu ani ta skutečnost, že obviněný V. V. byl všem představitelům obce osobně znám, neboť před zahájením zadávacího řízení prováděl v obci H. průběžné opravy na obecním vodovodu a byl tudíž seznámen s jeho technickým stavem. Ze strany obviněných tak při jejich rozhodování zcela pochopitelně hrál nemalou roli kladný subjektivní vztah k V. V., dosavadní spokojenost s jeho činností ve prospěch obce a určitá míra důvěry, kterou k jeho osobě (zřejmě oprávněně) chovali. Přestože zadávací řízení představuje vysoce formalizovanou proceduru (kromě veřejných zakázek malého rozsahu, jak zmíněno), je nutné vždy posuzovat dodržování jeho ustanovení v souladu se smyslem této právní úpravy, kterým je efektivní vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů. Na postup obviněných členů zastupitelstva je tudíž nezbytné nahlížet komplexně a zohlednit i osobní zkušenosti, neboť mnohdy mohou mít skutečně značný význam (zejména ve stavebnictví) při snaze o získání výhodnosti budoucí spolupráce ve snaze dosáhnout vytčeného výsledku realizací veřejné zakázky.
V tomto ohledu nelze bez dalšího přiznat žalovanému jednání pohnutku, kterou odvolací soud dovodil jako snahu obviněných členů hodnotící komise opatřit prospěch spoluobviněnému V. V. Nejvyšší soud má za to, že pochybení obviněných spočívající v poskytnutí informací o cenách dalšího uchazeče jmenovanému, který, jak vyplývá z dosavadního dokazování v této věci, nevyužil při úpravě vlastní nabídky znalost konkurenčních cen a nezasáhl v tomto směru do svého původního návrhu, nemůže znamenat natolik intenzivní překročení zásad uvedených v §6 zákona o veřejných zakázkách, které by odůvodnilo potřebu uplatnění trestní represe ve smyslu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku.
Stejně tak i u obviněného V. V. je nutné jeho jednání hodnotit v návaznosti na to, z jakého důvodu odstranil nadbytečné položky ze své nabídky. Konal tak, protože pouze plnil pokyny mu uložené hodnotící komisí, veškeré úpravy jim odpovídaly a obviněný V. V. tedy zřejmě nijak nemanipuloval s jednotkovou cenou položek, nýbrž pouze u některých z nich omezil jejich počet, v důsledku čehož došlo ke snížení celkové ceny původní nabídky. Pokud v rámci nového projednání věci zůstane pro soudy tato otázka nejasná, či nezřetelná, bude v zájmu objasnění výsledku úprav provedených tímto obviněným nutné vyžádat si odborné vyjádření, neboť tato forma odpovídající ustanovení §105 odst. 1 věta první tr. řádu by měla být zcela dostačující předmětu a míře potřebných odborných znalostí. Pokud jde o úmysl tohoto obviněného získat pro sebe prospěch, jehož měl dosáhnout poskytnutím pomoci spoluobviněným spočívající v úpravě původní nabídky podle jejich pokynů, nelze jej bez dalšího spatřovat v respektování pokynu hodnotící komise a ve snaze získat veřejnou zakázku. Smyslem účasti v řízení o veřejné zakázce každého přihlášeného dodavatele je uspět, tj. být vybrán a realizovat práce, za něž bude celkem logicky též finančně odměněn. Lze však zároveň připomenout, že až po tomto zásahu se obě nabídky staly souměřitelné, neboť až po vyškrtnutí položek zahrnutých obviněným V. V. nad rámec zadání obsahovaly v zásadě stejný rozsah prací a materiálu nezbytných ke splnění zadaného úkolu.
Závěrem považuje Nejvyšší soud za vhodné připomenout též soudní judikaturu týkající se posuzování závadnosti jednání osob zúčastněných na řízení o veřejných zakázkách, která prosazuje potřebu zohlednit možnost zadavatelů tzv. zakázky malého rozsahu ve smyslu §12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách odchýlit se od závazného postupu stanoveného pro zadávání veřejných zakázek zákonem o veřejných zakázkách, musí pouze dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Na zadávání tohoto typu veřejné zakázky zákon o věřejných zakázkách (s výhradou dále uvedenou) vůbec nedopadá a přímo není aplikován ani jeho §6. Odkaz na toto ustanovení, uvedený v §18 odst. 5, větě za středníkem zákona, je pouze legislativní zkratkou, odkazující na výčet jednotlivých zásad, které musí být dodrženy. Ustanovení §6 zákona o veřejných zakázkách ostatně tyto zásady nikterak blíže nerozvádí a nedefinuje je. Pokud by tedy veřejný zadavatel při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu některou z uvedených zásad skutečně porušil, nešlo by o porušení §6 citovaného zákona, neboť neexistuje zákonný příkaz toto ustanovení přímo aplikovat, nýbrž o porušení §18 odst. 3, věty za středníkem zákona (jediného kogentního ustanovení zákona u tohoto druhu veřejných zakázek), tedy o porušení zákona o veřejných zakázkách. (Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009.)
Evropský soudní dvůr (dále jen ESD) vytvořil soubor základních zásad pro udělování veřejných zakázek, které jsou odvozeny z pravidel a základních zásad Smlouvy ES (např. zásada rovného zacházení a nediskriminace). Hlavním účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek, jak byly také implementovány do vnitrostátní právní úpravy právě zákonem č. 137/2006 Sb., je zajistit, že veřejné rozpočty jsou spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti. Předpokládá se tedy, že nabídky všech uchazečů podléhají stejným podmínkám. (Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007.)
Ze všech shora uvedených důvodů shledal Nejvyšší soud napadené rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě vadným, stejně jako jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně. Proto na podkladě převážně opodstatněných námitek obviněných Ing. M. M. a Ing. J. H. po přezkumném dovolacím řízení zrušil podle §265k odst. 1 tr. řádu rozsudky soudů obou stupňů a protože důvody, z nichž Nejvyšší soud rozhodl ve prospěch obou dovolatelů prospívaly ostatním spoluobviněným, zrušil podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu obě rozhodnutí též ohledně obviněných J. K., Ing. Z. Š. a V. V. Nejvyšší soud zrušil též všechna obsahově navazující rozhodnutí podle §265k odst. 2 tr. řádu, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Jelikož zjištěná pochybení měla svůj původ již v rozsudku Okresního soudu ve Frýdku-Místku, přikázal dovolací soud nové projednání a rozhodnutí věci tomuto soudu.
V rámci nového hlavního líčení soud prvního stupně zváží doplnění dokazování zejména ve vztahu ke zjištění rozsahu a způsobu úpravy původní nabídky obviněným V. V., pokud nebude považovat za dostačující obsah listiny, na niž je v tomto usnesení odkazováno, případně provede další dokazování a poté důsledně posoudí všechny skutkové okolnosti významné z hlediska naplnění zákonných znaků skutkových podstat obou trestných činů, jejichž použití přichází v dané věci v úvahu. Přitom musí respektovat též související právní úpravu konání řízení o veřejných zakázkách a její výklad, jak je naznačen shora. Teprve poté bude možné spolehlivě rozhodnout o podané obžalobě, přičemž své rozhodnutí soud odůvodnění v souladu s obsahem všech provedených důkazů a podle požadavků trestního řádu. Pro úplnost je dále třeba uvést, že při novém projednání a rozhodnutí věci je nalézací soud vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí Nejvyšším soudem (§265s odst. 1 tr. řádu).
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. řádu).
V Brně dne 11. listopadu 2015
JUDr. Blanka Roušalová
předsedkyně senátu