ECLI:CZ:NS:2022:7.TDO.44.2022.1
sp. zn. 7 Tdo 44/2022-260
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání dne 26. 1. 2022 dovolání obviněného J. K. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, podané proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 21. 9. 2021, sp. zn. 67 To 291/2021, v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 9 pod sp. zn. 21 T 78/2021 a rozhodl takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušují usnesení Městského soudu v Praze ze dne 21. 9. 2021, sp. zn. 67 To 291/2021, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 8. 7. 2021, sp. zn. 21 T 78/2021.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se Obvodnímu soudu pro Prahu 9 přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Podle §265l odst. 3 tr. ř. se nařizuje , aby Obvodní soud pro Prahu 9 projednal a rozhodl věc v jiném složení senátu.
Odůvodnění:
I.
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 8. 7. 2021, sp. zn. 21 T 78/2021, byl obviněný J. K. uznán vinným zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku a odsouzen k trestu odnětí svobody na dvě léta s podmíněným odkladem jeho výkonu na zkušební dobu tří let. Kromě toho bylo obviněnému podle §99 odst. 2 písm. b), odst. 4 tr. zákoníku uloženo ochranné léčení protialkoholní ve formě ambulantní.
2. Jako zločin pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku posoudil Obvodní soud pro Prahu 9 skutek, který podle jeho zjištění spočíval v tom, že obviněný dne 13. 6. 2020 v Praze 9 – Kolodějích v areálu hřiště sportovního klubu S. K. v době konání fotbalového turnaje v podnapilém stavu si posadil na klín svoji nezletilou neteř AAAAA (pseudonym), nar. XY, a oběma rukama ji opakovaně přes oblečení hladil po přirození a prstem jí na přirození tlačil, ačkoliv věděl, že poškozená je mladší patnácti let.
3. Odvolání obviněného, podané proti všem výrokům, bylo usnesením Městského soudu v Praze ze dne 21. 9. 2021, sp. zn. 67 To 291/2021, podle §256 tr. ř. zamítnuto.
4. Obviněný podal dovolání proti usnesení Městského soudu v Praze. Výrok, jímž bylo zamítnuto jeho odvolání, napadl z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. b), l) tr. ř. (ve znění účinném do 31. 12. 2021). Namítl, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, čímž mínil předsedu senátu Obvodního soudu pro Prahu 9. Důvod jeho vyloučení spatřoval v tom, že v přípravném řízení byl přítomen svědeckému výslechu poškozené, který byl proveden před zahájením trestního stíhání jako neodkladný a neopakovatelný úkon. Z toho podle obviněného vyplývalo možné subjektivní ovlivnění předsedy senátu při posuzování zákonnosti zmíněného úkonu jako důkazního podkladu skutkových zjištění. V návaznosti na to obviněný zpochybnil, že by výslech poškozené jako svědkyně byl neodkladným a neopakovatelným úkonem. Vytkl, že pokud byl výslech proveden v tomto režimu, byla tím znemožněna účast jemu nebo obhájci. Poukázal na to, že v hlavním líčení nebyl proveden výslech poškozené jako svědkyně, takže on ani obhájce neměli možnost klást jí jakékoli otázky, což označil za porušení práva na spravedlivý proces s odkazem na ustanovení čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, čl. 38 odst. 2, čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod. Obviněný se dovoláním domáhal toho, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí obou soudů, aby přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 9 věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout a aby Obvodnímu soudu pro Prahu 9 nařídil projednání věci v jiném složení senátu, případně aby přikázal nové projednání a rozhodnutí věci jinému soudu.
5. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření uvedl, že účast soudce na úkonu podle §158a tr. ř. ho sama o sobě nevylučuje z dalších úkonů trestního řízení. Dovolání označil za zjevně neopodstatněné a navrhl, aby bylo podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnuto.
II.
6. Nejvyšší soud shledal, že dovolání je přípustné podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř., bylo podáno obviněným jako oprávněnou osobou podle §265d odst. 1 písm. c) tr. ř., prostřednictvím obhájce podle §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě a na místě podle §265e tr. ř., s obsahovými náležitostmi podle §265f odst.1 tr. ř. a není důvodu ho odmítnout podle §265i odst. 1 tr. ř. Poté Nejvyšší soud podle §265i odst. 3, 4 tr. ř. přezkoumal napadené usnesení i předcházející řízení a dospěl k závěru, že dovolání je důvodné.
7. Podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. lze dovolání podat mimo jiné z důvodu, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, přičemž tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta.
8. V odvolání podaném proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 9 obviněný mimo jiné namítl vyloučení předsedy senátu tohoto soudu s ohledem na jeho účast při svědeckém výslechu poškozené, který byl proveden jako neodkladný a neopakovatelný úkon před zahájením trestního stíhání. Nic tedy nebrání tomu, aby obviněný tuto námitku uplatnil v dovolání.
III.
9. Podle §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. je po podání obžaloby nebo návrhu na schválení dohody o vině a trestu vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení soudce, který v projednávané věci v přípravném řízení nařídil domovní prohlídku nebo prohlídku jiných prostor a pozemků, vydal příkaz k zadržení nebo příkaz k zatčení nebo rozhodoval o vazbě osoby, na niž byla poté podána obžaloba nebo s níž byla sjednána dohoda o vině a trestu. V dané věci šlo o účast soudce na výslechu svědka, který byl proveden jako neodkladný a neopakovatelný úkon podle §158a tr. ř., což ve zmíněném taxativním výčtu není uvedeno.
10. Podle §30 odst. 1 tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen mimo jiné soudce, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nemůže nestranně rozhodovat. Podmínkou vyloučení není skutečná nezpůsobilost soudce nestranně rozhodovat, ani subjektivní postoj soudce k otázce nestrannosti rozhodování. Jde také o to, jak se vztah soudce k projednávané věci objektivně jeví zvnějšku. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že v posuzované věci byl soudce, který se zúčastnil výslechu poškozené podle §158a tr. ř., vyloučen z vykonávání úkonů po podání obžaloby.
11. Obecně lze uvést, že pokud se soudce v přípravném řízení účastní neodkladného nebo neopakovatelného úkonu, jímž je výslech svědka, pak je nutno z toho vyplývající vztah soudce k projednávané věci posoudit se zřetelem k významu tohoto důkazu v kontextu celkové důkazní situace. V tomto ohledu může být význam uvažovaného důkazu v řízení před soudem velmi různý. Na jedné straně může jít o důkaz, který nemá pro zjištění skutkového stavu jako podkladu rozhodnutí vůbec žádný význam, případně má význam jen zcela okrajový, vedlejší, podpůrný apod., zejména když pro rozhodná skutková zjištění je dostatek jiných důkazů. Za takové situace není důvodu k tomu, aby po podání obžaloby byl vyloučen soudce, který se úkonu v přípravném řízení účastnil. Na druhé straně však může jít o důkaz, který má zásadní význam pro zjištění skutkového stavu, typicky tehdy, popírá-li obviněný vinu a jde-li o jediný či rozhodující usvědčující důkaz, zvláště když má povahu přímého důkazu a když pro rozhodná skutková zjištění nejsou k dispozici žádné jiné důkazy, případně jiné důkazy nejsou dostatečné. Za takové situace je soudce po podání obžaloby vystaven tomu, že těžiště jeho postupu při zjišťování skutkového stavu spočívá v hodnocení důkazu, na jehož provedení se předtím v přípravném řízení účastnil a za zákonnost jehož provedení podle §158a tr. ř. odpovídal. Taková situace objektivně vzbuzuje obavu, že soudce si k uvažovanému důkazu nevytvoří dostatečný kritický odstup, že bude mít zpravidla tendenci spíše akceptovat tento důkaz jako podklad skutkových zjištění a že ho bude apriorně hodnotit spíše jako důkaz prokazující vinu obviněného. Z toho vyplývá důvodnost pochybností, které lze mít o tom, že soudce pro poměr k věci nemůže nestranně rozhodovat. Tím je odůvodněno vyloučení soudce podle §30 odst. 1 tr. ř.
12. S ohledem na nejednotnou praxi soudů považuje Nejvyšší soud za potřebné vyjádřit se k této otázce podrobněji. Původní záměr předkladatele novely trestního řádu účinné od 1. 1. 2002 (zákon č. 265/2001 Sb.) zakotvující nové ustanovení §158a tr. ř. byl vyloučit po podání obžaloby ve smyslu §30 odst. 2 tr. ř. také soudce, který se zúčastní výslechu svědka či rekognice podle §158a tr. ř., neboť je nevhodné, aby tentýž soudce po podání obžaloby hodnotil obsah výslechů svědků či rekognice, jimž byl v přípravném řízení přítomen, a opíral o ně své skutkové závěry, protože soud by měl vycházet z bezprostředního hodnocení důkazů provedených v jednací síni, nikoliv z hodnocení, která si učinil soudce při dokazování ještě před tím, než bylo zahájeno trestní stíhání. V důvodové zprávě k této novele trestního řádu se uvádělo, že "pokud bude soudce přítomen při provádění důkazů před zahájením trestního stíhání jako osoba, která má garantovat zákonný průběh těchto úkonů, je nevhodné, aby po podání obžaloby tyto důkazy hodnotil a opíral o ně svůj závěr o vině. Soud by měl vycházet z bezprostředního hodnocení důkazů provedených v jednací síni, nikoliv z hodnocení, která si učinil soudce při dokazování ještě předtím, než bylo zahájeno trestní stíhání. Z tohoto důvodu se ustanovení §30 odst. 2 doplňuje v tom smyslu, že soudce, který se provádění uvedených úkonů zúčastnil, je po podání obžaloby z úkonů dalšího řízení vyloučen." Nakonec však zákonodárce (patrně ke škodě věci) takto zmíněné ustanovení nedoplnil, a proto soudce, který se provádění uvedených úkonů zúčastnil, není po podání obžaloby bez dalšího vyloučen podle §30 odst. 2 tr. ř.
13. Trestní kolegium Nejvyššího soudu ve Zprávě o analýze a vyhodnocení účinnosti novely trestního řádu č. 265/2001 Sb. ve vztahu k soudnímu řízení ze dne 29. 9. 2004, sp. zn. Ts 42/2003, publikované pod č. 36/2004 Sb. rozh. tr., k této problematice zaujalo názor, že soudce, který se zúčastnil úkonu podle §158a tr. ř., by měl být vyloučen ze soudního projednávání věci, v níž byl takový úkon proveden, a to buď podle §30 odst. 1 tr. ř., nebo podle analogie §30 odst. 2, věta druhá, tr. ř. Soudce totiž „odpovídá za zákonnost provedení úkonu podle §158a tr. ř. a k dosažení tohoto cíle může dokonce do jeho provedení zasahovat. Vzhledem k tomu nepovažuje trestní kolegium Nejvyššího soudu za přípustné, aby po podání obžaloby (návrhu na potrestání) tentýž soudce opětovně posuzoval zákonnost takového úkonu a zejména činil z jeho průběhu, kterého se osobně zúčastnil a za jehož zákonnost sám odpovídá, důkazní závěry.“ Vyloučení soudce dovozovala i odborná literatura (viz např. Jelínek, J. a kol.: Trestní zákoník a trestní řád s poznámkami a judikaturou. 1. vydání. Praha: Leges, 2009, s. 707).
14. Možnost použití analogie §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. byla později spíše upozaděna a je vycházeno z toho, že výčet úkonů v tomto ustanovení je taxativní (tj. soudce je bez dalšího vyloučen po podání obžaloby jen tehdy, když v přípravném řízení nařídil domovní prohlídku nebo prohlídku jiných prostor a pozemků, vydal příkaz k zadržení nebo příkaz k zatčení nebo rozhodoval o vazbě osoby, na niž byla poté podána obžaloba nebo s níž byla sjednána dohoda o vině a trestu). Nicméně je třeba zmínit, že i současná komentářová literatura použití analogie §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. zcela nevylučuje, například v případech vydání evropského zatýkacího rozkazu, v případech, kdy soudce v přípravném řízení rozhodoval o vazbě a poté byl podán pouze návrh na ochranné opatření, analogie by patrně byla namístě i v případech rozhodnutí o omezení obviněného ve výkonu trestu odnětí svobody (§74a tr. ř.) apod. (viz komentář k trestnímu řádu publikovaný v ASPI, Draštík, A. a kol., stav k 1. 5. 2017).
15. V případech ingerence soudce do přípravného řízení, které jsou zjevně odlišné od situací taxativně uvedených v §30 odst. 2 věta druhá tr. ř., jako jsou například nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu (§88 odst. 1, 2 tr. ř.), ale právě také účast soudce při úkonech podle §158a tr. ř., se praxe i odborná literatura přiklání k odmítnutí analogického použití §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. (byť by šlo o použití v zásadě přípustné analogie procesního předpisu a nikoli v neprospěch obviněného). Zároveň není sporu o tom, že teorie i praxe připouští v případech výslovně neuvedených v §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. vyloučení soudce, který činil úkony v přípravném řízení, podle §30 odst. 1 tr. ř. pro poměr k projednávané věci.
16. Je přitom poměrně obtížné vyložit, proč zákonodárce do výčtu úkonů uvedených v §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. zařadil právě úkony tam uvedené. Zpravidla se uvádí, že zákonodárce mínil z vykonávání úkonů trestního řízení po podání obžaloby vyloučit bez dalšího ty soudce, kteří vykonali v přípravném řízení takové úkony, při nichž byli nuceni předběžně zaujmout konkrétní stanovisko k otázce viny obviněného. To však nemusí vždy platit například v případech – v uvedeném výčtu uvedeného – nařízení domovní prohlídky (v obydlích osob nikoli obviněných či podezřelých), naproti tomu jasnější stanovisko k otázce viny je častěji nutné zaujmout například při nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu (§88 tr. ř.) nebo při uložení zákazu vycestování do zahraničí (§77a tr. ř.), což jsou úkony v uvedeném výčtu naopak neuvedené.
17. Všeobecně uznávaný komentář k trestnímu řádu k tomu uvádí, že s přihlédnutím k charakteru zejména souhlasu k otevření zásilek, nařízení pozorování obviněného ve zdravotnickém ústavu a rozhodování o povolení k sledování, kterým má být zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, a o povolení k použití agenta, včetně prodloužení doby povolení, ve srovnání s úkony, pro které je soudce činný v přípravném řízení vyloučen z vykonávání úkonů po podání obžaloby nebo podání návrhu na schválení dohody o vině a trestu, je třeba uvážit, zda znění trestního řádu není v tomto směru v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a s čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Podle stávající soudní praxe tomu tak není, vždy je však třeba uvážit, zda u soudce vzhledem k těmto úkonům nevznikly důvodné pochybnosti, že nemůže nestranně rozhodovat, a to ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř. (Šámal, P. a kol. Trestní řád I. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 378.)
18. Judikatura Nejvyššího soudu se touto otázkou nejčastěji zabývala v případech nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a vcelku konstantně setrvala na stanovisku, že výčet uvedených způsobů, jimiž soudce zasahuje do přípravného řízení, je taxativní, což znamená, že jiné způsoby jeho ingerence do přípravného řízení samy o sobě nejsou důvodem jeho vyloučení podle §30 odst. 2 tr. ř. Z toho vyplývá, že pokud soudce v přípravném řízení nařídil odposlech a záznam telekomunikačního provozu, není to důvodem jeho vyloučení podle §30 odst. 2 tr. ř. Současně však judikatura opakovaně připomíná, že je třeba zvažovat, zda v souvislosti s tím, že soudce vystupoval v přípravném řízení jiným způsobem, než který je uveden v §30 odst. 2 tr. ř., nemohl být po podání obžaloby jeho poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se přímo týkají jeho úkony, ovlivněn tak, že u něho lze mít pochybnosti, že nemůže nestranně rozhodovat, a to ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř. O takový případ by mohlo jít zejména tehdy, jestliže by si v přípravném řízení soudce činil byť jen předběžný úsudek o tom, zda byl spáchán nějaký trestný čin a zda jeho pachatelem je obviněný (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 11. 2006, sp. zn. 7 Tdo 1182/2006, dále usnesení ze dne 26. 7. 2012, sp. zn. 8 Tdo 598/2012), respektive jestliže soudce v přípravném řízení řešil otázku viny obviněného v takové míře, že to může vzbuzovat pochybnosti o nestrannosti jeho rozhodování po podání obžaloby (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 6. 2005, sp. zn. 7 Tdo 630/2005).
19. Mezi úkony neuvedenými ve výčtu §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. jsou ovšem takové, u nichž problém vyloučení v zásadě nevzniká – například ustanovení obhájce (§39 odst. 1 tr. ř.), zproštění obhájce povinnosti obhajování (§40 tr. ř.), některé úkony týkající se poškozených (např. rozhodnutí podle §44 odst. 2 tr. ř.) atd. Na druhé straně jsou zde úkony, při nichž se soudce v přípravném řízení angažuje v důkazním řízení tak specifickým a zásadním způsobem, že je třeba otázku vyloučení soudce pro poměr k projednávané věci pečlivě posuzovat. Takovým úkonem je bezesporu i účast soudce při neodkladném nebo neopakovatelném výslechu svědka či rekognici podle §158a tr. ř., při nichž zákon soudci ukládá odpovědnost za zákonnost provedení úkonu a povinnost k tomuto cíli do úkonu aktivně zasahovat.
20. Stěžejní je tedy v jednotlivých případech posoudit, zda účast soudce při konkrétním úkonu či úkonech v přípravném řízení podle §158a tr. ř. způsobila, že tento soudce je v dané věci vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení po podání obžaloby pro poměr k projednávané věci. Je třeba zde vycházet ze smyslu ustanovení §30 tr. ř., jímž je v trestním řízení provedení ústavní zásady vyjádřené v čl. 81 Ústavy, že soudní moc vykonávají nezávislé soudy, a která je garantována mimo jiné nestranností soudního rozhodování. Nestrannost vyjadřuje postavení subjektu, kterému je svěřeno rozhodování, a to bez zájmu na výsledku, a je jí zajišťován i zájem na spravedlivém rozhodování. Pro její dodržení nestačí, že se soudce subjektivně necítí být podjatý ve vztahu k účastníkům nebo věci, ale objektivně nahlíženo, musí být vyloučeny oprávněné pochybnosti o jeho nestrannosti (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 1. 2005, sp. zn. III. ÚS 441/2004).
21. Citovaný komentář k trestnímu řádu z roku 2013 uvádí, že řešení zvolené nakonec zákonodárcem ve vztahu k otázce vyloučení soudce vykonavšího úkony podle §158a tr. ř. logicky navazuje na skutečnost, že soudce se v průběhu prověřování na počátku trestního řízení může zúčastnit podle §158a tr. ř. úkonu, který nebude mít pro další průběh trestního řízení i konečné hodnocení důkazů v hlavním líčení žádný či podstatný význam (např. účast soudce u výslechu svědka, který o trestné činnosti nic podstatného neví, nebo u rekognice, v rámci níž poškozený nikoho nepoznal), a bylo by proto nelogické, aby i taková účast, která ho nemohla žádným způsobem ovlivnit, ho vylučovala z dalšího projednávání trestní věci. Naproti tomu nic nebrání jeho vyloučení podle §30 odst. 1 tr. ř., jestliže v důsledku jeho účasti u úkonu podle §158a tr. ř. lze mít u něho pochybnosti o jeho nepodjatosti pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká (Šámal, P. a kol. Trestní řád I. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 379).
22. Nejvyšší soud – vycházeje z platné právní úpravy – s tímto názorem souhlasí a uzavírá, že účast soudce u úkonu podle §158a tr. ř., z něhož vzešel důkaz, u kterého lze předpokládat rozhodující či podstatný význam pro řízení před soudem, zejména pro utváření stěžejních skutkových zjištění, pravidelně znamená vyloučení soudce z vykonávání úkonů trestního řízení po podání obžaloby pro poměr k projednávané věci. Spíše výjimečné budou případy vyloučení soudce pro poměr k osobám, například k poškozenému svědkovi, který by mohl být dovozován z průběhu předmětného úkonu.
23. Při posuzování, zda účast soudce u úkonu podle §158a tr. ř. povede k jeho vyloučení pro stadium soudního řízení, přichází v úvahu také kritérium míry zásahů soudce do předmětného úkonu přípravného řízení. Souvisí to s tím, že soudce, který by měl vykonávat úkony po podání obžaloby, vystupuje v řízení nejen jako ten, kdo může být ovlivněn průběhem výslechu svědka či rekognice v tom směru, co, jakým způsobem a na jaké otázky bylo svědkem řečeno, ale i jako ten, kde odpovídal za zákonný průběh úkonu, tedy například za to, že svědkovi nebyly kladeny sugestivní nebo kapciózní otázky. Soudci může být v tomto směru například vytýkáno, že nezasáhl v situaci, kdy svědkovi byly v přípravném řízení pokládány návodné (sugestivní) otázky (což namítala obhajoba i v nyní posuzovaném případě ve vztahu k výpovědi nezletilé poškozené). Pokud ve věci rozhoduje či spolurozhoduje (a vyhotovuje rozsudek) soudce, který se takto zúčastnil výslechu podstatného svědka v přípravném řízení, může se rozsudek stát jakousi vlastní obhajobou soudce, že plnil své poslání podle §158a tr. ř. řádně. Tak například v odst. 11 odůvodnění rozsudku uvádí nalézací soud v nyní projednávané věci, že „neshledal nezákonnost z důvodu pokládání návodných otázek ze strany vyslýchající“ a poté vysvětluje specifika výslechu nezletilých v podobných věcech a požadavky na způsob pokládání otázek v takových případech, s tím, že výslech poškozené byl vyhodnocen jako provedený v souladu s trestním řádem. Přitom je ale obtížné jasně rozlišit, nakolik tu jde o vyjádření postoje soudce, který se výslechu zúčastnil, a soudce, který toto stanovisko uvádí v rozsudku jako výsledek svého zhodnocení řádnosti provedení výslechu, zvláště jde-li o tu samou osobu hodnotícího soudce. Aniž by Nejvyšší soud jakkoli zpochybňoval zachování profesionálního přístupu soudců v podobných případech (a samozřejmě i v tomto nyní projednávaném), je zřejmé, že taková situace může vzbuzovat přinejmenším navenek důvodnou pochybnost o tom, zda soudce hodnotící v soudním stadiu řádnost provedení úkonu přípravného řízení nebude již příliš ovlivněn názorem, který si na věc utvořil (a který aplikoval) v rámci svého angažmá u úkonu přípravného řízení. Lze sice teoreticky připustit jakousi obdobu autoremedury, při níž by soudce v řízení před soudem dospěl k závěru o svém pochybení v přípravném řízení a celý úkon by zpochybnil, avšak je jasné, že taková situace by byla zcela výjimečná.
24. Z uvedeného mimo jiné vyplývá, že by bylo zavádějící tvrdit, že soudce po podání obžaloby není vyloučen, pokud do úkonu, jemuž byl podle §158a tr. ř. přítomen, nijak nezasahoval. Obecně otázka zásahů či míry zásahů není rozhodující. Pro závěr, zda si soudce svou účastí při úkonu podle §158a tr. ř. vytvořil či mohl vytvořit názor na věc, tj. zejména na to, zda obviněný je vinen, případně v jakém rozsahu, je určující význam konkrétní výpovědi svědka nebo rekognice. V případech svědeckých výpovědí a rekognic rozhodujících nebo podstatných (důkaz značné váhy) je třeba předpokládat ovlivnění názoru soudce v takové míře, že je namístě, aby byl tento soudce vyloučen z vykonávání úkonů po podání obžaloby.
25. V posuzovaném případě je důležité, že se jednalo o výslech nezletilé poškozené ke zločinu, z jehož spáchání měl být podezřelý usvědčen především právě její výpovědí, která měla pro rozhodnutí ve věci zcela zásadní význam. Jestliže se soudce JUDr. Václav Kvapil zúčastnil výslechu nezletilé provedeného podle §158a tr. ř. (i pokud zde pomineme, že se v tomto případě nejednalo o úkon neodkladný), mělo být ve stadiu po podání obžaloby rozhodnuto o jeho vyloučení podle §30 odst. 1 tr. ř. pro poměr k projednávané věci (pokud mu ovšem věc podle rozvrhu práce vůbec měla být přidělena k vyřízení).
26. Soud prvního stupně se s touto otázkou nevypořádal vůbec. Odvolací soud jen obecně poukázal na to, že účast soudce při výslechu svědka nebo rekognici podle §158a tr. ř. soudce automaticky podle §30 odst. 2 tr. ř. nevylučuje z úkonů trestního řízení po podání obžaloby. Poukázal na zmíněné usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 6. 2005, sp. zn. 7 Tdo 630/2005, v němž se řešila otázka vyloučení soudce, který v přípravném řízení nařídil odposlech a záznam telekomunikačního provozu a v němž Nejvyšší soud uvedl, že výčet úkonů uvedený v §30 odst. 2 věta druhá tr. ř. je taxativní, avšak přichází v úvahu vyloučení soudce podle §30 odst. 1 tr. ř. pro poměr k projednávané věci tehdy, a to v závislosti na míře, v jaké soudce v přípravném řízení řešil otázku viny obviněného. Z toho odvolací soud dovodil, že předseda senátu JUDr. Václav Kvapil v tomto konkrétním případě není vyloučen z projednávání věci před soudem. Nijak blíže však tento svůj závěr neodůvodnil a přešel pak ke zdůvodnění toho, proč svědecký výslech nezletilé poškozené v přípravném řízení považuje za úkon neodkladný a neopakovatelný, což je ovšem otázka jiná.
27. Jelikož soudce Obvodního soudu pro Prahu 9, který se zúčastnil uvedeného úkonu podle §158a tr. ř., byl předsedou senátu, který ve věci rozhodl rozsudkem, je namístě závěr, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, jak to má na mysli zákon v ustanovení §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. Z hlediska tohoto ustanovení a v důsledku toho i z hlediska ustanovení §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. (ve znění účinném do 31. 12. 2021) je dovolání obviněného důvodné.
IV.
28. Další námitky obviněného, které se týkají použitelnosti výpovědi poškozené z přípravného řízení jako podkladu skutkových zjištění pojatých do výroku o vině, obsahově nespadají pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. Blížily by se dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (pokud jím je nesprávné právní posouzení skutku) v tom smyslu, že skutek může vůbec být předmětem právního posouzení při splnění základního předpokladu, že byl zjištěn způsobem respektujícím ústavně zaručená základní práva a svobody, zejména právo na spravedlivý proces. Jestliže obviněný namítl porušení tohoto práva, nemohl to Nejvyšší soud pominout s odkazem na obsahový nesoulad uplatněných námitek s deklarovaným dovolacím důvodem, neboť by šlo o čirý formalismus. Nejvyšší soud se musel věcí zabývat z důvodů, které vyplývají z ustanovení čl. 4, čl. 90 Ústavy. Podle čl. 4 Ústavy základní práva a svobody jsou pod ochranou soudní moci. Podle čl. 90 Ústavy soudy jsou povolány především k tomu, aby zákonem stanoveným způsobem poskytovaly ochranu právům. Tento příkaz je o to naléhavější, jde-li o ochranu základních ústavně garantovaných práv.
29. Z odůvodnění rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 9 a napadeného usnesení Městského soudu v Praze je zřejmé, že soudy považovaly za rozhodující usvědčující důkaz výpověď poškozené AAAAA, která byla jako svědkyně vyslechnuta dne 12. 8. 2020. Stalo se tak před zahájením trestního stíhání podle §160 odst. 1 tr. ř., ke kterému došlo usnesením policejního orgánu ze dne 13. 11. 2020. Výslech poškozené jako svědkyně byl označen za neodkladný a neopakovatelný úkon. Po zahájení trestního stíhání poškozená již nebyla znovu vyslechnuta v přípravném řízení (tj. při vyšetřování) ani v hlavním líčení. Místo toho Obvodní soud pro Prahu 9 v hlavním líčení dne 23. 6. 2021 usnesením rozhodl, že podle §102 odst. 2 tr. ř. bude namísto výslechu poškozené přehrán obrazový a zvukový záznam o výslechu poškozené ze dne 12. 8. 2020.
30. Podle §160 odst. 4 tr. ř. neodkladným úkonem je takový úkon, který vzhledem k nebezpečí jeho zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnese z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Podle téhož ustanovení neopakovatelným úkonem je takový úkon, který nebude možno před soudem provést.
31. Trestní řízení bylo zahájeno dne 15. 6. 2020, kdy policejní orgán pořídil záznam o zahájení úkonů trestního řízení. V záznamu je uvedeno, že na podkladě zjištěných skutečností je dostatečně odůvodněn závěr, že mohl být spáchán zločin pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku. Dne 15. 6. 2020 byl policejním orgánem pořízen také „protokol o trestním oznámení“, který byl sepsán s M. K. E. (matkou poškozené) jako oznamovatelkou, přičemž je zjevné, že právě trestní oznámení zachycené v protokolu se stalo podkladem záznamu policejního orgánu o zahájení úkonů trestního řízení. Dne 29. 6. 2020 byl policejním orgánem pořízen „úřední záznam o vytěžení nezl. poškozené AAAAA“. Přitom z obojího vyplývalo nejen podezření, jaký konkrétní trestný čin byl spáchán, ale i to, že za jeho pachatele byl označen J. K. Z toho, co policejnímu orgánu sdělila matka poškozené podle protokolu o trestním oznámení a poté i sama poškozená podle úředního záznamu o jejím vytěžení, vyplývá, že policejní orgán již dne 29. 6. 2020 disponoval dostatečným podkladem pro závěr, že zjištěné a odůvodněné skutečnosti nasvědčují tomu, že byl spáchán trestný čin, včetně toho, která osoba ho spáchala. Nic tedy nebránilo tomu, aby podle §160 odst. 1 tr. ř. bylo ihned zahájeno trestní stíhání J. K. jako obviněného. Se zahájením trestního stíhání nebylo třeba vyčkávat do 13. 11. 2020, zejména ne z toho důvodu, aby nejprve byl proveden výslech poškozené v postavení svědkyně postupem podle §158a tr. ř. a §102 odst. 1 tr. ř. Tento úkon měl být naopak správně proveden po zahájení trestního stíhání.
32. Obecně neodkladnost či neopakovatelnost úkonu ve smyslu ustanovení §160 odst. 4 tr. ř. nemůže záležet výlučně v tom, že jím má být objasněn skutek, který se má stát předmětem zahájení trestního stíhání. Ani skutečnost, že je nutno v přípravném řízení provést úkon, který nebude možno znovu provést před soudem, tedy úkon neopakovatelný ve smyslu ustanovení §160 odst. 4 tr. ř. (např. v některých případech výslech osoby mladší než patnáct let o okolnostech, jejichž oživování v paměti by vzhledem k věku mohlo nepříznivě ovlivňovat její duševní a mravní vývoj podle §102 tr. ř.), neznamená, že je tento důkaz možné provést před sdělením obvinění, jestliže je osoba, která má být obviněna, známa, a sdělit jí obvinění je možné (viz rozhodnutí č. 28/1995 Sb. rozh. tr.).
33. Z popsaných časových a věcných souvislostí je v daném případě zřejmé, že výslech poškozené jako svědkyně byl proveden v době, kdy již mohlo být zahájeno trestní stíhání, takže nebyl neodkladným úkonem. Nešlo ani o úkon neopakovatelný, protože z ničeho nevyplývalo, že ho nebude možno provést před soudem. Tím je míněna faktická proveditelnost výslechu před soudem, nikoli to, že postup podle §102 odst. 2 tr. ř. umožňuje místo osobního výslechu číst protokol nebo přehrát obrazový a zvukový záznam pořízený o dřívějším výslechu.
34. Postup policejního orgánu v přípravném řízení a v návaznosti na to postup Obvodního soudu pro Prahu 9 v hlavním líčení znamenal závažné vybočení z mezí spravedlivého procesu, mezi jehož základní znaky patří kontradiktornost řízení. Ta se v oblasti dokazování realizuje součinností procesních stran při provádění důkazů a představuje významný způsob kontroly věrohodnosti prováděných důkazů. Pokud má být jako usvědčující důkaz použita výpověď svědka, je třeba obviněnému poskytnout možnost klást takovému svědku otázky, resp. je třeba tuto možnost poskytnout obhájci. Výslovně to vyplývá z ustanovení čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.), v němž je jako jedno z minimálních práv obviněného, které je dílčí částí širšího práva na spravedlivý proces, zakotveno mimo jiné právo „vyslýchat nebo dát vyslýchat svědky proti sobě“. Právo „vyslýchat“ svědka, který vypovídá proti obviněnému, znamená, že obviněný sám má právo klást usvědčujícímu svědku otázky. Právo „dát vyslýchat“ svědka, který vypovídá proti obviněnému, znamená, že obviněný má právo na to, aby takovému svědku kladl otázky obhájce. Právo obviněného vyslýchat nebo dát vyslýchat svědka proti sobě, jak je zakotveno v citovaném ustanovení Úmluvy, je dodrženo za předpokladu, že v průběhu řízení je obviněnému nebo obhájci alespoň jednou umožněno klást otázky usvědčujícímu svědkovi. Uvedené právo je naopak porušeno, pokud to obviněnému nebo obhájci není umožněno a zároveň je tím dotčen celkový charakter řízení jako spravedlivého procesu, což je typicky v případě, že výpověď svědka je jediným nebo rozhodujícím usvědčujícím důkazem. V posuzované kauze šlo právě o tuto situaci, protože obviněný ani obhájce neměli v řízení žádnou možnost klást otázky poškozené, když byla vyslýchána jako svědkyně. V přípravném řízení to byl důsledek postupu policejního orgánu, který uvažované právo obviněného eliminoval tím, že výslech provedl vadně jako neodkladný a neopakovatelný úkon. V hlavním líčení pak šlo o důsledek postupu soudu podle §102 odst. 2 tr. ř., který místo osobního výslechu poškozené jako svědkyně přehrál obrazový a zvukový záznam pořízený o jejím výslechu provedeném policejním orgánem.
35. Pro úplnost pokládá Nejvyšší soud za nutné dodat, že pokud bylo postupem policejního orgánu eliminováno právo obviněného nebo obhájce klást otázky vyslýchané svědkyni, jejíž výpověď měla povahu jediného a tím i rozhodujícího usvědčujícího důkazu, pak tento nedostatek nemohl být kompenzován účastí jiných osob při výslechu, tj. účastí soudce, pracovnice orgánu sociálně-právní ochrany dětí, příp. některého z rodičů vyslýchané osoby. Účelem přítomnosti těchto osob při výslechu totiž není garantovat kontradiktornost jeho provedení.
36. Na tom, že rozsudek vzešel z řízení, v němž bylo porušeno právo obviněného na spravedlivý proces, nic nemění okolnost, že Obvodní soud pro Prahu 9 postupoval způsobem, který mu jinak umožňovalo ustanovení §102 odst. 2 tr. ř.
37. Podle čl. 10 Ústavy vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu, přičemž stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva. Jednou z mezinárodních smluv, na které se vztahuje ustanovení čl. 10 Ústavy, je Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod. Podle §2 odst. 4 tr. ř. k základním zásadám trestního řízení patří to, že orgány činné v trestním řízení projednávají trestní věci s plným šetřením práv a svobod zaručených Listinou základních práv a svobod a mezinárodními smlouvami o lidských právech a základních svobodách, jimiž je Česká republika vázána. Tím se orgány činné v trestním řízení v posuzované věci neřídily, neboť nedbaly na to, že postup, který umožňuje trestní řád, musí být vždy uplatňován způsobem slučitelným s Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod.
38. Je-li jako svědek vyslýchána osoba mladší než osmnáct let o okolnostech, jejichž oživování v paměti by vzhledem k věku mohlo nepříznivě ovlivnit její duševní a mravní vývoj, platí pro takový výslech speciální ustanovení §102 tr. ř. Zvláštností takto konaného výslechu je podle §102 odst. 1 tr. ř. mimo jiné přítomnost dalších osob, mezi nimiž není uveden obviněný ani obhájce, což znamená, že z hlediska tohoto ustanovení není nutné, aby výslechu byl přítomen obviněný nebo obhájce. Další zvláštností je podle §102 odst. 2 tr. ř. mimo jiné to, že v dalším řízení má být osoba mladší než osmnáct let vyslechnuta znovu jen v nutných případech a že v řízení před soudem je možno na podkladě rozhodnutí soudu provést důkaz přečtením protokolu nebo přehráním obrazového a zvukového záznamu pořízeného o výslechu provedeném prostřednictvím videokonferenčního zařízení i bez podmínek uvedených v §211 odst. 1, 2 tr. ř. Z hlediska ustanovení §102 odst. 2 tr. ř. podmínkou provedení důkazu přečtením protokolu nebo přehráním obrazového a zvukového záznamu o dřívějším výslechu není přítomnost obviněného nebo obhájce při dřívějším výslechu. Nicméně je-li výpověď svědka jediným nebo rozhodujícím usvědčujícím důkazem, takže výrok o vině nelze vybudovat na jiných důkazech, pak je nutné i v rámci postupu podle §102 tr. ř. zachovat kontradiktornost jako definiční znak spravedlivého procesu, což znamená, že obviněnému nebo obhájci je třeba umožnit přítomnost při výslechu a kladení otázek vyslýchané osobě, byť prostřednictvím orgánu činného v trestním řízení (§102 odst. 3 tr. ř.). Pokud má policejní orgán v přípravném řízení provést výslech osoby mladší než osmnáct let způsobem, který umožní, aby v hlavním líčení byl místo výslechu takové osoby proveden důkaz přečtením protokolu nebo přehráním obrazového a zvukového záznamu o výslechu, a pokud lze očekávat, že půjde o jediný nebo rozhodující usvědčující důkaz, pak musí obviněnému nebo obhájci umožnit přítomnost při výslechu a kladení otázek vyslýchané osobě, třebaže to ustanovení §102 tr. ř. výslovně nevyžaduje. Jedině tak policejní orgán splní podmínku kontradiktorního provedení důkazu a zároveň podmínku použitelnosti důkazu v řízení před soudem. Jestliže policejní orgán provede výslech, aniž obviněnému nebo obhájci umožní přítomnost při výslechu a kladení otázek vyslýchané osobě, nelze tento deficit kontradiktornosti napravit jinak než výslechem svědka před soudem. Odsuzující výrok o vině, který je založen výlučně nebo v rozhodující míře na důkazu, který nebyl proveden kontradiktorně, znamená porušení ustanovení čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a tím i porušení práva obviněného na spravedlivý proces podle čl. 6 odst. 1 Úmluvy, resp. podle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Tak tomu bylo v posuzované věci, zjevně též v důsledku toho, že předseda senátu Obvodního soudu pro Prahu 9 jako vyloučený soudce neměl v návaznosti na svou účast při výslechu poškozené, provedeném před zahájením trestního stíhání, potřebný odstup zajišťující objektivitu při hodnocení zákonnosti tohoto důkazu.
V.
39. Z výše uvedených důvodů Nejvyšší soud z podnětu dovolání obviněného zrušil jak napadené usnesení Městského soudu v Praze, tak rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 jako součást řízení předcházejícího napadenému usnesení, zrušil také všechna další obsahově navazující rozhodnutí, která tím ztratila podklad, a přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 9, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
40. Obvodní soud pro Prahu 9 odstraní vady vytknuté tímto usnesením Nejvyššího soudu, což znamená, že v hlavním líčení projedná věc v takovém složení senátu, jehož předsedou nebude vyloučený soudce, a nepoužitelnost obrazového a zvukového záznamu o výslechu poškozené jako svědkyně vyslechnuté před zahájením trestního stíhání napraví jejím osobním výslechem při dodržení zásad kontradiktornosti řízení.
41. Nejvyšší soud zároveň nařídil, aby Obvodní soudu pro Prahu 9 projednal a rozhodl věc v jiném složení senátu. V tomto směru jde zejména o to, aby se na projednání a rozhodnutí věci nadále nepodílel vyloučený soudce, který byl předsedou senátu, jehož rozsudek byl zrušen. K tomu, aby Nejvyšší soud vyhověl návrhu obviněného přikázat věc jinému soudu než Obvodnímu soudu pro Prahu 9, nebylo důvodu.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 26. 1. 2022
JUDr. Josef Mazák
předseda senátu