ECLI:CZ:NS:2020:23.CDO.1007.2019.1
sp. zn. 23 Cdo 1007/2019-180
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., a JUDr. Kateřiny Hornochové ve věci žalobkyně Mlékárna Kunín a.s., se sídlem v Kuníně č. p. 291, PSČ 742 53, IČO 45192294, zastoupené JUDr. Lucií Dolanskou Bányaiovou, Ph.D., advokátkou, se sídlem v Praze 2, Lazarská 13/8, PSČ 120 00, proti žalované EKOMILK a.s. , se sídlem ve Frýdku Místku, Místek, Příborská 818, PSČ 738 01, IČO 25849051, zastoupené JUDr. Kristýnou Oberfalcerovou, advokátkou, se sídlem v Praze, Na Bělidle 64/3, PSČ 150 00, o žalobě na ochranu proti nekalé soutěži, vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 7 Cm 5/2015, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 24. 7. 2018, č. j. 7 Cmo 11/2018-128, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 2 178 Kč do 3 dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám JUDr. Lucie Dolanské Bányaiové, Ph.D, advokátky, se sídlem v Praze 2, Lazarská 13/8, PSČ 120 00.
Odůvodnění:
Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 16. 8. 2017, č. j. 7 Cm 5/2015-89, uložil žalované povinnost zdržet se uvádění na trh výrobky termix na území České republiky v obalech ve vyobrazení ve výroku pod bodem I (výrok pod bodem I), uložil žalované povinnost zdržet se na území České republiky distribuce výrobku „Termix kakao“ v sytém tmavě hnědém provedení obalu s nápisem „termix“ ve stylu obdobném písmu Cerigo Itc Bold s bílým lemováním a nápisem „kakao“ v kurzívě v písmu obdobném kurzívě písma Cerigo Itc Bold s umístěním loga žalované ve velikosti 13 mm na šířku a 12 mm na výšku nad nápis „termix“ (výrok pod bodem II), uložil žalované povinnost zdržet se na území České republiky distribuce výrobku „termix vanilka“ v syté tlumené žluté barvě obalu s nápisem „termix“ ve stylu obdobném písmu Cerigo Itc Bold s bílým lemováním a nápisem „vanilka“ v kurzívě v písmu obdobném kurzívě písma Cerigo Itc Bold s umístěním loga žalované ve velikosti 13 mm na šířku a 12 mm na výšku nad nápis „termix“ (výrok pod bodem III), uložil žalované povinnost zajistit na své náklady jednou uveřejnění ve výroku uvedeného textu omluvy žalobkyni v českém jazyce v Moravskoslezském deníku, popřípadě nebude-li již Moravskoslezský deník vydáván, v jiném lokálním periodiku vydávaném v českém jazyce na území Moravskoslezského kraje, přičemž omluva bude ve velikosti alespoň ¼ strany daného deníku a žalovaná nebude společně s omluvou publikovat žádnou prezentaci, propagaci či vyobrazení svých výrobků (výrok pod IV), rozhodl o oprávnění žalobkyně zveřejnit na náklady žalované rozsudek v této věci na své internetové stránce www.mlekarna-kunin.cz a v případě, že tato internetová stránka nebude v době oprávnění rozsudek zveřejnit již funkční, pak na své aktuální internetové stránce nahrazující uvedenou internetovou stránku, a to nejvýše na dobu 5 měsíců od jeho zveřejnění (výrok pod bodem V), a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem VI).
K odvolání žalované Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 24. 7. 2018, č. j. 7 Cmo 11/2018-128, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení (výrok pod bodem II).
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalovaná dovolání. Podle žalované odvolací soud nesprávně právně posoudil otázku naplnění jednotlivých znaků nekalosoutěžního jednání, neboť nebyly naplněny zákonem stanovené znaky pro toto jednání a dále pak otázku důvodnosti uložení povinnosti zdržet se závadného jednání, neboť k tomu nebyly splněny judikaturou dané podmínky. Odvolací soud se podle žalované odchýlil od rozhodovací praxe Nejvyššího soudu.
Žalovaná navrhla, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalobkyně ve svém vyjádření k dovolání žalované uvedla, že podle jejího názoru není dovolání žalované přípustné, důvodné ani opodstatněné a proto navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání žalované pro nepřípustnost odmítl, případně jej zamítl jako nedůvodné.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§10a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, dále jen „o. s. ř.“) po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v §240 odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou zastoupenou advokátem, posuzoval, zda je dovolání přípustné.
Úvodem Nejvyšší soud podotýká, že i když žalovaná ohlašuje, že rozhodnutí odvolacího soudu napadá v celém jeho rozsahu, z obsahu dovolání je zřejmé, že zpochybňuje pouze výrok rozsudku odvolacího soudu, jímž bylo rozhodnuto o věci samé; výroky o nákladech řízení před soudy obou stupňů se dovolací soud proto nezabýval.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle §237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle §241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§42 odst. 4 o. s. ř.) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§237 až §238a o. s. ř.) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Podle §241a odst. 6 o. s. ř. nelze v dovolání uplatnit nové skutečnosti nebo důkazy.
Podle §242 odst. 3 o. s. ř. lze rozhodnutí odvolacího soudu přezkoumat jen z důvodu vymezeného v dovolání. Je-li dovolání přípustné, dovolací soud přihlédne též k vadám uvedeným v §229 odst. 1, §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3, jakož i jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.
Dovolání není přípustné.
Žalovaná se vymezovala proti právnímu posouzení otázky, zda došlo k naplnění podmínky nekalosoutěžního jednání, konkrétně rozporu s dobrými mravy soutěže. Žalovaná namítala, že se nemohla dopouštět jakéhokoliv nekalosoutěžního jednání vůči žalobkyni, když distribuovala své výrobky na základě platně uzavřené licenční smlouvy, a to ve zcela jiném provedení, než je tomu u výrobků žalobkyně, přičemž poukázala na prvky vzájemně odlišující obaly žalobkyně a žalované. Žalovaná odkázala na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 10. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009, a ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011, podle nichž „při posuzování, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání, je nutné zaměřit se na to, zda výrobky uváděné na trh žalovanou jsou v celkovém kontextu (tvar výrobku i jeho obal, celkové vyznění výrobku v očích průměrného spotřebitele) zaměnitelné s výrobky žalobkyně“. Podle žalované nejsou její výrobky s ohledem na jí zmíněné rozdíly v celkovém kontextu zaměnitelné s výrobky žalobkyně, nebyla tedy splněna podmínka rozporu jejího jednání s dobrými mravy soutěže.
V rozsudku ze dne 10. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009, Nejvyšší soud vyložil, že „dalším znakem je rozpor jednání žalované s dobrými mravy hospodářské soutěže. V případě dobrých mravů soutěže jde o zvláštní kategorii odlišnou od dobrých mravů jako takových a spjatou s principy poctivého hospodářského a obchodního styku. Soutěžení na trhu připouští určitou míru agresivity, avšak ani zde se nelze dopouštět jednání, které je ve vztahu k ostatním soutěžitelům zákeřné, podvodné či parazitující nebo předstupuje před spotřebitele a zákazníky s klamavými reklamami či balením a značením výrobků. V tomto ohledu se Nejvyšší soud přiklání k rozhodnutí odvolacího soudu, který spatřuje nemravný postup žalované nikoli v tom, jak zní její ochranná známka, ale v tom, že tato sama o sobě dostatečně rozlišující ochranná známka je užita na výrobcích žalované, jejichž obaly jsou svým grafickým a tvarovým provedením, volbou barev a uspořádáním slov velmi podobné výrobkům žalobce. Nic nebránilo žalované, aby volila zcela jiné barvy etikety, jinou velikost a uspořádání písma, popř. jiný tvar obalu. Takové jednání by naopak bylo očekávané, pokud by žalovaná měla vyhovět imperativu dobrých mravů soutěže. Jinak řečeno, kdyby žalovaná jednala v duchu dobrých mravů soutěže a svou ochrannou známku ztvárnila na výrobku jiným způsobem, který by byl nepochybně odlišný od obalů a etiket žalobce, neporušila by dobré mravy soutěže a současně by dostála své povinnosti užívat ochrannou známku, kterou má pro danou třídu výrobků zapsanou“.
Odvolací soud v napadeném rozhodnutí zdůraznil, že žalobkyně již od roku 2008 vyrábí výrobky Termix vanilka a Termix kakao ve verzi tzv. vanička v obalech s designem, který je u těchto výrobků dlouhodobě ustálený, přičemž grafická podoba je ustálena v kombinaci barev, umístění slova Termix, zvolených typů písma a jeho lemování, umístění loga a celkového rozmístění údajů na obalech. Žalovaná první produkt Termix uvedla na trh v červnu 2015, a to Termix kakao a Termix vanilka ve verzi tzv. do ruky, a to v obalech s designem, který je ve výrazných a dominantních prvcích nápadně podobný designu obalu výrobků žalobkyně (barva, umístění označení výrobků, včetně umístění loga, velikost, zvolený typ písma a celkové rozmístění údajů na obalu). Soud při posuzování, zda jednání žalované je jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěže, vzal v úvahu, že žalovaná při zavádění svého nového výrobku na trh zvolila takovou grafickou úpravu obalu svého výrobku, která se nápadně podobá obalu výrobků žalobkyně a u průměrného spotřebitele vyvolává dojem, že jde o další z řady výrobků žalobkyně, o tzv. nadstavbovou cestovní řadu. Soud dále připomněl, že ač žalovaná za účelem legalizace svého postupu uzavřela licenční smlouvu s P. Š., kterého označila za autora tohoto grafického designu, byla to ve skutečnosti žalovaná, která rozhodla o designu obalu výrobků a zvolila takový design obalu výrobků, který se nápadně podobá designu obalu výrobků žalobkyně. Podle odvolacího soudu žalovaná činila kroky k tomu, aby své výrobky mohla uvést na trh a v obalech s grafickou úpravou užívanou žalobkyní, která je pro výrobky Termix pro žalobkyni příznačná a užívaná od roku 2008.
Odvolací soud posoudil otázku rozporu jednání žalované s dobrými mravy soutěže souladně s ustálenou rozhodovací praxí Nejvyššího soudu, pokud dospěl k závěru, že žalovaná naplnila druhý znak nekalosoutěžního jednání, a sice rozpor s dobrými mravy soutěže. Odvolací soud posuzoval zaměnitelnost obalů výrobků žalované s obaly žalobkyně v celkovém kontextu, když zvažoval shodné i rozdílné prvky na obalech účastnic i postup žalované předcházející uvedení výrobků v předmětných obalech na trh. Odvolací soud se rovněž srozumitelně vypořádal se souvisejícími námitkami žalované. Žalovaná měla široký prostor pro odlišení designu obalů svých výrobků od designu obalů výrobků žalobkyně, ten však nevyužila, ba naopak nechala navrhnout takový grafický design obalů pro své výrobky, který se v podstatných rysech nápadně podobal designu obalu výrobků žalobkyně, a následně pak argumentovala především existencí licenční smlouvy, jejímž předmětem bylo užívání předmětného designu jakožto autorského díla. Tato námitka tak nebyla způsobilá založit přípustnost dovolání žalované, neboť se odvolací soud při řešení otázky, zda jednání žalované bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže, neodchýlil od ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího soudu.
Žalovaná dále namítala, že nebyla splněna ani třetí podmínka nekalosoutěžního jednání, a to způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Žalovaná poukazovala na skutečnost, že je to žalobkyně, která užívá design, k němuž nemá žádná autorská práva a tím žalované způsobuje újmu. Žalovaná odkázala na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2013, sp. zn. 23 Cdo 582/2011, a ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008, a připomněla, že v hospodářském styku vystupovala způsobem soutěžně slušným a nelze tak její jednání kvalifikovat jako jednání, které by bylo s to přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Žalovaná dále opět poukázala na rozsudek ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011, když měla za to, že odvolací soud dostatečně neposuzoval celkový kontext, v němž byly výrobky obou účastnic na trh uváděny. Konečně poukázala na závěry Nejvyššího soudu obsažené v rozsudku ze dne 30. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011, v souvislosti s posuzováním případu z pohledu průměrného spotřebitele.
Ani tato námitka není způsobilá založit přípustnost dovolání žalované, neboť odvolací soud se ani při posouzení splnění třetí podmínky nekalosoutěžního jednání neodchýlil od ustálené rozhodovací praxe Nevyššího soudu. Odvolací soud předně považoval za správné východisko soudem prvního stupně uvedené konstatování, že pro naplnění třetí podmínky generální klauzule nekalé soutěže postačuje, pokud možnost újmy jinému soutěžiteli nebo zákazníkům hrozí, neboť způsobilost přivodit újmu není totožná s existencí újmy. Újma zahrnuje nejen škodu hmotnou, ale i nemateriální a újma na straně soutěžitele může znamenat, například přesun zákazníků, snížení potenciálního zisku. Podle odvolacího soudu jednání žalované, které spočívalo v nabízení produktů Termix, a to v inovativním způsobu jeho konzumace, ale v obalech, které grafickou úpravou napodobují obaly žalobkyně, bylo objektivně způsobilé žalobkyni, případně i zákazníky poškodit tím, že zákazník mohl produkty vnímat jako nadstavbovou řadu produktů žalobkyně, a část zákazníků mohla být odlákána právě proto, že zvolila produkt s inovativním způsobem konzumace, avšak v domnění, že jde o výrobek žalobkyně. V souvislosti s odkazem žalované na závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2013, sp. zn. 23 Cdo 582/2011, Nejvyšší soud zdůrazňuje, že odvolací soud vyložil, v čem spatřuje reálnou možnost způsobení újmy žalobkyni jednáním žalované. V souvislosti s odkazem na závěry obsažené v rozsudku ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008, Nejvyšší soud připomíná, jak již bylo uvedeno výše, že odvolací soud v rámci svého právního posouzení přihlížel ke všem okolnostem daného případu a své úvahy řádně odůvodnil. Pokud dovolatelka zdůraznila část odůvodnění shora citovaného rozsudku Nejvyššího soudu o tom, že pouhé způsobení újmy soutěžiteli (nebo možnost způsobení takové újmy) ještě nevypovídá o nekalém charakteru soutěžního jednání, je na místě připomenout, že takový závěr odvolací soud nepřijal, naopak přehledně vyložil, v čem spatřuje shodně se soudem prvního stupně nekalosoutěžní povahu jednání žalované, že se dopustila jednání rozporného s dobrými mravy soutěže, i jednání způsobilého přivodit žalobkyni či zákazníkům újmu; odvolací soud navíc posoudil její jednání jako parazitující na pověsti výrobků žalobkyně. Odvolacímu soudu nelze vytknout ani to, že by nepřihlédl k hledisku průměrného spotřebitele, jak naznačuje žalovaná spolu s odkazem na závěry obsažené v rozsudku ze dne 30. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011.
Žalovaná konečně namítala, že odvolací soud nesprávně právně posoudil otázku důvodnosti uložené povinnosti zdržet se popsaného jednání, přičemž se měl odchýlit od závěrů obsažených v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 26. 3. 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, a ze dne 24. 4. 2012, sp. zn. 23 Cdo 4532/2011. Podle žalované, pokud od závadného jednání sama dobrovolně upustila, takové její jednání k datu podání žaloby prokázáno již není, a je zřejmé, že zjištění soudu o dalším chování žalované, že se k němu nehodlá vrátit, pak obvykle schází procesní předpoklady k vyhovění zdržovacího nároku žalobkyně.
Ani tato námitka není způsobilá založit přípustnost dovolání žalované, neboť odvolací soud rovněž i otázku důvodnosti uložení povinnosti zdržet se popsaného jednání posoudil v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Nejvyššího soudu. Podle odvolacího soudu je uložení předmětné povinnosti do budoucna nezbytné především proto, že žalovaná ve vztahu k užité grafické úpravě obalu svých výrobků argumentuje oprávněním vyplývajícím z licenční a podlicenční smlouvy, dále proto, že předmětné výrobky v obalech ve verzi tzv. do ruky prezentuje na svých internetových stránkách a svého závadného jednání žalovaná nezanechala ani po nařízení předběžného opatření a pokračovala v distribuci svých výrobků v inkriminovaných obalech až do konce listopadu 2015; nelze tedy bez dalšího vyloučit, že by se žalovaná k tomuto typu obalů mohla v budoucnu vrátit.
Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011, vyložil, že „zdržovací nároky mají preventivní povahu, protože směřují jak proti závadnému jednání, které rušitel již započal a dosud v něm pokračuje, tak proti jednání, u něhož vzhledem k soustavnosti hrozí, že v něm pokračováno bude. Současně mohou směřovat proti jednání, u nějž je důvodná obava, že k němu dojde, i když nepůjde o soustavné jednání. Zdržovacím nárokem, který obecně směřuje do budoucna, má být zabráněno nejen v pokračování protiprávního stavu, ale i v opakování protiprávního jednání, jež bylo jeho příčinou. Zdržovacím nárokem se poškozený brání proti tomu, aby se jednání, jímž jsou poškozena jeho práva, opakovalo, nebo aby bylo pokračováno v jednání, které představuje zásah do jeho práv, popř. odvrací hrozbu, že by k takovému zásahu mohlo dojít. Při rozhodování o zdržovacím nároku není třeba prokázat plánování nebo konkrétní připravování pokračování v závadném jednání žalované. Pouhá hrozba závadného jednání k uložení zdržovacího nároku v tomto případě postačuje. Při rozhodování o zdržovacím nároku je navíc nutné přihlížet k tomu, zda k protiprávnímu jednání již v minulosti došlo, či zda se jedná pouze o hrozbu vzniku protiprávního jednání v budoucnu. Pokud již k protiprávnímu jednání jednou došlo, jako je tomu v tomto případě, pak je pravděpodobnost jeho opakování vyšší, resp. nelze závadné jednání bez dalšího vyloučit. Jinak by bylo možné posuzovat situaci, kdyby ke stažení zaměnitelných výrobků došlo ještě před podáním žaloby a žalovaná se zavázala v závadném jednání již nepokračovat. Pokud by k upuštění od závadného jednání došlo dobrovolně, tj. bez donucení podáním žaloby a probíhajícím soudním řízením a po dohodě s žalobkyní, bylo by možné předpokládat, že hrozba závadného jednání odpadla. Dobrovolné stažení výrobků z trhu žalovanou po dohodě se žalobkyní by svědčilo o vědomí žalované o zaměnitelnosti výrobků a nekalosoutěžním jednání, kterého se dopustila“.
Podle skutkových zjištění soudů však žalovaná nestáhla výrobky ve sporných obalech dobrovolně, ba naopak je dále uváděla na trh i po nařízení předběžného opatření, a na svých internetových stránkách je v těchto obalech dále prezentuje. Odvolací soud tedy i poslední dovolatelkou formulovanou otázku posoudil v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Nejvyššího soudu.
Ze shora uvedených důvodů Nejvyšší soud dovolání žalované jako nepřípustné podle §243c odst. 1 věty první o. s. ř. odmítl.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení se v souladu s §243f odst. 3 věty druhé o. s. ř. neodůvodňuje.
Poučení: Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalovaná dobrovolně povinnost, kterou jí ukládá toto rozhodnutí, může se žalobkyně domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 28. 4. 2020
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu