ECLI:CZ:NS:2018:6.TDO.388.2018.1
sp. zn. 6 Tdo 388/2018-50
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 7. 2018 o dovolání, které podal nejvyšší státní zástupce v neprospěch obviněných M. B. , J. S. , a A. B. , proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 13. 9. 2017, č. j. 5 To 30/2017-1485, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Bruntále pod sp. zn. 2 T 56/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu v Bruntále ze dne 13. 12. 2016, č. j. 2 T 56/2016-1453 , byli obvinění M. B., J. S. a A. B. (dále „obvinění“) podle §226 písm. b) tr. ř. zproštěni obžaloby státní zástupkyně Okresního státního zastupitelství v Bruntále ze dne 8. 4. 2016, sp. zn. 1 ZT 348/2015, pro skutek spočívající v tom, že
- M. B. jakožto starosta Města H. B. a J. S. jakožto místostarosta Města H. B., tedy jako osoby plnící úkoly svěřené jim zákonem č. 128/2000 Sb., a v návaznosti na to i dalšími právními předpisy, do jejichž činnosti a působnosti náleželo mimo jiné i zabezpečení dodržování právních povinností a úkonů spojených se zadáváním a realizací zakázek města, zabezpečení řádného hospodaření a hospodárného nakládání s majetkem města, garance správnosti písemného vyhotovení zápisu jednání rady a v této souvislosti i odpovědnost za pravdivé informování veřejnosti o činnosti obce, v rozporu s §38 odst. 1, §69 odst. 2, odst. 4, §85 písm. a), §95 odst. 1, §101 odst. 2, odst. 3, §102 odst. 2 písm. a), odst. 3, §103 odst. 5 zák. č. 128/2000 Sb., s §6 odst. 1 a §18 odst. 5 zák. č. 137/2006 Sb., s jednacím řádem rady města, směrnicí města č. 6/2012 a s usnesením zastupitelstva města ze dne 15. 12. 2010 vymezujícím pravomoc rady města ve vztahu k rozpočtovým opatřením,
- A. B. jakožto tajemnice Města H. B., tedy jakožto osoba plnící úkoly svěřené jí zákonem č. 128/2000 Sb., a úřednice, na níž se vztahují povinnosti specifikované zákonem č. 312/2002 Sb., do jejíž činnosti a pracovní náplně náleželo mimo jiné i vyhotovování písemných zápisů z jednání rady a zastupitelstva města, písemný přepis souhrnu usnesení rady a zastupitelstva města, jejich archivace a zveřejňování na internetové úřední desce města, následné vyhotovování případných opisů výpisů z usnesení těchto orgánů města, zveřejňování povinných listin týkajících se veřejných zakázek a dalších písemností na internetové úřední desce a profilu města a příprava podkladů pro jednání zastupitelstva a rady města, v rozporu s §85 písm. a), §95 odst. 1, §110 odst. 2, odst. 4 zákona č. 128/2000 Sb., a §16 odst. 1 písm. b), g), h), odst. 2 písm. a) zák. č. 312/2002 Sb., s jednacím řádem města, a s usnesením zastupitelstva města ze dne 15. 12. 2010 vymezujícím pravomoc rady města ve vztahu k rozpočtovým opatřením,
v přesně nezjištěné době od 2. 7. 2012 pravděpodobně do konce měsíce dubna 2013 v H. B., okres B., poté, co zastupitelstvo Města H. B. schválilo realizaci veřejné zakázky „Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení S, H. B.“, a to v rozsahu výstavby osmi bytových jednotek, v důsledku čehož byla dne 25. 6. 2012 mezi Městem H. B. a vítězem veřejné soutěže 2B Best, s. r. o., uzavřena pod číslem 03/12 smlouva o dílo, jehož rozsah byl jednoznačně stanoven projektovou dokumentací, která činila součást zadávacích podmínek veřejné soutěže i této smlouvy a jehož cena činila 6 301 640,64 Kč bez DPH, a krátce poté, co bylo dne 2. 7. 2012 2B Best, s. r. o., předáno staveniště k zahájení prací, dospěli M. B. a J. S. k závěru, že je namístě nad rámec uzavřené smlouvy o dílo v nemovitosti zbudovat ještě další dvě bytové jednotky v podkroví, avšak v rozporu s ustanovením §85 písm. a) zák. č. 128/2000 Sb., nepředložili tento svůj záměr zastupitelstvu města, které jako jediné bylo oprávněno rozhodnout o výstavbě těchto dalších bytových jednotek a o nabytí vlastnického práva k nim a rovněž nenechali předem zpracovat kompletní projektovou dokumentaci a předběžné ocenění díla a přesto, že vzhledem k rozsahu a charakteru předpokládaného rozsahu nového díla a s přihlédnutím k ceně již sjednaného díla, bylo zjevné, že tyto práce nelze pokládat za vícepráce ve smyslu §23 odst. 7 písm. a), b) zák. č. 137/2006 Sb., když nové dílo je oddělitelné od původní veřejné zakázky, není zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní zakázky, celkový rozsah dodatečných prací výrazně přesáhne maximální hranici 20 % ceny původního díla a zadávací podmínky původního zadávacího řízení neobsahovaly možnost zadat tyto nové práce v jednacím řízení bez uveřejnění, sami o své vůli a v rozporu s §6 odst. 1 zák. č. 137/2006 Sb. a směrnicí města č. 6/2012 zadali provedení tohoto nového díla bez výběrového řízení i bez písemného zdůvodnění takovéhoto postupu přímo 2B Best, s. r. o., s níž také vzhledem k neexistenci potřebných podkladů před započetím díla nesjednali smlouvu o dílo jednoznačně vymezující rozsah díla, jeho cenu, dobu dodání, sankce a další náležitosti, a až následně, již v průběhu realizace tohoto díla, které bylo zhotovováno toliko na základě postupně dodávaných částí projektové dokumentace, dohodli cenu tohoto díla částkou 1 549 936 Kč, načež M. B., aniž k tomuto postupu měl pověření zastupitelstva města, jménem Města H. B. podepsal dodatek 1 ke smlouvě o dílo č. 03/12 opatřený datem 3. 12. 2012, jímž bylo dílo na vestavbě podkrovních bytů zadáno 2B Best, s. r. o.,
a současně neinformovali radu města o tom, že v rámci realizace původního díla vyvstává nutnost provedení běžných víceprací ve vztahu k původní smlouvě o dílo i k nově zadanému dílu na dvou bytových jednotkách a v rozporu s ustanovením §102 odst. 2 písm. a), odst. 3 zák. č. 128/2000 Sb. bez projednání a souhlasu rady města tyto vícepráce v ceně 335 106,65 Kč sami akceptovali, načež M. B. až dodatečně, a aniž k tomuto postupu měl uděleno pověření rady města, jménem Města H. B. podepsal dodatek 2 ke smlouvě o dílo č. 03/12 opatřený datem 2. 1. 2013, jímž byly 2B Best, s. r. o., zadány tyto již prováděné vícepráce vztahující se k původní smlouvě o dílo i dodatečné vestavbě podkrovních bytů,
a tímto svým jednáním Městu H. B. způsobili nemajetkovou újmu spočívající v tom, že oprávněnému orgánu města znemožnili před realizací vestavby učinit rozhodnutí o tom, zda vůbec, kdy a za jakých okolností bude vestavba podkrovních bytů realizována a v tom, že zmařili možnost dosáhnout v rámci výběrového řízení výhodnějších podmínek realizace této veřejné zakázky, a to jak z hlediska cenového, tak i kvality díla a dále majetkovou újmu minimálně v částce 143 601,60 Kč bez DPH, o kterou byla 2B Best, s. r. o., navýšena cena nového díla oproti původním či ceníkovým cenám a současně tak 2B Best, s. r. o., zajistili na úkor dalších případných uchazečů o zakázku bezdůvodný prospěch v podobě získání veřejné zakázky bez nutnosti podat konkurenční nabídku, zisku plynoucího z této zakázky a zviditelnění spojených s budoucím snadnějším uplatněním 2B Best, s. r. o., na trhu, načež dodatečně, v přesně nezjištěné době, poté, co byly vzneseny výhrady vůči tomu, že jsou prováděny neschválené práce, ačkoli si byli vědomi, že ani rada ani zastupitelstvo obce o těchto nových pracích a vícepracích předem nejednaly a nerozhodovaly, ve snaze zakrýt své předchozí protiprávní jednání, předstírali, že došlo k uskutečnění dvou jednacích řízení bez uveřejnění a že provedení všech prací prováděných nad rámec smlouvy o dílo č. 03/08 schválila rada města,
kdy z tohoto důvodu obviněný M. B. podepsal dvě „výzvy k podání nabídky“ vůči 2B Best, s. r. o., a J. S. podepsal dva přípisy o zaslání těchto výzev vůči 2B Best, s. r. o., načež M. B. a J. S. vyzvali M. M. k tomu, aby vyhotovila dva protokoly k jednacímu řízení bez uveřejnění, datované dny 22. 11. 2012 a 27. 12. 2012, dle kterých měla 2B Best, s. r. o., na základě výzev podat nabídky ceny jednak na vestavbu podkrovních bytových jednotek a jednak na dodatečné stavební vícepráce, s nimiž měla hodnotící komise ve složení M. B., J. S. a M. M. souhlasit, což všichni stvrdili svými podpisy,
a M. B. a J. S. dále vyzvali A. B., aby upravila zápisy z 53. a 55. zasedání rady města, které se konaly ve dnech 3. 12. 2012 a 28. 12. 2012, kdy A. B. jejich žádosti vyhověla a přesto, že jí jakožto osobě, která se těchto zasedání účastnila a pořizovala v souladu se svými povinnostmi zápis, bylo známo, že rada města o těchto záležitostech nejednala a nepřijímala žádná usnesení a že takto budou na úkor ostatních členů rady města, jež o těchto záležitostech nerozhodovali, zahlazovány předchozí neoprávněné úkony M. B. a J. S. , doplnila do zápisu z 53. jednání rady města pod bodem 24. Různé podbod 24.4, v němž uvedla: „ Dodatek č. 1 , Starosta - předložen Dodatek, RMě schvaluje Dodatek č. 1 k SOD 03/2012 Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení S., H. B. „8 BJ H. B. - VESTAVBA PODKROVNÍCH BYTŮ“ a pověřuje starostu podpisem Dodatku, pro 5, proti 0, zdržel se 0, schváleno “ a do zápisu z 55. jednání rady obce pod bodem 2 Rozpočtová opatření podbod 4., v němž uvedla: „RMě schvaluje Dodatek č. 2 k SOD 03/2012 Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení S., H. B. „CELKOVÉ VÍCEPRÁCE“ a pověřuje starostu podpisem, pro 5, proti 0, zdržel se 0, schváleno “ a dále upravila původní souhrn usnesení rady města z těchto dnů, když do listiny Usnesení z 53. schůze rady města doplnila v rámci bodu Usnesení č. 242/53-12 , RMě schvaluje: podbod 8, v němž uvedla: „Dodatek č. 1 k SOD 03/2012 Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení S., H. B. „8 BJ H. B. - VESTAVBA PODKROVNÍCH BYTŮ“ a pověřuje starostu podpisem Dodatku, do listiny Usnesení z 55. schůze rady města doplnila v rámci bodu Usnesení č. 252/53-12, RMě schvaluje: podbod 5, v němž uvedla: „Dodatek č. 2 k SOD 03/2012 Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení S., H. B. „CELKOVÉ VÍCEPRÁCE“ a pověřuje starostu podpisem“, a do protokolu o hlasování z 55. schůze rady města bod 5, v němž uvedla, že všichni přítomní hlasují pro schválení, načež M. B. a J. S. tyto zápisy a usnesení podepsali a A. B. provedla záměnu těchto zápisů z jednání rady města i usnesení rady města v archivovaných složkách k jednotlivým schůzím rady města i na internetovém portálu města a společně tak způsobili, že při následném poskytování kopií a výpisů z těchto usnesení jak členům zastupitelstva města, tak i dalším subjektům včetně ÚOHS byly údaje zde uvedené těmito osobami a subjekty pokládány za pravdivé a správné.
čímž měli spáchat
M. B. a J. S.
přečin zneužití pravomoci veřejného činitele podle §329 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku, a to jako spolupachatelé podle §23 tr. zákoníku,
A. B.
přečin zneužití pravomoci veřejného činitele podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, a jako spolupachatelka podle §23 tr. zákoníku.
2. O odvolání státní zástupkyně proti tomuto rozsudku rozhodl Krajský soud v Ostravě usnesením ze dne 13. 9. 2017, č. j. 5 To 30/2017-1485 , jímž je podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
3. Proti citovanému usnesení krajského soudu podal nejvyšší státní zástupce (dále též „dovolatel“) dovolání, jež opřel o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť se soud prvního stupně dopustil pochybení, když konstatoval, že posuzované jednání není trestným činem, a o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. s odkazem na §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť odvolací soud toto pochybení neodstranil, ač tak měl na podkladě odvolání stání zástupkyně učinit.
4. Nejvyšší státní zástupce předestřel závěry soudů obou stupňů, kdy poukázal na to, že ač nalézací soud přisvědčil naprosté většině skutkových zjištění a závěrů činěných obžalobou, shledal postup obviněných v souladu s právní úpravou zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť u nich nebyl dán úmysl směřující ke vzniku újmy. S tímto závěrem jakož i se závěrem soudu, že škodlivost jednání obviněných, spočívající v nedodržení dalších právních předpisů, nedosahuje takové intenzity, aby mohly být s nimi spojovány trestněprávní následky, vyslovuje dovolatel zásadní nesouhlas.
5. Upozorňuje na fakt, že potřeba dobudovat dvě bytové jednotky nevznikla jako nepředvídatelná okolnost, neboť o této možnosti bylo Město H. B. jako zadavatel informováno od samého počátku. Nelze konstatovat, že by vůbec vznikla nečekaná potřeba dvě bytové jednotky ihned dobudovat, ani že tato potřeba vznikla v důsledku okolností, které nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat. Pro zhotovení původního díla (vybudování osmi bytových jednotek) postačovalo zpevnění stropních konstrukcí, ale zcela jistě nebylo nezbytné vybudovat další dvě kompletní bytové jednotky. Tím považuje dovolatel za vyvrácený první argument soudů, jimiž odůvodňují beztrestnost obviněných (soulad se zákonem o zadávání veřejných zakázek).
6. Podle nejvyššího státního zástupce je rovněž namístě konstatovat, že jednáním popsaným ve skutkové větě obžaloby došlo nejen k porušení zákona o veřejných zakázkách, ale i dalších, ve skutkové větě obžaloby citovaných právních předpisů. Komplex právních povinností, jež měly být jednáním obviněných porušeny, je tak výrazně širší, než jen právní povinnosti zakotvené v zákoně o veřejných zakázkách. Pokud krajský soud zlehčuje porušení těchto právních předpisů poukazem na nízkou škodlivost jednání obviněných, v trestním řízení bylo prokázáno, že obvinění činili taková jednání, která znamenala podstatný zásah do fungování obce a jejích orgánů, ohrožení majetkových zájmů obce, narušení férovosti při realizaci veřejné zakázky, a to včetně zastírání protiprávní činnosti. Při takovýchto zjištěních nelze dost dobře dovodit, že by závažnost počínání obviněných nedosahovala ani spodní hranice trestnosti obvyklé u typově srovnatelné trestné činnosti.
7. Jednání obviněných M. B. a J. S. bylo vedeno pohnutkou zadat nové práce právě jmenované společnosti a vyloučit možnost, že by tuto zakázku získal jiný uchazeč, a to i za cenu rizika negativních dopadů pro Město H. B. Existenci jejich vědomí o tom, že zadání dodatečných prací nebylo uskutečněno řádně, dokládá i jejich následné jednání, kdy ve snaze rozmělnit odpovědnost a zakrýt svou svévoli při zadání díla, dodatečně změnili zápisy z jednání rady města. Změna usnesení tak byla učiněna mj. s motivem neoprávněného vlastního zvýhodnění obviněných, když oproti skutečné realitě byla takto odpovědnost za uzavření obou dodatků přenesena na celý kolektivní orgán a na straně druhé vznikla újma na právu zbývajících členů rady jednak rozhodovat o záležitostech přináležejících radě a jednak nést odpovědnost jen za ta rozhodnutí, která skutečně učinili.
8. Skutečnost, že zastupitelstvo města snad i bylo neformálně srozuměno s tím, že někdy v budoucnu bude řešeno dobudování dvou bytových jednotek, ani skutečnost, že došlo k dodatečnému schválení díla, tak nemění ničeho na závěru, že další skutkové okolnosti umožňují dovozovat existenci minimálně nepřímého úmyslu obviněných M. B. a J. S. opatřit společnosti 2B Best, s. r. o., neoprávněný prospěch. Dodatečný souhlas zastupitelstva s vybudováním dvou bytových jednotek nemůže eliminovat význam požadavku na pravdivost zápisu z usnesení rady, zvláště pak, když ve druhém případě šlo o rozhodnutí orgánu, jenž byl oprávněn rozhodovat o schválení víceprací a tento náklad nebyl součástí schváleného rozpočtu.
9. Ve vztahu k části skutku spočívající v pozměnění zápisu z jednání rady je dovolatel toho názoru, že skutková zjištění opodstatňují závěr o existenci přímého úmyslu všech tří obviněných zakrýt předchozí protiprávní jednání, a to na úkor ostatních členů rady a ve svůj vlastní prospěch. K tomuto doplnil, že k naplnění tzv. specifického úmyslu u přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 tr. zákoníku postačuje i nepřímý úmysl podle §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku.
10. Závěrem nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 13. 9. 2017, sp. zn. 5 To 30/2017, a rozsudek Okresního soudu v Bruntále ze dne 13. 12. 2016, sp. zn. 2 T 56/2016, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále postupoval podle §265l odst. 1 tr. ř. a přikázal Okresnímu soudu v Bruntále, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Zároveň vyjádřil souhlas, aby Nejvyšší soud o podaném dovolání rozhodl za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i pro případ jiného, než jím navrženého rozhodnutí [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.].
11. K dovolání nejvyššího státního zástupce se prostřednictvím svého obhájce vyjádřila obviněná A. B. Vyslovila souhlas se závěry soudů obou stupňů a upozornila na to, že nebyla nade vší pochybnost prokázána změna zápisů zasedání rady města. I za předpokladu, že by k nim došlo, považuje za bezvýhradně nutné akceptovat hodnocení soudu o nízké škodlivosti takového jednání. Závěrem dodala, že dvě bytové jednotky byly vybudovány za cenu, která nebyla relevantním způsobem zpochybněna, stavba byla provedena s vědomím a minimálně faktickým souhlasem zastupitelů, výsledek je přínosný pro město, takže bylo zcela na místě postupovat v souladu s §12 odst. 2 tr. zákoníku. Navrhla proto, aby bylo dovolání zamítnuto jako nedůvodné.
III.
Přípustnost dovolání
12. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zkoumal, zda v této trestní věci je dovolání přípustné, zda bylo podáno v zákonné lhůtě a na místě, kde lze takové podání učinit, a zda jej podala osoba oprávněná. Shledal přitom, že dovolání nejvyššího státního zástupce je přípustné podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Dále zjistil, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. a) tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.).
IV.
Důvodnost dovolání
a) obecná východiska
13. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda vznesené námitky nejvyššího státního zástupce naplňují jím uplatněné dovolací důvody.
14. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
15. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
16. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. tedy může být naplněn ve třech různých situacích. K prvním dvěma (alternativa první) dochází tehdy, kdy rozhodnutí nadřízeného soudu je vydáno, aniž bylo napadené rozhodnutí meritorně přezkoumáno, tj. (1.) byl řádný opravný prostředek zamítnut z tzv. formálních důvodů podle §148 odst. 1 písm. a) či b) tr. ř. nebo podle §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, nebo (2.) bylo-li odvolání odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle §253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz §253 odst. 4 tr. ř.). Třetí případ (alternativa druhá) představuje situace, kdy řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše (varianta první), ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
17. Přezkoumával-li soud druhého stupně některé napadené rozhodnutí uvedené v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř. na podkladě řádného opravného prostředku (odvolání nebo stížnosti) věcně a zamítl jej vzhledem k tomu, že neshledal takový řádný opravný prostředek důvodným [a to u odvolání podle §256 tr. ř. a u stížnosti podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř.], pak je možno dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. uplatnit jen v jeho druhé alternativě, tj. byl-li v řízení, které předcházelo uvedenému zamítavému rozhodnutí, dán důvod dovolání uvedený v písm. a) až k) ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. Podstatou této alternativy dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. je skutečnost, že dovolateli sice nebylo odepřeno právo na přístup k soudu druhého stupně, ale tento soud – ač v řádném opravném řízení věcně přezkoumával napadené rozhodnutí soudu prvního stupně - neodstranil vadu vytýkanou v řádném opravném prostředku, zakládající některý z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř., nebo navíc sám zatížil řízení či své rozhodnutí takovou vadou.
b) vlastní posouzení dovolání
18. Dovolání nejvyššího státního zástupce směřuje proti rozhodnutím soudů obou stupňů na podkladě tvrzeného naplnění dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř. , neboť podle dovolatele usnesením krajského soudu bylo zamítnuto odvolání státní zástupkyně podanému proti rozsudku uvedenému v §265a odst. 2 písm. b) tr. ř., ačkoli rozsudek soudu prvního stupně spočíval na nesprávném právním posouzení skutku.
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
19. Dovolatel (ve shodě s hodnocením výsledků provedeného dokazování státní zástupkyní v podaném odvolání proti rozsudku soudu prvního stupně) uvádí, že ač nalézací soud přisvědčil naprosté většině skutkových zjištění a závěrů učiněných obžalobou, výsledky svého dokazování nesprávně právně posoudil. Svým mimořádným prostředkem – i s přihlédnutím k citaci závěrů soudů odvolacího – brojí (str. 6 dovolání) proti těm zjištěním soudů, podle nichž
a) postup obviněných byl v souladu s právní úpravou zákona o zadávání veřejných zakázek,
b) nebyl u nich dán úmysl směřující ke vzniku újmy a
c) škodlivost jejich jednání nedosahuje takové intenzity, aby s ní mohly být spojovány trestněprávní následky.
20. Dovolateli lze přisvědčit v tom, že zejména soud prvního stupně svoji pozornost soustředil toliko na část problematiky, kterou bylo třeba v komplexnosti posoudit. Na straně druhé nelze odhlížet od toho, že této skutečnosti si byl vědom soud odvolací, který na základě hodnocení důkazů obsaženého v odůvodnění napadeného rozsudku skutková zjištění dále rozvedl a zaujal pak stanovisko i k otázce, kterou soud nalézací pominul.
21. Z hlediska rozhodování dovolacího soudu jsou proto podstatná ta skutková zjištění, která jako celek z obou dovoláním napadených rozhodnutí plynou.
22. Dovolateli nutno vytknout, že svůj mimořádný opravný prostředek, co se týče právní argumentace, buduje převážně na skutkových zjištěních vyjádřených v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně. V uvedeném směru mu lze přisvědčit v tom, že nalézací soud skutečně dospěl ke skutkovým zjištěním, jejichž rekapitulaci zmiňuje dovolatel na str. 5 svého mimořádného opravného prostředku. Nelze zpochybnit – a v uvedeném směru nelze brát v potaz to, co ve svém vyjádření k dovolání nejvyššího státního zástupce uvedla obviněná A. B. ( „Nebyla nade vši pochybnost prokázána změna zápisu 53. a 55. Zasedání rady města…“ ) – že soud prvního stupně při svém rozhodování o vině obviněných vyšel z toho, že
a) krátce po uzavření smlouvy o dílo č. 3/12 ze dne 25. 6. 2012 se obviněný M. B. a obviněný J. S. společně s některými dalšími osobami rozhodli nad její rámec dobudovat další dvě bytové jednotky, načež bylo započato i s těmito pracemi bez toho, aby byla zpracována projektová dokumentace, a bez toho, aby došlo k ocenění nově plánovaného díla, kdy ke zkompletování projektové dokumentace i dohodě o ceně díla došlo až v průběhu realizace,
b) výstavba dvou bytových jednotek byla dílem novým, oddělitelným od původní veřejné zakázky, bylo nepochybné, že rozsah prací přesáhne hranici 20 %, v důsledku čehož nebylo toto dílo dle tehdy platného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, účinného do 30. 9. 2016, možné zadat přímo 2B Best, s. r. o., formou jednacího řízení bez uveřejnění,
c) k podpisu dodatku č. 1 a 2 obviněným M. B. došlo bez toho, aby byla informována rada města, a ke schválení vybudování dvou bytových jednotek i víceprací zastupitelstvem města fakticky došlo až v průběhu prací a po podepsání dodatků, při schválení rozpočtu města pro rok 2013,
d) obviněný M. B. a obviněný J. S. až dodatečně, počátkem roku 2013, vyzvali obviněnou A. B. k tomu, aby upravila zápisy z 53. a 55. zasedání rady tak, že do nich vepíše údaje o projednání dodatků č. 1 a 2 a o jejich schválení poměrem 5:0 a o oprávnění obviněného M. B. k podpisu těchto dodatků, načež tyto pozměněné zápisy byly používány jako pravé,
e) všichni obvinění vystupovali při vytýkaném jednání jakožto úřední osoby tak, jak je tento pojem vykládán trestním zákoníkem.
23. Tvrdí-li proto dovolatel (str. 7-8 dovolání), že obvinění (obviněná A. B. toliko v posledním případě)
„- před zahájením a zadáním prací na dvou bytových jednotkách nenechali zpracovat kompletní projektovou dokumentaci,
- nezajistili předběžné ocenění tohoto díla,
- nepředložili záměr na vybudování dvou bytových jednotek se všemi potřebnými podklady ani radě k předběžnému projednání, ani zastupitelstvu k rozhodnutí o realizaci díla a případných podmínkách, za nichž má být dílo uskutečněno,
- dílo o své vůli bez výběrového řízení a písemného zdůvodnění zadali
2B Best, s. r. o.,
- před zadáním díla 2B Best, s. r. o., předem smluvně nesjednali rozsah, podmínky a cenu dodávky nového díla,
- nepředložili radě města ke schválení cenu víceprací a ty sami o své vůli akceptovali,
- a nakonec všichni tři společně neoprávněně upravili zápisy z 53. a 55. zasedání rady města, do kterých zahrnuli zápisy o projednání dodatků 1 a 2, ačkoli tyto projednány nebyly, přičemž zápisy byly následně používány jako pravé“ ,
pak toto shrnutí vystihuje podstatu skutkových zjištění soudu prvního stupně, jak je v odůvodnění rozsudku vyjádřena.
24. Přitakání těmto východiskům, na nichž staví dovolatel svou argumentaci, však neznamená, že se s ní lze ztotožnit.
K otázce protiprávnosti činu
25. Dovolatel má závěr soudů, že jednání obviněných M. B. a J. S. bylo v souladu s právní úpravou zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, účinnou od 1. 6. 2016, za vyvrácený poukazem na znění jeho §222 odst. 1 ( „…nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení podle tohoto zákona“ ) a odst. 6 ( „… se za podstatnou změnu závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje taková změna, jejíž hodnota nepřesahuje 50 % původní hodnoty závazku, přičemž tato změna nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky a zejména její potřeba musela vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“ ) a s přihlédnutím ke zjištěním, že
a) dne 29. 3. 2012 byla ve formě zjednodušeného podlimitního zadávacího řízení vyhlášena veřejná soutěž na označenou veřejnou zakázku, přičemž zadávací podmínky neobsahovaly výhradu možného následného rozšíření díla o další dvě bytové jednotky (BJ),
b) s vítězným uchazečem, tj. společností 2B Best, s. r. o., byla uzavřena dne 25. 6. 2012 smlouva o dílo č. 3/2012, jejíž součástí je i krycí list rozpočtu obsahující ocenění jednotlivých položek díla, přičemž jako předmět díla byla sjednána stavba dle projektové dokumentace „Vybudování 8 BJ podporovaného bydlení“, a to za částku 6.301.640,64 Kč bez DPH.
26. Podle něj potřeba dobudovat dvě bytové jednotky nevznikla jako nepředvídatelná okolnost. O této možnosti bylo Město H. B. jako zadavatel informováno od samého počátku, avšak rozhodlo se tak, že zbudováno bude jen osm bytových jednotek. Rozhodnutí o současném vybudování dvou bytových jednotek tak podle nejvyššího státního zástupce bylo ve své podstatě jen změnou názoru. Nelze tak konstatovat, že by vůbec vznikla nečekaná potřeba dvě bytové jednotky ihned dobudovat, ani že tato potřeba vznikla v důsledku okolností, které nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat – zde srov. výpovědi obviněných i svědků, ze kterých vyplývá, že se o dalších bytových jednotkách uvažovalo v podstatě od počátku.
27. S ohledem na tyto právní závěry [s doplněním, že „pro zhotovení původního díla (vybudování osmi bytových jednotek) postačovalo zpevnění stropních konstrukcí, ale zcela jistě nebylo nezbytné vybudovat další dvě kompletní bytové jednotky“ ] dovolatel dovozuje, že za této situace §222 zákona o zadávání veřejných zakázek nezakládal oprávnění obviněných M. B. a J. S. zadat dílo bez provedení nového zadávacího řízení přímo společnosti 2B Best, s. r. o., tedy že jejich postup nebyl souladný s právní úpravou, jak uzavřely soudy nižších stupňů.
28. Takto dovozený závěr však nelze akceptovat, neboť vychází toliko z části skutkových zjištění a zcela odhlíží od toho, na čem svůj aprobující závěr vybudoval soud odvolací. Ten totiž, jak již zmíněno, skutková zjištění nalézacího soudu rozvedl a upřesnil, jak plyne i z odůvodnění jeho usnesení (str. 7). Zde vyjma toho, z čeho vychází dovolatel, tedy že vypracovaná studie počítala s výstavbou deseti bytových jednotek, uvedl i to, že
a) zastupitelé města s ohledem na finanční situaci města (tj. proto, že dotace na tuto výstavbu byla omezená pouze na osm bytových jednotek) rozhodli vypsání veřejné zakázky a následné její realizaci toliko v tomto rozsahu, a zejména to, že
b) „[k]rátce po předání stanoviště … bylo… po odlkrytí stropů zjištěno, že bude nutno je zpevňovat“.
29. Ze skutkového zjištění, že „potřeba zpevnění stropních konstrukcí byla nová, vznikla v průběhu rekonstrukce osmi bytových jednotek“ dovodil odvolacího soud, že tuto skutečnost „zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Odvolací soud dále učinil poznatek, že „[z]pevnění stropních konstrukcí současně znamenalo zpevnění podlah, a to i v podkrovních prostorách“. S oporou o svědeckou výpověď M. D. dále uvedl, že „bez zpevnění stropní konstrukce prostor pod podkrovím by byla budoucí realizace podkrovních bytů téměř vyloučena“.
30. Posouzení otázky možné protiprávnosti jednání obviněných je v důsledku tohoto konstatování třeba hodnotit i s přihlédnutím k právě uvedenému.
31. Nalézací soud dospěl k závěru, že s ohledem na jeho zjištění je třeba věc posuzovat podle pozdějšího, pro obviněné příznivějšího zákona č. 134/2016 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 10. 2016.
32. Podle §222 odst. 1 citovaného zákona není-li dále stanoveno jinak, zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona . Podle §222 odst. 6 se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
33. Protože dovolatel svou argumentací zpochybňuje toliko existenci jedné z kumulativních podmínek citovaným ustanovením upravených (sub a), dostačuje zaujmout stanovisko k této otázce.
34. Nelze si nevšimnout, že argumentace dovolatele se s tím, z čeho vychází rozhodnutí odvolacího soudu, zřetelně míjí. Je totiž založena na tvrzení, že jako nepředvídatelná okolnost nevznikla „potřeba dobudovat dvě bytové jednotky“ . Nic takového však napadené rozhodnutí odvolacího soudu netvrdí. To – v souladu s výsledky provedeného dokazování – vychází z poznatku, že nepředvídatelným se ukázala být potřeba zpevnění stropů, která nebyla zahrnuta do původního závazku, byla nezbytná pro realizaci budovaných osmi bytových jednotek, a tedy bezprostředně souvisela se závazkem, který v rámci uzavřené smlouvy o dílo pro jeho zhotovitele vyvstal.
35. Dovolatel nepředkládá nic, co by důvodnost takového závěru mělo zvrátit. Již proto nelze jeho tvrzení, že soulad se zákonem o zadávání veřejných zakázek je jeho argumentací zjevně vyvrácen, pokládat za důvodné. I komentářová literatura se totiž staví k věci tak, že „ [p]ojem nepředvídanosti těchto okolností přitom nelze vykládat uniformně, ale bude zohledňovat mimo jiné skutečnost, jaké odborné kapacity má zadavatel k dispozici, zda existují určité osvědčené či doporučené postupy, které měl či mohl využít, zda se jedná o opakovaně pořizované plnění či plnění jednorázové a v neposlední řadě se bude přihlížet k přiměřenosti nákladů, které by musely být vynaloženy pro zjištění daných okolností již při přípravě zadání veřejné zakázky“ (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s. s. 1076. 978-80-7400-651-7.). Je nutno opakovat, že dovolání nepřináší žádný podklad pro závěr, že by si obvinění měli být předem vědomi nutnosti zpevnění stropních konstrukcí a že by tedy při zadávání výběrového řízení či sepisu smlouvy o dílo měli jednat nedbale, resp. v rozporu s požadavkem jednání s náležitou péčí.
36. V rámci úplnosti lze proto zopakovat následující okolnosti, které jsou pro posuzovanou věc podstatné. Z výpovědí členů orgánů města (svědků specifikovaných v napadených rozhodnutích) a i výpovědí obviněných vyplývá, že záměr vybudovat také další dvě bytové jednotky v podkroví domu mělo město skutečně již od počátku projednávání rekonstrukce objektu. Řada zastupitelů se vyjádřila v tom smyslu, že by byla škoda tyto dvě jednotky nevybudovat ve chvíli, kdy rozsáhlá rekonstrukce domu probíhá. Lze tak jednoznačně souhlasit s nejvyšším státním zástupcem, že myšlenka na výstavbu dalších dvou bytových jednotek nevznikla jako nepředvídatelná okolnost.
37. Na straně druhé je však za nepředvídatelnou okolnost nutno považovat právě tu, jež zmínil soud odvolací (nutnost zpevnění stropů), jakož i tu, jež by negativně ovlivnila možnou dostavbu těchto jednotek po dokončení předmětné rekonstrukce v období, kdy by již zrekonstruovaný objekt užívali noví obyvatelé. Svědci J. B., M. V. a M. D. uvedli, že k rozhodnutí o vybudování dodatečných jednotek v rámci původní investice dospělo město (resp. obvinění) po jednáních, na nichž bylo vyloženo, že zpevnění a úprava stropních konstrukcí je nutná jak pro původní stavbu, tak pro případnou dostavbu. Není nikterak vyvráceno (a soudy z technické a ekonomické výhodnosti přijatého řešení vycházejí), že rozhodnutí o změně rozsahu realizovaného díla bylo ovlivněno hrozícími obtížemi, s nimiž by pozdější dobudování bylo spojeno.
38. S přihlédnutím k důkazům, které v odůvodnění svých rozhodnutí soudy zmiňují, není nikterak vyvráceno tvrzení obviněných, že motivem jejich činu bylo spojení dostavby s realizovaným dílem, neboť tato varianta se jevila výhodnější (vybudování bytových jednotek v podkroví během probíhajících stavebních prací bylo vhodnější, neboť pokud by k němu došlo až po dokončení, došlo by k podstatnému omezení života zde bydlících osob, znatelně by se navýšily náklady na realizaci tohoto projektu, jeho realizace by byla složitější a mohlo by dokonce dojít k poškození již opravených částí domu). V úvahu bylo nutno vzít také možné problémy vyvstanuvší ze současně probíhajících prací dvou stavebních společností na dvou projektech ve stejném objektu za situace, kdy by při vypsání nového výběrového řízení zvítězila jiná společnost než ta, která prováděla původní rekonstrukci domu. Lze důvodně uzavřít, že o těchto okolnostech bylo vedení města informováno až po započetí rekonstrukce, kdy stavební společnost zjistila nutnost dodatečné opravy stropních konstrukcí oproti původnímu projektu a probíhala jednání o schválení víceprací.
39. Přestože samotná nadstavba podkroví nebyla novou a nepředvídatelnou okolností, negativní dopady, které by provázely její dodatečné zhotovení až po dokončení probíhající rekonstrukce domu je rovněž nutno považovat za nepředvídatelné okolnosti ve smyslu §222 odst. 6 předmětného zákona.
40. S dovolatelem lze proto souhlasit jen v tom, že „zcela jistě nebylo nezbytné vybudovat další dvě kompletní bytové jednotky“ , avšak tento argument je v dané souvislosti nepřípadný (odhlížející od základu toho, z čeho vyšel soud odvolací) a nemůže tvrzený nesoulad jednání obviněných s právní úpravou, k níž soudy nižších stupňů svůj právní závěr učinily, založit.
41. Pokud tuto část jednání obviněných není možné označit za protiprávní (tj. rozpornou s právní úpravou reglementující problematiku veřejných zakázek), pak z povahy věci (viz §13 tr. zákoníku primárně spojující trestný čin s jeho protiprávností) plyne, že tuto část jednání kladeného jim za vinu (a jednání, jehož se podle zjištění soudů dopustili) nelze shledávat trestnou ve smyslu uvedené koncepce.
42. Je nadbytečné dodávat, že tento závěr se vztahuje pouze k takto vymezené části vytýkaného jednání a neodůvodňuje řešení, k němuž soudy (resp. soud odvolací, který reagoval na tu část, k níž se nalézací soud nevyslovil) přistoupily při posouzení zbývající části skutku, pro který byla na obviněné podána obžaloba (viz body 49. a násl.).
K subjektivní stránce
43. Trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku se dopustí úřední osoba, která v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch vykonává svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu anebo překročí svou pravomoc.
44. Nalézací soud (str. 21 rozsudku) nikterak nezpochybnil tu skutečnost, že všechny obviněné bylo nezbytné pokládat za osoby, které plnily úkoly svěřené jim zákonem č. 128/2000 Sb., a že tudíž byli úředními osobami ve smyslu §127 odst. 1 písm. d) tr. zákoníku. Zároveň však dospěl k závěru (str. 22-23 rozsudku), že nedošlo k naplnění subjektivní stránky žalovaného trestného činu, když v jednání obviněných nelze spatřovat úmysl způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, neboť jejich jednání bylo činěno ve prospěch města. Nalézací soud vyšel ze zjištění, že „[n]epochybně bylo prokázáno , že (obvinění) sobě žádný prospěch neopatřili a fakticky neopatřili prospěch ani společnosti 2B Best s. r. o. , která dílo prováděla. Nebyla tak ani způsobena škoda Městu H. B., když v daném případě zvolený postup byl de facto pro město nejvýhodnější.“ Uvedený soud neshledal ani poškození orgánů města.
45. Pokud jde o první a třetí závěr, nebyly zpochybněny ať již námitkami řádného (odvolání) či mimořádného (dovolání) opravného prostředku. Druhý závěr považuje dovolatel za vadný, neboť neoprávněné zvýhodnění společnosti 2B Best s. r. o. shledává v tom, že „obvinění M. B. a J. S. si při zadávání díla byli plně vědomi, že jejich jednáním dojde k neoprávněnému zvýhodnění společnosti 2B Best, s. r. o., na úkor všech dalších subjektů, které se mohly v případě, že by zakázka na dvě bytové jednotky byla zadána řádným způsobem, o zakázku ucházet“. Na tomto argumentu buduje svůj závěr o tom, že obvinění jednali minimálně v eventuálním úmyslu.
46. Takovou argumentaci by bylo možno přijmout v situaci, kdy by bylo možno zvažovat jako reálné neoprávněné zvýhodnění uvedené společnosti. Je-li však jednání obviněných posuzováno s přihlédnutím k pro ně výhodnější pozdější právní úpravě, s níž podle zjištění ve věci rozhodujících soudů (a dlužno dodat i Nejvyššího soudu) jednali v souladu, pak není možno hovořit o neoprávněném zvýhodnění společnosti, která realizovala i onu dostavbu, z čehož plyne, že v důsledku nesprávného východiska je vadný i z něj dovozený právní závěr.
47. Pokud dovolatel závěr o zákonem požadované formě zavinění (tj. nejméně úmyslu nepřímého) buduje na tvrzení o rizikovosti jednání obviněných – „srozumění s možným vznikem škody na majetku a právech města (předchozí absence komplexní projektové dokumentace nového díla absence předběžného ocenění díla, předchozí nesjednání rozsahu podmínek ani ceny nového díla svévolné akceptování víceprací .. atd. “ , pak sice vychází z poznatků plynoucích z dokazování, jež by o liknavém a nezodpovědném přístupu svědčit mohly, avšak pomíjí ta rozhodná zjištění, která akcentovaly soudy, že ve skutečnosti byl výsledek z hlediska ekonomického zcela opačný, jak by se z počátku mohl jevit. Jinak vyjádřeno, dovolatel přehlíží ty skutečnosti, které jsou obsaženy ve výpovědích svědků, jejichž věrohodnost nebyla nikterak zpochybněna, tj. že nedošlo k akceptaci ceny navržené zhotovitelem, tato byla snížena a dostavba byla realizována v cenách vysoutěžených (viz M. V. str. 16 rozsudku), jež byly pro zadavatele jednoznačně příznivé (viz znalecký posudek Ing. Pavla Pavelky a závěry citované na str. 18 rozsudku).
48. Uvedené poznatky ústí do zjištění, že dovolateli nelze přiznat důvodnost ani v druhé jím namítané otázce.
K otázce ulima ratio
49. Odůvodnění usnesení odvolacího soudu svědčí o tom, že uvedený soud částečně korigoval právní závěry nalézacího soudu, resp. že tyto doplnil i v té části, k níž se nalézací soud prokazatelně vůbec nevyslovil.
50. Nelze pochybovat o tom, že ta část skutkových zjištění, která mají oba soudy nižších stupňů z provedeného dokazování za prokázané (tj. otázka manipulace s dokumenty, jež mají osvědčovat jednání rady atd.), svědčí o tom, že se obvinění dopustili jednání, které bylo nejen protiprávní, ale jež by z hlediska naplnění formálních znaků mohlo svědčit tomu závěru, že spáchali přečin, který jim byl kladen obžalobou za vinu.
51. Dovolatel v reakci na řešení, k němuž přistoupil odvolací soud (viz odůvodnění na str. 9 napadeného usnesení), namítá, že uplatnění zásady ultima ratio , o níž v této části odvolací soud své potvrzující rozhodnutí opřel, není důvodné vzhledem k námitkám, které ve svém dovolání uplatnil.
52. Prostor pro takové tvrzení mu vytvořil částečně již označený soud, neboť ten se v této části svého rozhodnutí omezil na kusé konstatování, aniž by toto argumentačně rozvedl. Jak plyne z výše uvedeného, dovolatel sice ve svém mimořádném opravném prostředku odkazuje na řadu skutečností, pro kterou má rovněž za to, že aplikace §12 odst. 2 tr. zákoníku je v posuzované věci nepřípadná, avšak činí tak zjevně neopodstatněně (viz hodnocení výše).
53. Pokud jde o námitku dosud neposouzenou, tj. tvrzené porušení řady dalších ustanovení obsažených v jiných předpisech (zejm. zákona č. 128/2000 Sb.), zůstává nekonkrétní, resp. význam porušení jednotlivých ustanovení, jež státní zástupce uvedl v žalobním návrhu, z hlediska závěru o jejich škodlivosti nijak nerozvádí. Přitom je nutno zdůraznit, že i z hlediska individuálního posuzování viny jednotlivých obviněných by bylo zcela žádoucí, aby případné rozvrstvení závažnosti činu toho či onoho z obviněných bylo provedeno, neboť zcela odlišný byl podíl obviněné A. B., jež se měla dopustil jen části vytýkaného jednání, navíc z podnětu zbývajících obviněných, a rozdíl je třeba činit i mezi zbývajícími obviněnými, neboť rozdílnost plyne již z odlišného postavení (starosta a místostarosta). Navíc je třeba uvést, že výčet porušených ustanovení není vymezen zcela pregnantně (viz např. §110 odst. 4 u obviněné B.).
54. Aniž by dovolací soud hodlal polemizovat se závěrem o protiprávnosti jednání obviněných a v důsledku toho o zásahu do činnosti kolektivního orgánu, který měl v uvedených otázkách rozhodovat, na podporu celkového vyznění správnosti napadených rozhodnutí využije toho, co ve směru opačném uplatnil dovolatel v závěru svého mimořádného opravného prostředku. Zde s oporou o doktrinální díla upozornil na to, že pohnutka (motiv), není-li znakem skutkové podstaty, má význam zejména pro správné posouzení závažnosti činu (může být okolností polehčující či přitěžující). Tuto skutečnost – význam pohnutky pro hodnocení povahy a závažnosti činu – ostatně zmiňuje sám zákon (viz §39 odst. 2 tr. zákoníku). A právě tato skutečnost podle dovolacího soudu sehrává rozhodující roli při celkovém posouzení věci.
55. V předchozí pasáži odeznělo, že soudy neshledaly, že by jednání obviněných bylo vedeno specifickým úmyslem vyžadovaným §329 odst. 1 tr. zákoníku. Neshledaly, že by obvinění jednali v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch. Naopak opakovaně zdůraznily, že první dva obvinění jednali ve snaze optimálně ekonomicky využít majetek obce (zadání výběrového řízení v rozsahu krytém dotací, rozšíření díla v době, kdy finance obce možnost dostavby umožňovaly, zvolení řešení, které nejen po stránce organizační a rušivých vlivů, ale i z hlediska ekonomického bylo shledáváno optimálním). Za tohoto stavu pak otázka případné další právní kvalifikace činu, s níž operoval dovolatel na podporu svého tvrzení, že se věc obviněných nevymyká z běžného rámce obvyklých případů, musí být hodnocena s přihlédnutím k této prvotní motivaci jednání obviněných, jež nabývá skutečnosti svědčící v jejich prospěch (tím není zpochybňováno, že vlastní změna usnesení byla vedena snahou zakrýt původně protiprávní jednání).
56. Byť tedy došlo k poškození, jež dovolatel důvodně zmiňuje (zásah do rozhodovací pravomoci členů rady), s přihlédnutím k pozitivní motivaci jednání obviněných, k tomu, že k vlastnímu majetkovému poškození nedošlo, k tomu, že schválením rozpočtu kalkulujícího náklady na dostavbu a že značná část zastupitelů projevila s konečným řešením souhlas, sdílí Nejvyšší soud závěr odvolacího soudu, že projednávaná věc z hlediska principu ultima ratio nevyžaduje řešení v podobě vyvození trestní odpovědnosti obviněných (případně spojených s právním následkem této odpovědnosti.).
57. Uvedené skutečnosti ústí do závěru, že rozhodnutí soudu prvního stupně (ve spojení s tím, co vyjádřilo usnesení soudu odvolacího) není zatíženo vadou, která by zakládala důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř.
58. Pokud jde o tento dovolací důvod v alternativě zvolené dovolatelem, může být tento naplněn pouze tehdy, shledá-li dovolací soud jeho tvrzení, že rozhodnutí soudu prvního stupně je zatíženo vadou, která naplňuje uplatněný dovolací důvod, pro který neměl odvolací soud přistoupit k zamítnutí jeho odvolání pro rozsudku soudu prvního stupně, důvodným. Tak tomu v posuzované věci není, neboť jak plyne z uvedeného hodnocení dovolání nejvyššího státního zástupce, námitky, které uplatnil pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nebyly shledány opodstatněnými .
Ke způsobu rozhodnutí
59. Vzhledem k uvedenému Nejvyšší soud o celém dovolání rozhodl způsobem uvedeným v §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., podle něj Nejvyšší soud dovolání odmítne, jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné.
60. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje se na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož [v] odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí“ .
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 25. 7. 2018
JUDr. Ivo Kouřil
předseda senátu