ECLI:CZ:NS:2022:5.TDO.1236.2021.1
sp. zn. 5 Tdo 1236/2021-7204
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 1. 2022 o dovolání, které podal obviněný A. P. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Olomouci pod sp. zn. 1 T 216/2019, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Okresního soudu v Olomouci ze dne 19. 1. 2021, sp. zn. 1 T 216/2019, byl obviněný A. P. (dále též jen „obviněný“ nebo „dovolatel“) uznán vinným přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku, kterého se dopustil skutkem podrobně popsaným ve výroku o vině v citovaném rozsudku. Jeho podstata spočívala v tom, že obviněný od počátku roku 2013 do 15. 2. 2018 jako fyzická osoba poskytoval účastníkům správních řízení právní služby zejména v podobě účasti na jednání, podávání návrhů, vyjádření a opravných prostředků, nahlížení do spisů, přijímání písemností od správních orgánů apod., a tím překračoval rozsah svých živnostenských oprávnění, protože šlo o úkony vyhrazené advokátům, jímž nebyl, nebo dalším oprávněným osobám, mezi které nepatřil. Obviněný si takto počínal celkem v 92 případech a dosáhl tím čistého zisku nejméně 201 000 Kč. Za tuto trestnou činnost byl obviněný odsouzen podle §251 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 8 měsíců, jehož výkon mu byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 18 měsíců.
2. Proti citovanému rozsudku podal obviněný odvolání, o němž rozhodl Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci usnesením ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, tak, že ho podle §256 tr. řádu jako nedůvodné zamítl.
II. Dovolání obviněného a vyjádření k němu
3. Obviněný A. P. podal proti tomuto usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu [ve znění účinném do 31. 12. 2021; od 1. 1. 2022 jde o ustanovení §265b odst. 1 písm. h) a m) tr. řádu]. Podle názoru obviněného je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné vzhledem k závažným vadám spočívajícím v nesprávném právním posouzení a nezákonné z důvodu nesprávného užití trestního práva hmotného. Soudy nižších stupňů podle obviněného chybně právně kvalifikovaly jeho jednání jako přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. V souvislosti s touto argumentací obviněný poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, podle kterého poskytování právních služeb nelze ztotožňovat s výkonem advokacie, a dále na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 1 As 27/2011, z něhož vyplývá, že právo účastníka řízení nechat se zastoupit nebo využít právní či jiné odborné pomoci od jakékoli vybrané osoby v průběhu celého správního řízení je ústavně zaručeným právem, přičemž obecný zmocněnec v rámci správního řízení nemusí být osobou práva znalou, neboť správní řád nevychází z povinného zastupování advokátem. Obviněný k tomu dodal, že jako obecný zmocněnec vystupoval jen v přestupkových řízeních se zaměřením výhradně na přestupky v dopravě, a odkázal na úpravu postavení obecného zmocněnce v §27 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ve zkratce „o. s. ř.“), podle něhož může být zmocněncem kterákoli plně svéprávná fyzická osoba, a dále na ustanovení §2 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o advokacii“), které připouští poskytování právních služeb i jinými osobami než advokáty.
4. Obviněný dále zpochybnil naplnění subjektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání, neboť pachatel tohoto trestného činu si musí být vědom toho, že nemá oprávnění k jím poskytovaným službám či jiným podnikatelským činnostem, vyžadované živnostenským zákonem nebo jiným právním předpisem. Nicméně jednání obviněného nevylučuje zákon, vyhláška ani sdělení Okresního státního zastupitelství v Bruntále o výsledku přezkoumání postupu policejního orgánu ze dne 17. 4. 2013 (dále jen „sdělení“). V tomto sdělení byl obviněný vyrozuměn státní zástupkyní o tom, že jeho jednání nelze kvalifikovat jako trestný čin neoprávněného podnikání, neboť nenaplňuje objektivní ani subjektivní stránku jeho skutkové podstaty. Podle obviněného ho ani správní úřady v rámci správních řízení nikdy nevyloučily pro opětovné vystupování v různých věcech ve smyslu §27 odst. 2 o. s. ř.
5. Ve svém dovolání obviněný upozornil rovněž na skutečnost, že v přestupkových řízeních zastupoval třetí osoby vždy jako fyzická osoba, nikoli jako podnikající fyzická osoba pod obchodním jménem A. P., IČ XY, což bylo nesprávně uvedeno v obžalobě a v rozhodnutích soudů nižších stupňů. Jak dále podle něj vyplynulo z provedených listinných důkazů, v řízeních vystupoval s poukazem na datum svého narození, nikoli na identifikační číslo. Z bankovních výpisů a daňových dokladů pak byly zjištěny pouze příjmy obviněného z činnosti „zprostředkování obchodu“, ale nebylo prokázáno, že by prováděl zastupování ve správních řízeních za úplatu jako soustavnou výdělečnou činnost. Za své služby si obviněný nárokoval jen paušální úhradu nákladů s tím spojených, což není v rozporu s platnou právní úpravou (zde obviněný odkázal na §79 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „správní řád“).
6. Obviněný vytkl soudům nižších stupňů i vady provedeného dokazování, protože část důkazů obsahující tvrzení úředních osob a spisovou dokumentaci správních orgánů o prošetřování dopravních přestupků, kde vystupoval jako obecný zmocněnec, je nezákonná. Podle názoru obviněného totiž ze spisového materiálu není zřejmé, že by jednotlivé úřední osoby byly zproštěny povinnosti mlčenlivosti, kterou mají podle §15 odst. 3 správního řádu, a dále podle §16 odst. 1 písm. j) zákona č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Podle obviněného ze spisu není patrný ani souhlas soudce ve smyslu §8 odst. 5 tr. řádu s vyžádáním informací, na něž se vztahuje tato povinnost mlčenlivosti.
7. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu zrušil rozsudek Okresního soudu v Olomouci ze dne 19. 1. 2021, sp. zn. 1 T 216/2019, a usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, a dále aby podle §265l odst. 1 tr. řádu přikázal soudu prvního stupně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
8. Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněného prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství. Podle jeho názoru obviněný uplatnil dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu [nyní v §265b odst. 1 písm. m) tr. řádu] s ohledem na argumentaci v dovolání v jeho druhé alternativě. Obviněný totiž dále poukázal na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu], pod nějž lze podřadit námitky obviněného poukazující na nenaplnění znaků přečinu neoprávněného podnikání podle §251 tr. zákoníku, které ovšem nejsou podle státního zástupce opodstatněné. Ve svém vyjádření státní zástupce shrnul, že soudy nižších stupňů se v učiněných rozhodnutích dostatečně podrobně věnovaly hmotně právní otázce a s jejich právním posouzením se lze ztotožnit. Dále státní zástupce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, které již bylo zmíněno soudem prvního stupně v odsuzujícím rozsudku, nicméně obviněný ho nevzal v úvahu. Podle přesvědčení státního zástupce se Nejvyšší soud v tomto usnesení vypořádal také s otázkou, zda lze na tyto případy vztáhnout závěry usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, které sám obviněný v dovolání citoval, přičemž dovodil, že nikoli, což potvrdil i Ústavní soud v usnesení ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. I. ÚS 1968/15. Podle názoru státního zástupce se soud prvního stupně adekvátně vypořádal i s otázkou naplnění subjektivní stránky trestného činu. Ostatní námitky obviněného jsou podle státního zástupce skutkové povahy a neodpovídají uplatněným dovolacím důvodům. Jde zejména o tvrzení obviněného, že jednal jako fyzická osoba, nikoli jako podnikající fyzická osoba, že v řízení nebylo prokázáno poskytování služeb za úplatu apod., navíc obviněnému se dostalo od klientů finančního plnění za jeho činnost. Námitka obviněného o nepoužitelnosti důkazů z důvodu prolomení povinnosti mlčenlivosti správních orgánů je procesního charakteru, a tudíž ani tu nebylo možné podřadit pod žádný z dovolacích důvodů. Na základě výše uvedeného státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněného, protože je zjevně neopodstatněné.
III. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
9. Nejvyšší soud zjistil, že byly splněny všechny formální a obsahové podmínky k podání dovolání. Obviněný A. P. opřel své dovolání o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu [ve znění účinném do 31. 12. 2021; nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) a m) tr. řádu].
10. K výkladu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu] Nejvyšší soud připomíná, že je dán především tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v okolnosti, že rozhodná skutková zjištění neposkytují dostatečný podklad k závěru o tom, zda je stíhaný skutek vůbec trestným činem, popřípadě o jaký trestný čin jde. Podobně to platí o jiném nesprávném hmotně právním posouzení, které lze dovodit pouze za situace, pokud byla určitá skutková okolnost posouzena podle jiného ustanovení hmotného práva, než jaké na ni dopadalo. Dovolání, které se opírá o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu], je tedy určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů.
11. Pokud jde o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. m) tr. řádu], ten může být naplněn ve dvou variantách. Podle první z nich jde o případy, v nichž bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí. Druhá varianta je určena k nápravě vady spočívající v tom, že v řízení předcházejícím rozhodnutí soudu druhého stupně byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu [nyní v §265b odst. 1 písm. a) až l) tr. řádu], přesto soud rozhodl o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku. Obviněný uplatnil druhou z uvedených variant, když podle jeho názoru napadeným usnesením odvolacího soudu bylo zamítnuto jeho odvolání proti rozsudku soudu prvního stupně, který trpí vadou odpovídající dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu].
b) K uplatněným námitkám obviněného
12. Pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu], na němž obviněný založil své dovolání, lze podřadit námitky obviněného zpochybňující naplnění objektivní a subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 tr. zákoníku.
13. K tomu Nejvyšší soud připomíná, že přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání. Podnikáním se rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku (viz též §420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů). Neoprávněně podniká mimo jiné ten, kdo poskytuje služby nebo provozuje jiné podnikání v uvedeném smyslu bez živnostenského nebo jiného oprávnění. To platí i pro poskytování právních služeb, v souvislosti s nimiž spáchá trestný čin neoprávněného podnikání ten, kdo tak činí, aniž splnil podmínky pro výkon advokacie, což se prokazuje osvědčením České advokátní komory o zapsání do seznamu advokátů této komory, anebo kdo nemá jiné oprávnění k poskytování právních služeb (viz též §2 odst. 2 zákona o advokacii). K tomu, aby bylo neoprávněné podnikání posouzeno jako trestný čin, je třeba naplnit i znak spočívající ve větším rozsahu takového podnikání, u něhož se zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalejší zdroj finančních příjmů, přičemž není rozhodující, jak vysokého zisku pachatel fakticky dosáhl. Musí tedy jít o soustavnější činnost provozovanou takřka „po živnostensku“ (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014). O tom, že obviněný provozoval posuzovanou nelegální činnost živnostenským způsobem, svědčí skutečnost, že celková výše přijatých odměn za neoprávněně poskytované právní služby v 92 případech popsaných ve výroku o vině v odsuzujícím rozsudku soudu prvního stupně byla minimálně 503 400 Kč, z níž po odečtu paušálních výdajů činil čistý zisk minimálně 201 000 Kč. Navíc obviněný poskytoval právní služby po dobu 5 let a sám vypověděl, že je poskytuje již od roku 1994 a že zastupoval tímto způsobem desetitisíce osob. Přitom Nejvyšší soud v usnesení ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, dovodil vinu za spáchání trestného činu neoprávněného podnikání i v případě, kdy počet právních služeb poskytnutých obviněným i jeho čistý zisk byly nižší než v nyní posuzované trestní věci. Ve stejném rozhodnutí bylo také konstatováno, že poskytováním právních služeb ve smyslu §1 odst. 2 zákona o advokacii se rozumí mimo jiné i zastupování v řízení před jinými orgány než soudy. K objektivní stránce skutkové podstaty neoprávněného podnikání lze ještě doplnit, že na internetových stránkách XY (viz č. l. 300 až 313 trestního spisu), kde obviněný nabízel své služby v podobě „zastupování řidičů v oblasti dopravních nehod“, odkazoval na profesionalitu a zkušenosti jeho týmu, a jak uvedl u hlavního líčení, byl zde zaměstnán jen on sám a jeho manželka mu zajišťovala vedení účetnictví. V ceníku nabízených služeb se odkazovalo na sazby podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif). Z hlediska grafického doplňovaly text webových stránek pro ilustraci např. fotografie úplných znění zákonů od nakladatelství Sagit, a. s. Jde-li o celkový dojem, na první pohled působily webové stránky obviněného jako stránky advokátní kanceláře. Proto soudy nižších stupňů dospěly k důvodnému závěru o tom, že obviněný poskytoval ve větším rozsahu služby charakteristické tím, v čem spočívá výkon advokacie, ač nebyl advokátem, takže jeho námitka zpochybňující naplnění objektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání je neopodstatněná.
14. Pro naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku se vyžaduje úmyslné zavinění, a to ve vztahu ke skutečnosti, že se tak děje neoprávněně a ve větším rozsahu. Soud prvního stupně dovodil přímý úmysl obviněného zejména ze svědecké výpovědi svědka R. K., vedoucího Živnostenského úřadu v XY, který vystavoval obviněnému živnostenský list. Podle jeho výpovědi s obviněným konzultovali také jeho poradenskou činnost, přičemž závěrem bylo konstatování, že na základě vystaveného živnostenského oprávnění obviněný nemůže poskytovat právní služby. Soud prvního stupně dovodil úmysl obviněného také z toho, že v celém řízení vystupoval jako osoba práva znalá a označoval sám sebe jako nejlepšího specialistu na řešení dopravních přestupků v České republice. Navíc obviněný je bývalým policistou, sleduje legislativní vývoj včetně důvodových zpráv k navrhovaným zákonům apod., přičemž v řízeních před soudy nižších stupňů vystupoval sám bez zastoupení obhájcem. Byť se obviněný opakovaně dotazoval, zda je jeho jednání v souladu s právními předpisy, z obsahu spisového materiálu vyplývá, že si odpovědi dotazovaných orgánů vyložil po svém. Například Ministerstvo vnitra (odbor legislativy a koordinace předpisů) mu na žádost o poskytnutí stanoviska k výkladu správního řádu a zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, mimo jiné sdělilo (č. l. 6700 trestního spisu), že správní řád na rozdíl od některých jiných procesních kodexů nevychází z povinného zastoupení advokátem. Z toho však nelze bez dalšího učinit závěr, že obviněný neporušil zákon o advokacii a že mohl ve správním řízení opakovaně zastupovat účastníky řízení.
15. Při argumentaci o nenaplnění subjektivní stránky trestného činu obviněný v dovolání odkázal na sdělení (č. l. 232 až 237 trestního spisu), z něhož vyplývá, že dne 8. 10. 2012 bylo Krajským úřadem Moravskoslezského kraje, odborem dopravy a silničního hospodářství (dále jen „krajský úřad“), podáno na obviněného trestní oznámení pro opakované poskytování právních služeb formou zastupování účastníků ve správních řízeních na základě plné moci a pravděpodobně za úplatu v rozporu se zákonem o advokacii, protože obviněný není advokátem. Policejní orgán vydal dne 14. 2. 2013 rozhodnutí o „uložení věci ad acta “, protože nejde o podezření z trestného činu. Na základě žádosti krajského úřadu o přezkoumání tohoto postupu podle §157a tr. řádu Okresní státní zastupitelství v Bruntále po přezkumu spisového materiálu neshledalo pochybení policejního orgánu, přičemž odkázalo na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, kterým obviněný v dovolání opakovaně argumentoval. V případě, jehož se týká citované usnesení, poskytovala obviněná právní služby, které souvisely s realitní činností, k níž měla oprávnění. Podle závěru vyjádřeného ve zmíněném rozhodnutí k tomu, aby byla osoba oprávněna poskytovat právní služby, stačí, že jde o služby odpovídající obsahové náplni živnosti, kterou daná osoba oprávněně vykonává. Pokud k předmětu činnosti patří i sepisování právních dokumentů a poskytování konkrétního typu právních porad, tak jí lze přiznat postavení osoby, jíž zvláštní zákon svěřuje oprávnění poskytovat takové služby. Jde tedy o činnost, jež je součástí příslušného živnostenského oprávnění a kterou nelze považovat za samostatné a neoprávněné poskytování právních služeb. Okresní státní zastupitelství ke své argumentaci využilo i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 1 As 27/2011, z něhož dovozuje, že záleží na účastníku správního řízení, zda a koho zmocní zastupováním. Okresní státní zastupitelství pak závěrem neshledalo naplněnou objektivní, ani subjektivní stránku skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle §251 tr. zákoníku. V souvislosti s tímto sdělením je potřeba zohlednit i další okolnosti, které jsou klíčové pro naplnění subjektivní stránky trestného činu v tomto případě. Odkaz v citovaném sdělení na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, není pro posouzení naplnění skutkové podstaty neoprávněného podnikání relevantní, jelikož se vůči jeho závěrům Nejvyšší soud v usnesení ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, vymezil tak, že je nelze vztáhnout na situace, kdy jsou poskytovány právní služby, které nijak nesouvisejí s výkonem živnostenského oprávnění obviněného a které spadají pod výkon advokacie ve smyslu §1 odst. 2 zákona o advokacii.
16. V nyní posuzovaném případě obviněný A. P. poskytoval právní služby ve správním řízení při projednávání dopravních přestupků, k čemuž však nebyl oprávněn žádným zvláštním právním předpisem, aby se na něj mohla vztahovat výjimka uvedená v §2 odst. 2 zákona o advokacii. Navíc skutek, jehož spácháním byl obviněný uznán vinným, je vymezen tak, že dané právní služby poskytoval nejméně od počátku roku 2013 do 15. 2. 2018, a zmíněné sdělení bylo vyhotoveno v dubnu roku 2013. Tudíž, i s ohledem na změnu judikatury, lze dovodit, že v době přezkumu postupu policejního orgánu vycházela státní zástupkyně z jiného skutkového stavu, než v době, kdy byla na obviněného podána obžaloba. Státní zástupkyně tak ve sdělení posuzovala jiný skutek, než pro který bylo později zahájeno trestní stíhání obviněného. I přes existenci uvedeného sdělení proto nedospěl Nejvyšší soud k závěru, že by obviněný nenaplnil subjektivní stránku skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání, případně že by soudy nižších stupňů pochybily a dostatečně se nevypořádaly s touto otázkou. Jako bývalý policista, který se orientuje v právních předpisech a zajímá se o změny v zákonodárství, nemohl obviněný nevědět, že svým jednáním obchází oprávnění a povinnosti stanovené pro výkon advokátní praxe. Navíc s ohledem na charakter dovolání jako mimořádného opravného prostředku, který slouží k nápravě právních vad pravomocných rozhodnutí založených na skutkovém a právním stavu v době rozhodování soudů nižších stupňů ( ex tunc ), nelze v dovolacím řízení u Nejvyššího soudu uplatňovat nové skutečnosti a důkazy, které, ač k tomu měl obviněný možnost, neuplatnil již v řízení před soudy nižších stupňů. Pochybnosti o svém úmyslném zavinění totiž obviněný opřel o výše uvedené sdělení Okresního státního zastupitelství v Bruntále až v podaném dovolání, u soudu prvního stupně jím neargumentoval a neučinil tak ani v odvolání.
17. Obviněný ve svém dovolání poukázal na úpravu postavení obecného zmocněnce v §27 odst. 1 o. s. ř., podle které může být takovým zmocněncem kterákoli plně svéprávná fyzická osoba, a dodal, že činnost obecného zmocněnce je vnímána jako osobní pomoc zastoupenému. S těmito tvrzeními lze sice podle Nejvyššího soudu souhlasit, nicméně je třeba zohlednit také ustanovení §27 odst. 2 o. s. ř., které vylučuje zastupování obecným zmocněncem, pokud se tak děje opětovně. To se týká zastupování více než dvou účastníků ve věcech, které spolu skutkově nesouvisejí, nebo zastupování jednoho účastníka ve dvou a více věcech, které spolu skutkově nesouvisejí. Smyslem posledně citovaného ustanovení je právě zájem na ochraně jednotlivců jako účastníků řízení před nekvalifikovaným zastupováním osobami, které nejsou profesionály, a dále ochrana výlučného postavení advokátů v systému ochrany práv, tedy ochrana před tzv. pokoutnictvím, jímž se myslí poskytování právních služeb za úplatu osobami práva neznalými, na které se nevztahuje zákonná úprava (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 10. 2. 2009, sp. zn. I. ÚS 2428/08, uveřejněné pod č. 2 ve svazku 52 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu).
18. Nejvyšší soud nemohl akceptovat ani námitku obviněného, že ustanovení §2 odst. 2 zákona o advokacii připouští poskytování právních služeb i jinými osobami než advokáty. Smyslem tohoto ustanovení je vymezení okruhu dalších osob, které nejsou advokáty, ale jsou oprávněny poskytovat některé právní služby, ovšem jen v rozsahu vymezeném zvláštními právními předpisy, které na ně dopadají. Jsou jimi např. exekutoři, notáři, patentoví zástupci či daňoví poradci nebo příslušní zaměstnanci či jiné oprávněné osoby. Jejich oprávnění poskytovat právní služby však nejsou tak široká jako u advokátů, nýbrž jsou úzce specifikovaná právě v závislosti na rozsahu stanoveném zvláštními právními předpisy, kterými jsou v těchto případech zákon č. 120/2001, o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 417/2004 Sb., o patentových zástupcích a o změně zákona o opatřeních na ochranu průmyslového vlastnictví, ve znění pozdějších předpisů, či zákon č. 523/1992 Sb., o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců České republiky, ve znění pozdějších předpisů, atd. Proto jiné osoby než ty, které v rámci své profese poskytují právní služby, k nimž jsou oprávněny zvláštními právními předpisy nebo svým postavením v pracovním poměru, služebním poměru nebo v jiném pracovním vztahu, nemohou poskytovat tyto služby. To platí i ohledně obviněného, který vzhledem k obsahu jeho živnostenského oprávnění nepatřil do okruhu zmíněných dalších osob oprávněných poskytovat některé právní služby.
19. Pokud jde o zbylé námitky obviněného A. P., Nejvyšší soud shledal, že věcně neodpovídají uplatněným dovolacím důvodům podle §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu [nyní podle §265b odst. 1 písm. h) a m) tr. řádu]. Pro trestní odpovědnost obviněného není relevantní, zda vystupoval jako fyzická osoba či jako fyzická osoba – podnikatel, zda předkládal při zastupování občanský průkaz nebo živnostenský list apod. Jak navíc vyplývá z provedeného dokazování, obviněný neoprávněně poskytoval právní služby opakovaně, dlouhodobě a s nikoli zcela zanedbatelným ziskem, činil tak tedy podnikatelským způsobem, takže tvrzení obviněného, že nebylo prokázáno poskytování jeho služeb za úplatu jako soustavná výdělečná činnost, pouze zpochybňuje rozhodná skutková zjištění. Procesní charakter mají i námitky obviněného, podle nichž jsou některé důkazy v řízení před soudy nižších stupňů nepoužitelné z důvodu údajného porušení povinnosti mlčenlivosti úředních osob, protože takové výhrady se nijak netýkají právního posouzení skutku, jímž byl obviněný uznán vinným, ani jiného právního posouzení otázek hmotného práva. Navíc příslušným úředním osobám nebránila ani jejich povinnost mlčenlivosti v poskytnutí svědecké výpovědi ani listinných důkazů, protože v dané věci byl oznamovatelem trestného činu neoprávněného podnikání Krajský úřad Moravskoslezského kraje a v takovém případě podle §8 odst. 4 písm. b) tr. řádu platí, že poskytnutí součinnosti nelze odmítnout s poukazem na povinnost mlčenlivosti při vyřizování dožádání orgánu činného v trestním řízení o trestném činu, kde dožádaná osoba je současně oznamovatelem tohoto trestného činu. Citované ustanovení trestního řádu totiž není dotčeno ani ustanovením §15 odst. 3 správního řádu o povinnosti mlčenlivosti oprávněných úředních osob ve správním řízení, jak vyplývá z jeho výslovné dikce; totéž lze dovodit i z ustanovení §16 odst. 1 písm. j) zákona č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků, ve znění pozdějších předpisů.
IV. Závěrečné shrnutí
20. Na podkladě všech výše popsaných skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že obviněný A. P. podal proti napadenému rozhodnutí odvolacího soudu dovolání, které, ačkoliv částečně vycházelo z námitek, jež odpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu], není opodstatněné. Ostatní námitky obviněného pak neodpovídají uplatněným, ani žádným jiným dovolacím důvodům. Nejvyšší soud proto odmítl dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu jako zjevně neopodstatněné, přičemž nepřezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí ani správnost řízení mu předcházejícího. Jde totiž o závěr, který lze učinit bez takové přezkumné činnosti pouze na podkladě spisu a obsahu dovolání, aniž by bylo potřeba opatřovat další vyjádření dovolatele či ostatních stran trestního řízení nebo dokonce doplňovat řízení provedením důkazů podle §265r odst. 7 tr. řádu.
21. Podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu mohl Nejvyšší soud rozhodnout tímto způsobem o dovolání obviněného v neveřejném zasedání, proto tak učinil.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§265n tr. řádu).
V Brně dne 26. 1. 2022
JUDr. František Púry, Ph.D.
předseda senátu