ECLI:CZ:NS:2019:7.TDO.1236.2019.1
sp. zn. 7 Tdo 1236/2019-3349
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání dne 13. 11. 2019 o dovolání obviněného Š. V. , nar. XY v XY, občana Slovenské republiky, trvale bytem XY, Slovenská republika, podaném proti usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 3. 4. 2019, sp. zn. 3 To 94/2018, v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 32 T 13/2017 takto:
I.
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušují usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 3. 4. 2019, sp. zn. 3 To 94/2018, a rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 4. 6. 2018, sp. zn. 32 T 13/2017.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Krajskému soudu v Ostravě, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
II.
Podle §265 l odst. 4 tr. ř. se obviněný Š. V. nebere do vazby.
Odůvodnění:
1. Rozsudkem Krajského soudu v Ostravě (nalézací soud, soud prvního stupně) ze dne 4. 6. 2018, č. j. 32 T 13/2017-3156, byl obviněný Š. V. uznán vinným zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 3 tr. zákoníku, ve znění účinném do 30. 6. 2016, za který byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání pěti let a šesti měsíců, pro jehož výkon byl zařazen do věznice s ostrahou, k trestu propadnutí části majetku, a to peněžních prostředků ve výši 32 000 Kč a 770 € a řetízku s přívěskem ve tvaru kříže ze žlutého kovu, a k trestu zákazu činnosti spočívajícím v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu a člena statutárního orgánu ve všech typech obchodních korporací na dobu šesti let.
2. Uvedeného trestného činu se podle zjištění soudu prvního stupně dopustil obviněný v podstatě tím, že jako jediný jednatel obchodní společnosti O. F., vědom si svých povinností vyplývajících mu z příslušných ustanovení zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, v platném znění (dále jen „zákon o DPH“), a zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, v úmyslu zkrátit daň z přidané hodnoty a získat tak neoprávněný prospěch na úkor státního rozpočtu České republiky,
1) za zdaňovací období 2. čtvrtletí roku 2012 v řádném přiznání k dani z přidané hodnoty, podaném za obchodní společnost O. F., dne 1. 8. 2012 v úmyslu vyhnout se daňové povinnosti a vylákat nadměrný odpočet, uvedl nepravdivé údaje o uskutečněném zdanitelném plnění, a to o dodání zboží (zdravotnického materiálu) do jiného členského státu Evropské unie (EU), a tyto nepravdivé skutečnosti v účetnictví a správci daně v daňové evidenci doložil fakturou na částku 10 586 335,38 Kč vystavenou na odběratele společnost DP Ring KA, Vörösmarty ut. 85, 3300 Eger, Hungary, na základě které deklaroval dodání zboží do jiného členského státu EU s nárokem na osvobození od daně ve smyslu §64 zákona o DPH, ačkoliv věděl, že zboží bylo ve skutečnosti dodáno odběrateli do Maďarské republiky již dne 23. 4. 2012, přičemž v okamžiku skutečného dodání zboží nebyly splněny podmínky pro osvobození od daně při dodání zboží do jiného členského státu, neboť odběratel neměl vydáno daňové identifikační číslo pro účely obchodování mezi členskými státy EU, a na základě těchto skutečností obviněný v úmyslu vyhnout se povinnosti přiznat a odvést daň na výstupu z částky uvedené na faktuře, vystavil fakturu se změněným datem uskutečnění zdanitelného plnění na 7. 6. 2012, tedy na období, kdy již maďarský odběratel měl od 6. 6. 2012 platnou registraci k DPH pro obchodování mezi členskými státy EU, a takto zkrátil daň z přidané hodnoty o 1 300 076 Kč;
2) za zdaňovací období 3. čtvrtletí roku 2012 v řádném přiznání k dani z přidané hodnoty, podaném za obchodní společnost O. F., dne 29. 10. 2012 v úmyslu zkrátit daň z přidané hodnoty uvedl nepravdivé údaje o přijatých a uskutečněných zdanitelných plněních, konkrétně
a) nezahrnul a nepřiznal daň na výstupu z prodeje osobního motorového vozidla Audi A4 dle kupní smlouvy dne 11. 7. 2012 za částku 335 000 Kč F. M., které pořídil z jiného členského státu dne 9. 7. 2012 od dodavatele Xalastor, a. s., Hattalova 12/C, Bratislava, Slovenská republika, za částku 17 800 €, a tuto obchodní transakci vykázal jako pořízení zboží z jiného členského státu a zároveň uplatnil plný nárok na odpočet daně, s tím, že zakoupené vozidlo bylo použito k ekonomické činnosti, a takto zkrátil daň z přidané hodnoty o 55 834 Kč;
b) nepřiznal pořízení zboží z jiného členského státu EU – betonářské oceli od německé společnosti Stemcor AG – a v rozporu s §21 a §108 odst. 1 písm. a) zákona o DPH nepřiznal ve správné výši a neodvedl daň na výstupu z následného prodeje tohoto zboží tuzemskému odběrateli Armostav Místek, s. r. o., tedy z uhrazených daňových dokladů vystavených na tohoto odběratele, o jednotlivých uskutečněných dodávkách bylo účtováno daňovými doklady podrobně v rozsudku označenými pod čísly 120100012-120100018 a 120100023, přičemž faktury č. 120100012-120100017 do daňového přiznání sice zahrnul, avšak daň na výstupu z nich v souladu se svým prvotním úmyslem zkrátit daň z přidané hodnoty neodvedl, a takto zkrátil daň z přidané hodnoty o 1 728 980 Kč;
3) za zdaňovací období 4. čtvrtletí roku 2012 v řádném přiznání k dani z přidané hodnoty, podaném za obchodní společnost O. F., dne 1. 2. 2013 v úmyslu zkrátit daň z přidané hodnoty uvedl nepravdivé údaje o přijatých a uskutečněných zdanitelných plněních – vykázal nulové hodnoty, ačkoliv v tomto zdaňovacím období prokazatelně pořizoval zboží z jiného členského státu EU – betonářskou ocel od německé společnosti Stemcor AG – a v rozporu s §21 a §108 odst. 1 písm. a) zákona o DPH nepřiznal a neodvedl daň na výstupu z následného prodeje tohoto zboží tuzemským odběratelům Armostav Místek, s. r. o., a Gemo Olomouc, s. r. o., tedy z uhrazených daňových dokladů vystavených na tyto odběratele, přičemž o jednotlivých uskutečněných dodávkách bylo účtováno daňovými doklady konkrétně v rozsudku označenými a takto zkrátil daň z přidané hodnoty v případě odběratele Armostav Místek o 2 130 741 Kč a v případě odběratele Gemo Olomouc o 569 045 Kč;
4) za zdaňovací období leden 2013 nepodal za společnost O. F., v řádném termínu ani později přiznání k dani z přidané hodnoty, a to ani na výzvu správce daně, ačkoliv v tomto zdaňovacím období prokazatelně pořizoval zboží z jiného členského státu EU betonářskou ocel od německé společnosti Stemcor AG – a v rozporu s §21 a §108 odst. 1 písm. a) zákona o DPH nepřiznal a neodvedl daň na výstupu z následného prodeje tohoto zboží tuzemskému odběrateli Armostav Místek, s. r. o., tedy z uhrazených daňových dokladů vystavených na tohoto odběratele, přičemž o jednotlivých uskutečněných dodávkách bylo účtováno daňovými doklady konkrétně v rozsudku označenými a takto zkrátil daň z přidané hodnoty v rozsahu 355 323 Kč;
přičemž jednáním popsaným v bodech 1-4 zkrátil daň z přidané hodnoty v souhrnné výši 6 139 999 Kč.
3. Odvolání obviněného (kterým napadl rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu) Vrchní soud v Olomouci usnesením ze dne 3. 4. 2019, č. j. 3 To 94/2018-3247, podle §256 tr. ř. zamítl.
Proti tomuto rozhodnutí odvolacího soudu podal obviněný dovolání , kterým je napadl v celém rozsahu, a odkázal na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. K bodu 1 výroku rozsudku soudu prvního stupně uvedl, že předložil odvolacímu soudu posudek znaleckého ústavu Ostravská znalecká, a. s., podle něhož existence EU DIČ není materiálním kritériem k uplatňování nároku na osvobození od DPH v rámci Společenství a jeho společnost O. F. tak měla plný nárok vykázat plnění z předmětné transakce jako osvobozené s nárokem na odpočet. Ke škodě na straně státu nemohlo dojít. Maďarský správce daně doměřil společnosti DP Ring daň jak na vrub, tak ve prospěch daňového subjektu. Daň tak byla v rámci EU zaplacena dvakrát. Odvolací soud se s posudkem vypořádal poukazem na v něm obsaženou zprávu poradenské společnosti Deloitte, která obsahovala poučení, podle kterého je zpráva zpracována výhradně ve prospěch adresáta, a žádná jiná osoba by na ni neměla spoléhat. Na základě toho pak soud označil posudek za nevěrohodný, ačkoli jde o standardní poučku, která má zpracovatele chránit před civilní odpovědností za škodu způsobenou radou. Soud se měl v tom případě vypořádat s odkazy na judikaturu Evropského soudního dvora, což neučinil. Datum faktického dodání zboží i uváděné datum uskutečnění zdanitelného plnění spadají do stejného kalendářního čtvrtletí, v němž bylo podáváno daňové přiznání. Pochybení tak má pouze formální charakter.
5. Ohledně bodu 1 obviněný v rámci námitek týkajících se naplnění znaků pokračování v trestném činu také uvedl, že vadou rozsudku je, že nereflektuje, že jednání popsané pod bodem 1 zůstalo ve stadiu pokusu, neboť nadměrný odpočet nebyl vyplacen.
6. V bodě 2 písm. b) výroku rozsudku pak obviněný spatřuje extrémní rozpor mezi skutkovými závěry a provedeným dokazováním. DPH z faktur č. 120100012-120100017 byla totiž řádně a ve správné výši přiznána. Odvedena sice nebyla, v době splatnosti daně však společnost neměla povinnost DPH z předmětných faktur odvádět, neboť v přiznání k dani za třetí čtvrtletí 2012 uplatnila nárok na odpočet daně ve výši 1 308 357 Kč. Povinnost k úhradě daně tak vznikla až na základě platebního výměru finančního úřadu. V té době však již obviněný nebyl jednatelem společnosti.
7. K bodu 4 výroku rozsudku soudu prvního stupně obviněný namítl, že jeho funkce jednatele společnosti O. F. zanikla ke dni 30. 1. 2013, kdy jediný společník rozhodl o jeho odvolání. Fakt, že odvolací soud listinu ve spise nedohledal, jej nezbavoval povinnosti tento důkaz zajistit. Zmínka o něm se nacházela v úředním záznamu policie ze dne 7. 3. 2013, z něhož vyplývá, že policejní orgán nahlédl do rejstříkového spisu společnosti u Krajského soudu v Ostravě. Závěr, že dnem zániku funkce jednatele je datum 6. 2. 2013 zapsané v obchodním rejstříku, je v rozporu s ustálenou judikaturou civilních soudů.
8. Za nesprávnou považuje obviněný kvalifikaci jeho jednání jako pokračujícího trestného činu. Jednání popsané ve výroku rozsudku se podle něj lišilo jak formou (komisivní nebo omisivní), způsobem provedení (uplatnění pohledávky versus nesplnění závazku vůči státu) počtem a charakterem obchodních transakcí a vývojovým stadiem, neboť jednání popsané ve výroku pod bodem 1 zůstalo ve stadiu pokusu (nadměrný odpočet nebyl vyplacen).
9. Odvolací soud podle obviněného aproboval závažná procesní pochybení, k nimž došlo před soudem prvního stupně. Bylo mu znemožněno podrobit kontradiktornímu výslechu svědky R. G., B. J., J. K., M. P., P. D. a F. S., jejichž výslech krajský soud nahradil čtením protokolu z přípravného řízení v rozporu se zákonem. V případě svědků P. D. a F. S. sice odvolací soud obviněnému přisvědčil, ovšem výpověď těchto svědků mohla podle obviněného přinést informace o tom, zda a jak byla daň na maďarské straně přiznána, případně vyměřena, a odvedena DPH z transakce popsané v bodě 1. Svědky R. G. a B. J. považoval soud prvního stupně za nedosažitelné jen proto, že se jednou nedostavili k hlavnímu líčení. Odvolací soud se v tomto směru nevypořádal s odkazem obviněného na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 235/2015. Svědek B. J. plnil důležitou roli ve společnosti O. F., měl přístup k účtům. Oba tito svědci sice v přípravném řízení odmítli vypovídat, to však neznamená, že by tak učinili i v hlavním líčení. Odmítnutí přitom nebylo založeno na existenci zákonného důvodu.
10. V případě svědků J. K., M. P., P. D. a F. S. soud prvního stupně četl protokoly o jejich výslechu v přípravném řízení přes výslovný nesouhlas obviněného vyjádřený prostřednictvím obhájce. Obviněný je toho názoru, že zákonodárce neměl v úmyslu procesní postavení obviněného, který se k hlavnímu líčení bez omluvy nedostaví, a obviněného, který požádal o konání hlavního líčení ve své nepřítomnosti, postavit naroveň. Podle §202 odst. 5 tr. ř. se v případě omluvené neúčasti obviněného ustanovení §202 odst. 3 tr. ř. aplikuje přiměřeně. Účelem právní normy však není krácení práva na obhajobu. Pokud by obviněný věděl, že soud prvního stupně využije jeho nepřítomnosti, aby obešel jím dříve prezentovaný nesouhlas se čtením protokolů, hlavního líčení by se zúčastnil. Pokud by platila argumentace soudu, že obviněný musí svůj nesouhlas prezentovat výhradně osobně, pak by protokoly o výslechu dalších svědků byly v řízení provedeny v rozporu se zákonem, neboť u nich soudu prvního stupně nevadilo, že obviněný souhlas vyjádřil prostřednictvím obhájce.
11. Obviněný dále žádá, aby Nejvyšší soud alespoň orbiter dictum zaujal stanovisko k možnosti obviněného vyjadřovat se k provedeným důkazům prostřednictvím obhájce, neboť mu to nebylo umožněno, ačkoli je mu známo, že soudní praxe v tomto ohledu není jednotná a jiné soudy, ba i jiné senáty Krajského soudu v Ostravě to umožňují.
12. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadené rozhodnutí odvolacího soudu a věc vrátil k novému projednání.
13. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství uvedl, že námitka vztažená k bodu 1 výroku rozsudku soudu prvního stupně se hmotněprávního posouzení týká jen do určité míry. Obviněný totiž ve své argumentaci zcela pominul, že zboží, které do Maďarska dodal, nebylo způsobilé k plnění přijatého smluvního závazku. Jednalo se jen o částečnou dodávku, která měla vzbudit zdání reálného řádného obchodního případu, jejímž důsledkem byla změna smlouvy a vrácení zboží. Realizované plnění mělo jen zdánlivě splnit požadavky na nadměrný odpočet DPH. Společnost DP Ring pak ve svém přiznání k DPH za 2. čtvrtletí roku 2012 neuvedla žádný nákup zboží uvnitř Společenství.
14. Státní zástupce doplnil, že podle §64 odst. 1 zákona č. 235/2004 Sb., o DPH, ve znění pozdějších předpisů, musí být splněny tři základní podmínky pro to, aby plátce mohl osvobodit od daně zboží dodané do jiného členského státu. Zboží musí být dodáno osobě registrované k dani v jiném členském státě, zboží musí být odesláno či přepraveno do jiného členského státu a doprava musí být zajištěna plátcem nebo pořizovatelem nebo jimi zmocněnou třetí osobou. Plátce je přitom povinen prokázat, že podmínky pro uplatnění osvobození od daně byly splněny. Je v kompetenci místně příslušného finančního úřadu posoudit, zda plátce prokázal splnění těchto podmínek dostatečným způsobem. Plátce daně nemůže požadovat po svém místně příslušném finančním úřadě, aby si vyžádal informace od orgánů členského státu konečné destinace zboží za účelem prokázání nároku na osvobození od daně (rozsudek Soudního dvora EU ve věci C-184/05 Twoh International v bodě 38).
15. Na druhou stranu je podle státního zástupce nutno poukázat i na to, že zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů, upřednostňuje hledisko správnosti, nikoli hledisko fiskální (§1 odst. 2). Správce daně musí dbát především na to, aby daň byla stanovena po právu, tj. ve správné výši. Musí přihlížet ke všem skutečnostem, které jsou pro správné stanovení daně rozhodné, a to ať jsou ve prospěch či v neprospěch daňového subjektu. Evropský soudní dvůr (dále jen „SDEU“) došel k závěru, že přestože daňové identifikační číslo prokazuje daňový status osoby povinné k dani a usnadňuje daňovou kontrolu plnění, k nimž dochází uvnitř Společenství, doložení DIČ odběratele představuje pouze formální požadavek, který nemůže zpochybnit nárok na osvobození od DPH, jestliže jsou splněny hmotněprávní podmínky dodání uvnitř Společenství (rozsudek SDEU ve věci C587/10 Vogtländische Straßen-, Tief- und Rohrleitungsbau GmbH Rodewisch). Podmínka stanovená v čl. 28c části A písm. a) prvním pododstavci Šesté směrnice, podle níž pořizovatel musí být „osobou povinnou k dani, která jedná jako taková, v jiném členském státě“, sama o sobě neznamená, že pořizovatel musí vykonávat činnost pod identifikačním číslem pro DPH v rámci dotčeného pořízení zboží. SDEU ovšem současně trvá na tom, že důvod pro nepředání DIČ musí být dostatečně vysvětlen tak, aby byla jasně vyloučena možnost, že by došlo k nezdanění intrakomunitárního pořízení zboží ve státě kupujícího. Jde o koncept dobré víry, který se kromě otázky skutečné přepravy do jiného členského státu vztahuje i na zjištění, zda odběratel nepředáním DIČ nemá v úmyslu vyhnout se zdanění v členském státě ukončení přepravy (rozsudek SDEU ve věci C-21/16 Euro Tyre Sucursal em Portugal). Pokud by například bylo zboží dodáváno do jiného členského státu odběrateli, který prostě jen sdělí, že DIČ nemá (nebo se dokonce ohledně DIČ nevyjádří nijak), pak žádat bez dalšího osvobození od daně se neslučuje s požadavkem na jednání v dobré víře. Judikatura Nejvyššího správního soudu zastává názor, že §64 odst. 1 zákona o DPH je zcela v souladu se Šestou směrnicí, přičemž v žádném případě nepovažuje za automatizmus přiznání nároku na odpočet daně dodavateli v situaci, kdy odběratel nebyl registrován k DPH v jiném členském státě. Rozhodující je, zda dodavatel zboží do jiného členského státu vyvine dostatečnou míru ostražitosti při ověřování, zda její odběratel je registrován k DPH v jiném členském státě, či nikoliv. Pokud dodavatel nepřijme kontrolní opatření, která lze rozumně požadovat, nemůže se dovolávat osvobození daně (blíže rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 98/2009-313 a sp. zn. 3 Afs 6/2015-0). Pro uplatnění osvobození od daně je podle státního zástupce rovněž nutné, aby zboží opustilo území daného členského státu v množství, v jakém bylo pro účely dodání do jiného členského státu dodáno.
16. V případě obviněného tak podle státního zástupce nelze než dojít k závěru, že uznání viny bylo namístě. Obviněný jako daňový subjekt nesplnil svoji primární důkazní povinnost ohledně faktického dodání zboží do jiného členského státu. Zboží ani nebylo dodáno v deklarovaném množství do jiného členského státu. V tomto jiném členském státě nebylo přijetí zboží přiznáno, z čehož lze usuzovat, že odběratel měl v úmyslu vyhnout se zdanění v členském státě ukončení přepravy. Obviněný rovněž neosvědčil svoji dobrou víru ohledně tohoto faktického dodání (vzhledem k tomu, jakými důkazními prostředky za daňový subjekt disponoval v době dodání). Musel si tudíž být vědom toho, že orgány finanční správy jsou oprávněny daňovému subjektu O. F. neuznat jím nárokované osvobození od DPH.
17. K námitce týkající se doby zániku jednatelství obviněného ve vztahu k bodu 4 výroku o vině státní zástupce uvedl, že podle §240 odst. 1 tr. zákoníku u subjektu nevyžaduje zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení. Pachatelem i spolupachatelem může být kdokoli, kdo svým úmyslným jednáním způsobí, že daň byla zkrácena ve větším rozsahu, anebo byla v tomto rozsahu vylákána výhoda. Obviněný přitom jménem společnosti vystupoval i po zániku funkce a jmenování nového jednatele bylo pouze formální.
18. Námitka zpochybňující správnost posouzení pokračování v trestném činu podle §116 tr. zákoníku není podle státního zástupce opodstatněná. Pro pokračování platí, že každý z dílčích útoků musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu trestného činu, a to popř. i v různých alternativách. U trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku byla v době jeho přijetí převedena dosud samostatná skutková podstata sankcionující vylákání povinné výhody na některé z povinných plateb podle §148 odst. 2 tr. zák. do základní skutkové podstaty obsahující klasické zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby (§240 odst. 1 tr. zákoníku). Podle důvodové zprávy k trestnímu zákoníku bylo záměrem odstranit dosavadní nemožnost sčítat vylákanou výhodu na povinné platbě se zkrácením daně, poplatku nebo podobné povinné platby, jak z hlediska naplnění základní skutkové podstaty, tak i z hlediska okolností podmiňujících použití vyšší trestní sazby. V posuzovaném případě obviněný nepochybně jednal v jednotném záměru, když se ve velmi krátkém časovém úseku po sobě bezprostředně následujících čtyř zdaňovacích období úmyslným jednáním snažil prostřednictvím podávání daňových přiznání, v nichž deklaroval skutečnosti v rozporu s realitou, obohatit na úkor státu. Podmínka podobného způsobu provedení ve smyslu §116 tr. zákoníku byla stejně jako ostatní podmínky pokračování naplněna.
19. Státní zástupce připomněl, že podle č. 29/2005 Sb. rozh. tr. se u §148 odst. 1 tr. zák. (nyní §240 tr. zákoníku) za dílčí útok pokračujícího trestného činu považuje jednotlivé zdaňovací období (za podmínky, že mezi nimi není delší prodleva). Obviněný přitom páchal trestnou činnost ve čtyřech po sobě bezprostředně jdoucích zdaňovacích obdobích. Pokračování trestné činnosti nebrání ani to, že některý dílčí útok zůstal např. ve stadiu pokusu a jiný byl dokonán. Z uvedených důvodů vyplývá, že soudy podle státního zástupce nepochybily, pokud sečetly výši zkrácené a vylákané daně či daňové výhody za uvedená zdaňovací období.
20. K námitce, že se v popisu skutku u dílčího útoku popsaného pod bodem 2 b výroku o vině objevily i faktury, které byly v daňovém přiznání za 3. čtvrtletí přiznány, státní zástupce uvedl, že jednotlivá zdanitelná plnění nejsou samostatnými dílčími skutky pokračujícího trestného činu a není vadou, jestliže do výroku o vině Krajský soud v Ostravě uvedl i zmíněné faktury, zvlášť pokud k nim výslovně doplnil, že je obviněný do daňového přiznání sice zahrnul, avšak daň na výstupu z nich v souladu se svým prvotním úmyslem zkrátit DPH neodvedl. Všechna jednotlivá zdanitelná plnění specifikovaná označením faktury, částky a data zdanitelného plnění byla součástí jednoho dílčího útoku vymezeného pod celým bodem 2 výroku, který byl dokonán 29. 10. 2012, kdy bylo za společnost O. F. podáno daňové přiznání za 3. čtvrtletí roku 2012.
21. Procesní námitky, které se týkaly čtení výslechů svědků z přípravného řízení, pod uplatněný dovolací důvod podle státního zástupce podřaditelné nejsou. Čtením protokolů o výsleších svědků B. J. a R. G. nemohlo být zasaženo do práva obviněného na spravedlivý proces ve smyslu čl. 6 odst. 1, odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. V obviněným citovaném usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 3. 2015, sp. zn. 8 Tdo 235/2015, se podle státního zástupce jednalo o zcela jiný případ. Svědci navíc v přípravném řízení nevypovídali, jejich výpovědi se tak ani přes čtení protokolů o výslechu v hlavním líčení nestaly součástí hodnocení důkazů. Nešlo tedy o klíčové svědky, ani o svědky obžaloby. Jelikož nebyl důvod vzhledem k postoji těchto osob, který byl znám z odepření výpovědi, považovat jejich osobní účast za důležitou, nebyl ani důvod postupovat podle čl. 3, čl. 4 či čl. 10 Evropské úmluvy o vzájemné pomoci ve věcech trestních.
22. Ani námitky vztahující se ke čtení protokolů o výpovědích svědků J. K. a M. P. nejsou podle státního zástupce opodstatněné. K tomu státní zástupce částečně zopakoval argumentaci vyjádřenou již v odůvodnění napadeného rozhodnutí i rozsudku soudu prvního stupně a doplnil, že ani výslechy těchto dvou svědků nelze označit za klíčové důkazy pro rozhodnutí o vině. Podobně pak poukázal na odůvodnění týkající se svědků P. D. a F. S.
23. Závěrem státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265b odst. 1 písm. e) tr. ř.
24. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání je přípustné [§265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno osobou k tomu oprávněnou, tj. obviněným prostřednictvím obhájce [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě k tomu určeném (§265e tr. ř.) a splňuje náležitosti obsahu dovolání (§265f odst. 1 tr. ř.).
25. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoli z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je tak při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly právně posouzeny v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn soudy prvního a druhého stupně.
26. Protože Nejvyšší soud nezjistil důvody k odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal ve smyslu §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadenému rozhodnutí předcházející, a dospěl k závěru, že dovolání je částečně důvodné.
27. Pod uvedený dovolací důvod je podřaditelná výše rozvedená námitka obviněného vztahující se k bodu 1 rozsudku a vyúsťující v tvrzení, že se jednalo pouze o formální pochybení, nenaplňující znaky trestného činu, a rovněž námitka, že soudy použitá právní kvalifikace jednání pod bodem 1 výroku rozsudku je nesprávná, neboť se mohlo jednat pouze o pokus trestného činu. Uplatněnému dovolacímu důvodu ale odpovídá i námitka vztahující se k bodu 2 b) výroku rozsudku, že ohledně části faktur uvedených ve výroku byla daň řádně a ve správné výši přiznána. Ačkoli dovolatel zde spatřuje extrémní rozpor mezi důkazy a skutkovými zjištěními, v podstatě se námitka týká výkladu znaku zkrácení daně, neboť v souladu se skutkovými zjištěními nalézacího soudu uvedenými ve výroku i v odůvodnění rozsudku poukazuje na to, že faktury č. 120100012-120100017 do daňového přiznání obviněný zahrnul a tedy daň přiznal, pouze v této části daň z přidané hodnoty neodvedl. Rovněž námitku o zániku funkce jednatele týkající se útoku pod bodem 4 výroku rozsudku nalézacího soudu lze pod uvedený dovolací důvod podřadit, stejně jako námitku, že jednotlivá jednání nenaplňují znaky pokračování v trestném činu podle §116 tr. zákoníku. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. tedy obviněný uplatnil relevantně.
28. K první námitce týkající se hmotně právního posouzení jednání uvedeného pod bodem 1 výroku rozsudku se nemůže Nejvyšší soud nyní jednoznačně vyjádřit, protože takové posouzení bude záviset na skutkových zjištěních soudů vycházejících z procesně bezvadně provedeného dokazování (viz níže). Bezesporu však nelze přehlédnout skutečnosti potvrzující celkový podvodný scénář jednání obviněného, jak je shrnut v závěru odst. 55 odůvodnění napadeného usnesení, ani podcenit význam skutkového zjištění spočívajícího v tom, že plnění dodané do Maďarska společnosti DP Ring KA především neodpovídalo smluvnímu ujednání množstvím ani kvalitou (a bylo následně z tohoto důvodu vráceno). Již z této skutečnosti bylo zřejmé, že zboží bylo dodáno pouze formálně s cílem vylákat nadměrný odpočet DPH. A již z tohoto důvodu tak nárok na nadměrný odpočet nemohl vzniknout. Soudy nepochybily, když vycházely mimo jiné z výpovědí svědků L. F., L. P., V. S., Z. H., dále z důkazů objasňujících „činnost“ společností Warren Transport, s. r. o., a BJ Profistav, s. r. o., (viz odst. 23 – 24 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu), z listinných důkazů jako jsou „smlouva o postoupení“ mezi DP Ring a F. S., změna kupní smlouvy ze dne 4. 4. 2013, uznání dluhu ze dne 15. 11. 2013, nákladní list o zpětném odvozu zboží do České republiky atd. Současně lze odkázat na výše citovanou pasáž vyjádření státního zástupce, který rozborem příslušných daňových předpisů a judikatury Soudního dvora Evropské Unie doložil, že obviněný nemohl v žádném případě očekávat vznik nároku na nadměrný odpočet DPH, neboť k tomu nesplnil hned několik nutných podmínek. Na druhé straně bylo namístě, aby se soudy podrobněji zabývaly právě souvislostí nepravdivého uvedení data dodávky, které je obviněnému výslovně kladeno za vinu, a celkového podvodného charakteru jednání obviněného. Také v tomto směru mohlo dojít k výstižnějšímu formulování skutkové věty výroku o vině. Nejvyšší soud však v této souvislosti připomíná nutnost respektování zákazu reformationis in peius.
29. Důvodná je námitka, že v případě jednání pod bodem 1 výroku rozsudku se mohlo jednat o pokus trestného činu. Tuto námitku dovolatel sice dále nerozvedl, ale namítl, že toto jednání zůstalo ve stadiu pokusu, neboť nadměrný odpočet nebyl vyplacen. Podobnou námitku vznesl obviněný už v odvolání, Vrchní soud v Olomouci ji však odmítl pouze s lakonickým vyjádřením, že došlo ke zkrácení daně a nešlo o pouhý pokus, jak tvrdí obviněný (odst. 57 odůvodnění napadeného usnesení).
30. Nalézací soud ve výroku rozsudku uvedl, že obviněný jednal v úmyslu vyhnout se daňové povinnosti a vylákat nadměrný odpočet. Poté uvedl, že obviněný zkrátil daň z přidané hodnoty v rozsahu 1 300 076 Kč a uznal obviněného i v tomto bodě vinným dokonaným trestným činem. Z odůvodnění rozsudku vyplývá, že nalézací soud si neujasnil, zda a v jakém rozsahu obviněný zkrátil daň, anebo se pokusil vylákat nadměrný odpočet. V odůvodnění je například v odst. 34 uvedeno, že obviněný „z této částky uplatnil nárok na osvobození od daně z důvodu dodání zboží do jiného členského státu EU“ a je citováno znění zákona o DPH, že dodání zboží do jiného členského státu….je osvobozeno od daně s nárokem na odpočet daně. Nalézací soud zde uzavřel, že obviněný „uplatnil nárok na osvobození od daně a zároveň uplatnil nárok na odpočet…“ a že deklarované pozdější datum dodání zboží mělo pouze formálně splnit požadavky na takový nadměrný odpočet DPH. Soud vycházel i z výpovědi svědkyně V. S., že obviněný trval na tom, aby nadměrný odpočet byl uplatněn v konkrétním kvartále. V odst. 66 odůvodnění rozsudku nalézací soud uvedl, že cílem jednání obviněného bylo vylákání nadměrného odpočtu DPH. Nalézací soud vycházel i z výpovědi svědkyně L. F., která uvedla, že obviněný, respektive daňový subjekt, si žádal nadměrný odpočet přes milión korun, ona ale na základě zjištěných skutečností nadměrný odpočet nevyplatila.
31. Pokud tedy podle zjištění soudu šlo o pokus o vylákání nadměrného odpočtu DPH, pak by se jednalo o pokus o vylákání výhody ve smyslu §240 odst. 1 tr. zákoníku (viz rozh. č. 22/2005 Sb. rozh. tr.). Za vylákání daňové výhody nelze považovat pouhé neoprávněné snížení skutečně existující daňové povinnosti (které je zkrácením daně), ale fingované předstírání skutečnosti, z níž má vyplývat povinnost státu poskytnout (neoprávněně) plnění. Zjištění a závěry soudů jsou v tomto směru dosud přinejmenším nejasné a nepřezkoumatelné. Na tom nic nemění, že nalézací soud v odst. 76 odůvodnění rozsudku cituje znění různých právních norem a obecná výkladová pravidla, včetně toho, co se rozumí vylákáním výhody na některé z povinných plateb.
32. Pokud by se v daném případě jednalo o pokus vylákání daňové výhody, mohlo by to vést (samo o sobě, ale i spolu s tím, co bude uvedeno k bodu 2b rozsudku) k jiné právní kvalifikaci celého pokračujícího jednání, a to jako pokusu zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §21 odst. 1, §240 odst. 1, 3 tr. zákoníku, ve znění účinném do 30. 6. 2016. Takto byla věc ostatně pojata v usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 26. 1. 2016 (č. l. 28).
33. Důvodná je rovněž námitka, že obviněnému je v bodě 2 b) rozsudku zčásti kladeno za vinu pouhé neodvedení daně. To přímo vyplývá z tzv. skutkové věty výroku rozsudku, kde je řečeno, že obviněný šest z vyjmenovaných osmi faktur do daňového přiznání zahrnul, avšak daň z nich neodvedl. Trestní zákoník však nesankcionuje v ustanovení §240 pouhé neodvedení daně, ale její zkrácení (jde v podstatě o zvláštní případ podvodu). Zkrácením daně se rozumí jednání pachatele, v jehož důsledku je vyměřena nižší daň, nebo k jejímu vyměření vůbec nedojde. Jde tedy o předstírání či zatajování určitých skutečností, které mají vliv na vyměření daně, nikoli úmysl daň neodvést. Ustanovení §240 tr. zákoníku chrání zájem státu na správném vyměření daně, čímž se nerozumí její neodvedení, byla-li správně vypočtena, přiznána nebo vyměřena, pokud nebyla zatajena skutečnost odůvodňující vznik daňové povinnosti (viz nález Ústavního soudu ze dne 12. 6. 2002, sp. zn. I. ÚS 722/01, rozh. č. 34/2006 a č. 55/2012 Sb. rozh. tr. a dále například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 9. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1149/2016).
34. Obviněnému bylo pod bodem 2 b) výroku rozsudku kladeno za vinu zkrácení DPH o 1 728 980 Kč, přičemž k tomuto zkrácení daně mělo dojít nepřiznáním pořízení zboží (betonářské oceli) z jiného členského státu EU a nepřiznáním a neodvedením odpovídající DPH na výstupu z následného prodeje tohoto zboží tuzemskému odběrateli, tedy z uhrazených daňových dokladů vystavených na tohoto odběratele. Obviněný pořizoval zboží v jiném členském státě EU za cenu bez DPH a toto následně prodával tuzemským odběratelům za cenu zahrnující DPH. Uvedená částka se však skládá z vyčíslených DPH z osmi faktur specifikovaných ve výroku rozsudku. Z nich však podle výroku rozsudku šest faktur bylo do daňového přiznání zahrnuto. Tyto faktury včetně příloh byly součástí evidence pro daňové účely a společnost O. F. je také předložila správci daně pro účely daňového řízení (viz odst. 45 odůvodnění rozsudku). Nebyly zahrnuty pouze dvě faktury na částky, z nichž DPH činila celkem 882 966,12 Kč. To je také výše zkrácení daně, jak vyplývá z rozsudku. Ve zbývající části jde o pouhé neodvedení daně a v této části nemohl být obviněný uznán vinným trestným činem podle §240 tr. zákoníku.
35. Nalézací soud nevysvětlil, proč klade ve výroku o vině obviněnému za vinu i jednání spočívající v pouhém neodvedení daně. Na závěru, že takové jednání nemá znaky trestného činu podle §240 tr. zákoníku, nemůže nic změnit ani fakt, že obviněný v daném zdaňovacím období daň z určitého typu obchodů (ale daň z jiných plnění a jiných faktur) skutečně zkrátil. A pokud nalézací soud měl za to, že počáteční úmysl obviněného neodvést daň ani z obchodů přiznaných a daňově vykázaných řadí i tato neodvedení daně mezi jednání naplňující znaky zkrácení daně, jde o názor nesprávný. I když je někdy tento daňový trestný čin charakterizován jako určitý specifický druh podvodu, z citované judikatury vyplývá, že ani úmysl neodvést daň existující už v době vzniku daňové povinnosti nebo i před ním nečiní z neodvedení daně trestný čin podle §240 tr. zákoníku. Zbývá dodat, že ani odvolací soud se s příslušnou námitkou obviněného srozumitelným způsobem nevypořádal (viz odst. 50 odůvodnění napadeného usnesení).
36. Pro úplnost lze dodat, že v usnesení o zahájení trestního stíhání bylo obviněnému kladeno za vinu, že tímto jednáním zkrátil daň o 1 728 980 Kč, ovšem s tím, že žádné z uvedených faktur do daňového přiznání nezahrnul a daň v tomto rozsahu vůbec nepřiznal. V obžalobě (v žalobním návrhu) je uvedeno, že v uvedeném rozsahu obviněný daň nepřiznal a neodvedl, přičemž je opět uveden výčet zmíněných osmi faktur.
37. Naproti tomu zjevně neopodstatněná je dovolací námitka zániku funkce jednatele týkající se útoku pod bodem 4 výroku rozsudku. Jak je totiž ze skutkových zjištění zjevné, obviněný záměrně převedl společnost O. F. na svědka M. K., kterému však současně řízení společnosti fakticky nepředal, naopak za ni sám dále jednal. Svědek neměl přístup k účetnictví ani jiným informacím týkajícím se chodu společnosti, prakticky o ní nic nevěděl a obviněným byl udržován v domnění, že dojde k nějaké budoucí spolupráci. I když nelze přehlédnout, že se odvolací soud správně nevypořádal s námitkou týkající se notářského zápisu ze dne 30. 1. 2013, je toto pochybení irelevantní, neboť obviněný záměrně dovedl společnost O. F. do situace, kdy nebyla sto podat daňové přiznání za leden 2013, resp. podání tohoto daňového přiznání nezajistil, ačkoli společnost stále fakticky ovládal. Je rovněž třeba přisvědčit tomu, co uvedl k této otázce ve svém vyjádření státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství.
38. Neobstojí ani námitky proti právnímu posouzení jako pokračovaní v trestném činu ve smyslu §116 tr. zákoníku. Pokračováním v trestném činu se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Jednotlivé útoky musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu, zákon nevyžaduje, aby se jednalo vždy i o stejnou alternativu konkrétního ustanovení. Důležitý je zde výše uvedený jednotný záměr. Z hlediska způsobu provedení není podstatné, že ve většině útoků byly nepravdivé údaje předloženy správci daně prostřednictvím daňových přiznání, zatímco v posledním případě nebylo daňové přiznání podáno vůbec. Stále totiž správci daně nebyly předloženy správné a kompletní údaje o obchodní činnosti společnosti O. F. Podrobnější rozlišování jednotlivých způsobů by pouze formalisticky rozmělňovalo význam spáchané činnosti a rozsah poškození chráněného zájmu. Časová souvislost je zde dána na sebe navazujícími zdaňovacími obdobími a předmětem útoku stále zůstává daň z přidané hodnoty, přičemž z pohledu státu ani z pohledu obviněného není podstatný rozdíl v tom, zda byla daň zkrácena či byl vylákán nadměrný odpočet. U pokračování může jít zčásti o trestný čin dokonaný a zčásti o nedokonaný, např. ve stadiu pokusu (srov. č. 35/1961 a č. 15/1996-I Sb. rozh. tr.). Posouzení skutku jako pokračujícího trestného činu je správné.
39. Zčásti je dovolání obviněného založeno na námitkách směřujících do oblasti procesní a v tomto směru uplatněnému dovolacímu důvodu neodpovídá.
40. Nejvyšší soud jako soud dovolací zásadně nepřezkoumává procesní postup orgánů činných v trestním řízení ani nezasahuje do skutkových zjištění soudů. Učinit tak může jen zcela výjimečně, jestliže to odůvodňuje extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy. V takových případech je zásah Nejvyššího soudu nezbytný proto, aby byl dán průchod ústavně zaručenému základnímu právu obviněného na spravedlivý proces (čl. 4, čl. 90 Ústavy).
41. Podle judikatury Ústavního soudu mohou nastat v zásadě tři skupiny vad důkazního řízení, jež mohou mít za následek porušení práva na spravedlivý proces. Jde jednak o takzvané opomenuté důkazy, kdy soudy buď odmítly provést důkaz navržený účastníkem řízení, aniž by svůj postup věcně a adekvátně stavu věci odůvodnily, nebo kdy sice provedly důkaz, avšak v odůvodnění svého rozhodnutí jej vůbec nezhodnotily. Druhou skupinu tvoří případy, kdy důkaz, respektive jeho obsah, není získán procesně přípustným způsobem, a jako takový neměl být vůbec pojat do hodnotících úvah soudů. Konečně třetí oblast zahrnuje případy svévolného hodnocení důkazů, tj. když odůvodnění soudních rozhodnutí nerespektuje obsah provedeného dokazování, dochází k tzv. deformaci důkazů a svévoli při interpretaci výsledků důkazního řízení.
42. Námitky obviněného se týkají procesního postupu nalézacího soudu, především při provádění důkazů výpověďmi svědků v hlavním líčení. Jde o výpovědi vztahující se zejména k jednání pod bodem 1 rozsudku. Zde Nejvyšší soud zvažoval, zda namítanými pochybeními mohl dojít k zásahu do ústavně zaručených práv obviněného, zejména do práva na spravedlivé řízení.
43. Konkrétně obviněný namítl porušení svého práva na spravedlivý proces v důsledku postupu soudu prvního stupně při čtení protokolů o výpovědích svědků R. G., B. J., J. K., M. P., P. D. a F. S. Nutno zdůraznit, že z dovolací argumentace tak, jak je formulována, nelze zcela dovodit, že by obviněný spatřoval v neprovedení osobních výslechů svědků před soudem opomenuté důkazy ve smyslu výše uvedeného výkladu. Nesprávnost spatřuje především v procesním postupu soudu prvního stupně.
44. Protokoly o výpovědích svědků R. G. a B. J. byly před soudem prvního stupně čteny podle §211 odst. 2 písm. a) tr. ř. z důvodu nedosažitelnosti těchto svědků, kteří žijí ve Slovenské republice, na předvolání se k soudu nedostavili a tento jejich postoj korespondoval se skutečností, že v přípravném řízení odmítli vypovídat. Z toho také vyplývá, že čtené protokoly se nestaly zdrojem skutkových zjištění, na nichž by bylo odsouzení obviněného založeno, tedy v tomto směru k žádnému porušení práva na spravedlivý proces nemohlo dojít. Obviněný nesouhlasil se závěrem o nedosažitelnosti svědků a zdůraznil důležitost výslechu svědka B. J. K tomu je třeba říci, že se především nejedná o případ obdobný tomu, který byl řešen v obviněným zmiňovaném usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 3. 2015, sp. zn. 8 Tdo 235/2015, jednak proto, že nešlo o klíčové důkazy o vině obviněného, a kromě toho byla jeho obhájci dána možnost se výslechů v přípravném řízení zúčastnit. Ohledně svědka B. J. sice obviněný namítl, že měl ve společnosti O. F. nezanedbatelnou roli, neuvedl však nic konkrétního, co by mohl svědek vypovědět ve vztahu k jeho obhajobě, a proč by měla být jeho výpověď pro řízení podstatná, a to i vzhledem k ostatním provedeným důkazům. Ohledně jmenovaných dvou svědků tedy námitky dovolatele důvodné nejsou.
45. V případě svědků P. D. a F. S. odvolací soud námitky obviněného akceptoval v tom směru, že svědci byli v přípravném řízení vyslechnuti jiný den, než o kterém byl vyrozuměn obhájce, a z tohoto důvodu označil výpovědi svědků za procesně nepoužitelné (odst. 43 odůvodnění napadeného usnesení). S tím se Nejvyšší soud ztotožňuje, neboť výpovědi svědků z přípravného řízení skutečně trpí v důsledku uvedeného postupu deficitem kontradiktornosti [viz čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod].
46. Za nesprávný však považuje i postup nalézacího soudu, který přečetl protokoly o výsleších svědků J. K., M. P., P. D. a F. S. podle §211 odst. 1 tr. ř. za situace, kdy se určitá část hlavního líčení konala v nepřítomnosti obviněného. Soud za souhlasu státního zástupce, ale přes nesouhlas obhájce uvedené protokoly přečetl s poukazem na ustanovení §202 odst. 3, 5 tr. ř.
47. Podle §202 odst. 3 tr. ř. lze číst protokoly o výsleších svědků, pokud se hlavní líčení koná v nepřítomnosti obviněného a jsou splněny podmínky §211 odst. 1 tr. ř., tj. jestliže soud nepokládá osobní výslech za nutný, obviněný se bez řádné omluvy k hlavnímu líčení nedostaví nebo se bez vážného důvodu z jednací síně vzdálí a se čtením protokolu dá souhlas státní zástupce. Podle §202 odst. 5 tr. ř. se ustanovení §202 odst. 3 tr. ř. přiměřeně použije za situace, že se hlavní líčení (ve věci, v níž by jinak konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného z důvodu jeho uvěznění či vysoké trestní sazby nebylo možné) koná v nepřítomnosti obviněného na jeho žádost.
48. Toto ustanovení však nemůže být nástrojem k obcházení práva obviněného na obhajobu. Především je nelze aplikovat na protokoly o výsleších důležitých svědků, jejichž osobní výslech soudem je nutný, ale ani na situace, kdy se obviněný v hlavním líčení již vyjádřil, že se čtením protokolů nesouhlasí, načež v průběhu některého z následujících dnů probíhajícího hlavního líčení, které se koná v daném okamžiku v nepřítomnosti obviněného, soud přece jen přikročí ke čtení protokolu o výslechu takového svědka, dokonce přes nesouhlas přítomného obhájce.
49. Konkrétně v daném případě se obviněný v hlavním líčení dne 15. 1. 2018 (první den hlavního líčení) vyjádřil (prostřednictvím obhájce, který však jen tlumočil vůli přítomného obviněného), že nesouhlasí se čtením protokolů o výsleších uvedených svědků (č. l. 2714). Poté hlavní líčení pokračovalo dne 26. 3. 2018 a když bylo konstatováno, že se nedostavil svědek J. K., strany nebyly dotázány na souhlas se čtením protokolu o jeho výslechu. Poté byly podle §211 odst. 2 písm. a) tr. ř. (tedy bez souhlasu stran) čteny protokoly o výsleších svědků R. G. a B. J. Poté obviněný požádal, aby bylo hlavní líčení v následujících dnech konáno v jeho nepřítomnosti, v čemž mu bylo vyhověno (č. l. 3042). U hlavního líčení dne 27. 3. 2018 tak obviněný již nebyl přítomen. Právě tohoto dne soud podle §211 odst. 1 tr. ř. protokoly o výsleších svědků J. K., M. P., P. D. a F. S. přečetl se souhlasem státní zástupkyně, ale bez souhlasu obviněného a přes námitky obhájce (č. l. 3051 – 3052). Nešlo tak o přiměřené užití ustanovení §202 odst. 3 tr. ř. (jehož účelem je zabránění průtahům způsobeným pasivitou či obstrukcemi obviněných), nýbrž o porušení práva obviněného na obhajobu.
50. Nicméně je třeba uvést, že pokud jde o svědky J. K. a M. P., ti se k hlavnímu líčení na předvolání nedostavili. J. K. se nedostavil z důvodu nemoci, M. P. se omluvil, že je starobní důchodce a není v jeho silách se dostavit do České republiky. Obhájce obviněného měl v přípravném řízení možnost zúčastnit se výslechů těchto svědků a mohl jim klást otázky (č. l. 752 – 776). Ani v případě těchto svědků nelze hovořit o klíčových důkazech. Svědek J. K. si při své výpovědi v přípravném řízení téměř na nic nepamatoval. Svědek M. P. se vyjadřoval k převozu zboží (uvedeného v bodě 1 výroku rozsudku) do Maďarska, což bylo doloženo i listinnými důkazy, zejména mezinárodním nákladním listem.
51. Pokud jde o výpovědi svědků P. D. a F. S., odvolací soud se v odst. 43 – 46 napadeného usnesení zabýval otázkou, zda i bez jejich dosud důkazně nepoužitelných výpovědí lze učinit spolehlivé skutkové závěry ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř. Jde však o otázku, kterou bude muset v další fázi řízení řešit nalézací soud a ujasnit si, které důkazy bude nutno v hlavním líčení provést, případně jakým způsobem. V případě svědků, důkazy jejichž výpověďmi byly provedeny procesně vadně, bude nutné zvážit, zda budou splněny podmínky pro čtení protokolů podle §211 odst. 2 písm. a) tr. ř. To záleží na důležitosti výpovědi svědka (v kontextu celkové důkazní situace), na dodržení zásady kontradiktornosti při výslechu v přípravném řízení, na míře snahy, jakou soud vyvinul k jeho osobnímu výslechu, dále například na tom, zda svědek žijící v cizině soudu sdělil, že není ochoten nebo schopen se k soudu dostavit apod. Podrobněji k této problematice viz nález Ústavního soudu ze dne 3. 11. 2016, sp. zn. I. ÚS 1860/16, dále např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 7. 2017, sp. zn. 7 Tdo 598/2017.
52. V případě námitek týkajících se možnosti vyjádřit se k provedeným důkazům prostřednictvím obhájce dovolatel neuvedl, jaký konkrétní vliv by to mělo mít na právní posouzení jeho jednání. Jen pro úplnost Nejvyšší soud připomíná, že ustanovení §214 tr. ř. se týká pouze obviněného a nikoli obhájce, jemuž podobné právo zákonem přiznáno není. V podstatě lze souhlasit s tím, jaké stanovisko k této námitce zaujal v odstavci 48 napadeného usnesení odvolací soud, i když je samozřejmě právem soudu, aby podle konkrétní situace a v zájmu objasnění věci umožnil obhájci vyjádřit se kdykoli v průběhu hlavního líčení.
53. Z výše uvedených důvodů Nejvyšší soud z podnětu podaného dovolání zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. napadené usnesení Vrchního soudu v Olomouci i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Ostravě a současně podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil i další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265l odst. 1 tr. ř. pak Krajskému soudu v Ostravě přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť bylo zřejmé, že vadu nelze odstranit ve veřejném zasedání.
54. Vzhledem k tomu, že obviněný Š. V. v současné době vykonává trest odnětí svobody, který mu byl uložen odsuzujícím rozsudkem v této věci, bylo nutno v návaznosti na zrušení napadeného usnesení rozhodnout podle §265l odst. 4 tr. ř. o vazbě, tj. zda se obviněný bere do vazby. Nejvyšší soud však nezjistil důvody k vzetí obviněného do vazby ve smyslu §67 tr. ř., zvláště když obviněný se nenacházel ve vazbě ani v době bezprostředně předcházející vyhlášení odsuzujícího rozsudku.
55. Obviněný se v přípravném řízení určitou dobu ve vazbě nacházel. Zadržen byl dne 16. 2. 2016 v 8:15 hodin v Hranicích na Moravě a byl vzat do vazby usnesením soudce Okresního soudu v Ostravě ze dne 18. 2. 2016, sp. zn. 0 Nt 16024/2016 z důvodů uvedených v §67 písm. a), b) tr. ř. Soud tehdy odůvodnil vazbu útěkovou podle §67 písm. a) tr. ř. v podstatě tím, že jde o cizího státního občana (i když připustil, že v České republice má rodinné vazby), dále že je ohrožen trestní sazbou od pěti do deseti let odnětí svobody (i když připustil, že prověřování trvalo delší dobu a během ní se obviněný trestnímu řízení nevyhýbal) a konečně tím, že má dostatek finančních prostředků (k případnému útěku či vyhýbání se trestnímu stíhání).
56. Usnesením státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Ostravě ze dne 26. 4. 2016 bylo rozhodnuto, že vazební důvod podle §67 písm. b) tr. ř. pominul, byl přijat písemný slib obviněného a peněžitá záruka složená synem obviněného M. V. ve výši 500 000 Kč a obviněný byl propuštěn z vazby na svobodu (č. l. 127). V dalším průběhu trestního řízení obviněný řádně přebíral soudní obsílky a dostavoval se k úkonům. I když tedy Okresní soud v Ostravě dne 20. 6. 2017 rozhodl, že vazební důvod podle §67 písm. a) tr. ř. trvá a peněžitou záruku nezrušil (č. l. 2629), Nejvyšší soud v současné době tento vazební důvod neshledává a současně připomíná, že ani původně nebyla jeho existence podložena příliš intenzivními argumenty. Proto bylo rozhodnuto podle §265l odst. 4 tr. ř. tak, že se obviněný do vazby nebere.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 13. 11. 2019
JUDr. Josef Mazák
předseda senátu