ECLI:CZ:NSS:2009:7.AFS.87.2007:71
sp. zn. 7 Afs 87/2007 -71
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobců: a) PATRIOT,
spol. s r. o., se sídlem Hybešova 437/46, Brno, b) BUSE, s. r. o., se sídlem Masarykova 9,
Blansko, oba zastoupeni JUDr. Tomášem Fuchsem, advokátem se sídlem Panská 2/4, Brno ,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Kpt. Jaroše 7, Brno,
za účasti osob zúčastněných na řízení: 1) Statutární město Olomouc, se sídlem Horní
náměstí 583, Olomouc, 2) ELTODO dopravní systémy, s. r. o., se sídlem
Novodvorská 1010/14, Praha 4, v řízení o kasační stížnosti žalobců proti rozsudku Krajského
soudu v Brně ze dne 3. 7. 2007, č. j. 62 Ca 30/2006 – 47,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
III. Osoby zúčastněné na řízení n e m a j í právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně zamítl rozsudkem ze dne 3. 7. 2007, č. j. 62 Ca 30/2006 – 47,
žalobu, kterou se žalobci (dále jen „stěžovatelé“) domáhali zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 16. 6. 2006, č. j. 2R 058/06- Hr,
kterým byl zamítnut rozklad stěžovatelů a potvrzeno rozhodnutí Úřadu ze dne 21. 4. 2006,
č. j. S70/2006/DO-7439/2006/520-KV, jímž bylo rozhodnuto, že Statutární město Olomouc
(dále jen „zadavatel“) nesplnilo při zadávání veřejné zakázky „Systém preference MHD
a informační systém MHD“ povinnost stanovenou v ust. §30 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb .,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) v návaznosti na ust. §30
odst. 2 písm. c) citovaného zákona, protože nevymezilo doklady k prokázání kvalifikace
v souladu s předmětem veřejné zakázky, přičemž tento úkon neovlivnil stanovení pořadí
úspěšnosti nabídek. Krajský soud v odůvodnění rozsudku uvedl, že není důvodné tvrzení
stěžovatelů, že Úřadem deklarované pochybení zadavatele mohlo podstatně ovlivnit stanovení
pořadí úspěšnosti nabídek. Přesto, že společnost ELTODO dopravní systémy, s. r. o. (dále jen
„vítězný uchazeč“) nepředložila oprávnění k podnikání týkající se výkonu zeměměřických
činností, které však zadavatel nevyžadoval, při stanovování nabídkové ceny potřebu provedení
zeměměřických prací zohlednila. Nabídka vítězného uchazeče tedy byla v souladu s předem
vymezenými podmínkami zadávacího řízení podávanými z oznámení zadání veřejné zakázky a ze
zadávací dokumentace. Jednotlivé nabídky tak byly při jejich hodnocení vzájemně srovnatelné.
Všechny předpokládaly provedení zeměměřických prací, nabídkové ceny zahrnovaly provedení
těchto prací a také termín plnění byl navrhován se zohledněním prov edení těchto prací.
Zahrnovala–li tedy nabídková cena vítězného uchazeče i cenu za provedení zeměm ěřických prací,
a byla přitom nabídkovou cenou nejnižší, a byla–li jeho nabídka hodnocena nejlépe i ve druhém
z obou dílčích kritérií, tj. pokud jde o termín plnění, v němž bylo zohledněno i provedení
zeměměřických prací, pak pochybení zadavatele při vymezení dokladů, jež bylo třeba k nabídce
přiložit, nemělo, a ani nemohlo mít, vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Způsob
realizace plnění, jež bylo předmětem veřejné zakázky, tj. zda mělo být uskutečněno uchaz ečem či
subdodavatelem, není za situace, kdy zákon o veřejných zakázkách nevylučoval zajištění těchto
prací subdodavatelsky, pro posouzení vlivu na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek rozhodující.
Krajský soud v této souvislosti považoval za podstatnou i skutečnost, že Úřad se v rozhodnutí o
rozkladu, na rozdíl od rozhodnutí prvostupňového, výslovně zabýval nejen otázkou faktického
ovlivnění pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek, ale také otá zkou ovlivnění potenciálního. Úřad
tím jednak vyčerpal předmět rozkladu, a navíc je z napadeného rozhodnutí možno jednoznačně
seznat i důvody, pro které zadavatelovo pochybení nemohlo mít na stanovení pořadí úspěšnosti
nabídek ani potenciální vliv. Těmi jsou vzájemná srovnatelnost jednotlivých nabídek, zahrnutí
zeměměřických prací do nabídkové ceny vítězného uchazeče a následné nejlepší hodnocení jeho
nabídky ze strany zadavatele. Krajský soud se proto ztotožnil se závěrem Úřadu, že porušení
zákona o veřejných zakázkách neovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, a ani ovlivnit
nemohlo. Pokud zadavatel v případě všech uchazečů požadoval doložení oprávnění k podnikání
jednotně, byť v nesprávně omezeném rozsahu, a poté i splnění tohoto požadavku posuzoval
ve vztahu ke všem uchazečům jednotně, pak nelze dovodit, že by jednal se stěžovateli
procedurálně či obsahově jiným způsobem než s jinými uchazeči. Nelze tedy dovozovat, že by
zadavatel byl vůči některému z uchazečů „tolerantnějším“ než vůči jiným, popř. že by některému
z uchazečů bylo objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku
za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči. Krajský soud proto shledal jako
nedůvodné i namítané porušení zásady nediskriminace.
Proti tomuto rozsudku podali stěžovatelé v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodu
uvedeného v ust. §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., ve které namítali, že zákon o veřejných zakázkách
v ust. §101 Úřadu ukládá zrušit rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, bylo–li
ovlivněno, či mohlo–li být ovlivněno, jeho jiným protiprávním úkonem, a proto se nejedná
o případ správního uvážení. Nezbývá tedy, než posoudit skutkový děj vedoucí k výběru
nejvhodnější nabídky, jak skutečně proběhl, a situaci, kdy zadavatel zákon neporušil. Pokud by
zadavatel v zadávací dokumentaci správně stanovil výčet oprávnění k podnikání, byl by výsledek
stanovení pořadí úspěšnosti nabídek nutně odlišný. Vítězný uchazeč totiž živnost označenou jako
„výkon zeměměřičských činností“, pro provedení předmětné veřejné zakázky nezbytnou, neměl.
Proto by za situace zákonem o veřejných zakázkách předpokládaného chování zadavatele
nemohla být nabídka takového uchazeče vybrána jako nejvhodnější. Zadavateli by naopak
nezbylo, než nabídku podle ust. §59 zákona o veřejných zakázkách vyřadit a uchazeče vyloučit
z další účasti v zadávacím řízení. Podle stěžovatelů nemůže obstát ani úvaha, že vítězný uchazeč,
pokud by byl včas informován o nutnosti předložit oprávnění k výkonu zeměměřičských
činností, by jistě založil sdružení se subjektem tímto oprávněním disponujícím. Vítězem by pak
bylo sdružení dvou subjektů a nikoliv vítězný uchazeč samostatn ě, což evidentně není totéž.
Na doplnění stěžovatelé uvedli, že zákon o veřejných zakázkách prokázání oprávnění k podnikání
prostřednictvím subdodavatele neumožňoval. Z výše uvedeného plyne, že Úřad nebyl povinen
uložit zadavateli zrušení veřejné zakázky pouze v případě, že výsledek právního i protiprávního
postupu zadavatele by byl zcela shodný. V daném případě však měl být vítězný uchazeč
ze zadávacího řízení vyloučen, což by vedlo k jinému pořadí nabídek. Proto stěžovatelé navrhli
zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.
Nejvyšší správní soud přezkoumal na základě kasační stížno sti napadený rozsudek
v souladu s ust. §109 odst. 2 a 3 s. ř. s. v rozsahu a z důvodů, které uplatnili stěžovatelé v kasační
stížnosti, a přitom sám neshledal vadu uvedenou v odst. 3 citovaného ustanovení, k níž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti.
Nejvyšší správní soud považuje za nezbytné na prvém místě poukázat na pochybení
krajského soudu, který označil jako žalovaného předsedu Úřadu a nikoliv Úřad, což je v rozporu
s ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního
soudu ze dne 25. 8. 2006, č. j. 4 As 57/2005 – 64, a ze dne 15. 1. 2004, č. j. 6 A 11/2002 – 26,
dostupné na www.nssoud.cz). Vždy je třeba rozlišovat, proti jakému rozhodnutí je žaloba
podávána a kdo je účastníkem řízení. V dané věci je nep ochybné, že žaloba byla podaná proti
rozhodnutí předsedy Úřadu, ale tato skutečnost nezakládá jeho pasivní legitimaci v řízení
o žalobě. Předseda Úřadu není samostatným správním orgánem, ale pouze funkční složkou
Úřadu, která mimo jiné přezkoumává v rozkladovém řízení rozhodnutí v případě, že Úřad vydal
jako ústřední orgán státní správy správní rozhodnutí v I. stupni. Správní orgán rozhodující
o rozkladu i správní orgán I. stupně představují stejný správní orgán vymezený zákonným
rámcem jeho věcné příslušnosti. Rozdílné je pouze to, komu z hlediska vnitřního organizačního
uspořádání správního orgánu zákon zakládá funkční příslušnost rozhodovat o rozkladu. Proto
je žalovaným ve smyslu §69 s. ř. s. Úřad, byť je žalobou napadáno rozhodnutí jeho předsedy
(srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 10. 2004,
č. j. 5 Afs 16/2003 – 56, č. 534/2005 Sb. NSS). Pokud tedy krajský soud v dané věci označil jako
žalovaného předsedu Úřadu, je jeho řízení zatíženo vadou, ale vzhledem k tomu, že krajský soud
de facto jednal jako s účastníkem řízení s Úřadem, byť prostřednictvím jeho předsedy, nejedná
se o vadu, která by mohla mí za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé (§109 odst. 3
s. ř. s.).
Podle obsahu správního spisu uveřejnil dne 16. 11. 2005 zadavatel oznámení otevřeného
řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Systém preference MHD a informační systém MHD“.
Ze zadávací dokumentace vyplývá, že součástí předmětu v eřejné zakázky bylo mimo jiné
i „Vypracování projektové dokumentace skutečného provedení díla včetně geodetického
zaměření“ (bod 2.4.5 zadávací dokumentace). V bodě 12.2 zadávací dokumentace požadoval
zadavatel po uchazečích předložení oprávnění k podnikání pro živnosti nezbytné k provedení
těchto činností: provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich
odstraňování, poskytování software, výroba, instalace a opravy elektronických zařízení, montáž,
opravy, revize a zkoušky vyhrazených elektrických zařízení. Základním kritériem pro zadání
veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky (bod 17.1 zadávací dokumentace), přičemž
dílčími kritérii pro posuzovaní nabídek byla nabídková cena (váha 60 %), termín dodávky (váha
20 %) a technické řešení (váha 20 %). Dne 7. 2. 2006 rozhodl zadavatel o přidělení veřejné
zakázky vítěznému uchazeči. Proti tomuto rozhodnutí podali stěžovatelé námitky podle ust. §88
zákona o veřejných zakázkách, kterým zadavatel nevyhověl. Dne 6. 3. 2006 podali stěžovatelé
Úřadu návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad v prvostupňovém
rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost vyplývající z ustanovení §30 odst. 3
v návaznosti na §30 odst. 2 písm. c) zákona o veřejných zakázkách, protože nevymezil doklady
k prokázání kvalifikace v souladu s předmětem veřejné zakázky. Pochybení zadavatele spatřoval
Úřad konkrétně v tom, že nepožadoval předložení oprávnění k podnikání pro výkon
zeměměřičské činnosti přesto, že součástí předmětu veřejné zakázky bylo i vypracování
projektové dokumentace skutečného provedení díla včetně geodetického zaměření. Zároveň
vyslovil, že toto pochybení zadavatele neovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Rozklad
stěžovatelů proti tomuto rozhodnutí předseda Úřadu zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
Podle ustanovení §101 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách shledá–li Úřad před
uzavřením smlouvy, že zadavatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil
povinnost nebo porušil zákaz stanovený tímto zákonem, uvede tuto skutečnost písemně
v rozhodnutí. Současně zadavateli uloží opatření k nápravě, zejména zrušení rozhodnutí
zadavatele o přidělení zakázky, jestliže takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit
stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
Podle ustanovení §30 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je předpokladem účasti
dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení splnění
kvalifikace. Splněním kvalifikace se podle odst. 2 citovaného ustanovení rozumí splnění
základních kvalifikačních kritérií [písm. a)], splnění dalších kvalifikačních kritérií, jimiž zadavatel
vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a tech nické způsobilosti dodavatele
a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky [písm. b)],
prokázání oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné
evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč nebo zájemce zapsán podle zvláštních
právních předpisů [písm. c)] a prokázání odborné způsobilosti nebo členství v určité profesní
organizaci, je-li pro plnění veřejné zakázky vyžadována podle zvláštních právních předpisů [písm.
d)]. Podle odst. 3 citovaného ustanovení zadavatel uvede požadavky na splnění kvalifikace podle
odst. 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání v oznámení zadávacího ř ízení. Zadavatel
není oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámec požadavků na splnění kvalifikace
stanovených úplným výčtem v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen omezit rozsah
požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související
s předmětem veřejné zakázky.
V dané věci je sporné, zda pochybení zadavatele, který v rozporu se zákonem
nepožadoval po uchazečích prokázání oprávnění k podnikání pro výkon zeměměřických činností,
podstatně ovlivnilo, nebo alespoň mohl ovlivnit, stanovení pořadí úspěšnosti nabídek ve smyslu
ustanovení §101 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
K námitce, že v případě zákonného postupu zadavatele, by byl výsledek zadávacího řízení
nutně odlišný, neboť vítězný uchazeč by mu sel být z další účasti vyloučen, Nejvyšší správní soud
uvádí, že pokud by zadavatel požadoval prokázání oprávnění k výkonu zeměměřických činností
a některý z uchazečů by tento požadavek nesplňoval, musel by skutečně být zadavatelem z další
účasti v zadávacím řízení vyloučen (v daném případě podle ust. §39 odst. 2 věta první zákona
o veřejných zakázkách). Avšak vzhledem k tomu, že v daném případě zadavatel uveden é
oprávnění nepožadoval, nemohl pro nepředložení tohoto oprávnění vítězného, ani jakéhokoli
jiného uchazeče, z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Takovým postupem by totiž zadavatel
dodatečně a neoprávněně uplatnil další požadavek na kvalifikaci u chazečů. Tato stížní námitka
je proto nedůvodná.
Pokud stěžovatelé v kasační stížnosti uvedli, že Úřad by nebyl povinen uložit zadavateli
opatření k nápravě pouze v případě, že by výsledek zadávacího řízení byl zcela shodný i pokud by
k porušení zákona o veřejných zakázkách nedošlo, vyjadřují tím pouze jinými slovy účel ust.
§101 odst. 1 zákona o veřejn ých zakázkách. Povinností Úřadu při aplikaci citovaného ustanovení
bylo zhodnotit, zda porušení zákona o veřejných zakázkách zadavatelem mohlo mít alespoň
potenciální vliv na konečný výsledek zadávacího řízení, a nikoliv presumovat, zda by ten který
uchazeč v případě jiných kvalifikačních požadavků byl schopen tyto splnit. Této své povinnosti
Úřad podle názoru Nejvyššího správního soudu dostál, neboť ve svých rozhodnutích možný
vliv pochybení zadavatele na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek hodnotil (srovnej např. bod 15
rozhodnutí předsedy Úřadu), a to včetně vlivu potenciálního.
Při tomto hodnocení pak Úřad nepochybil, přičemž za rozhodující argumenty pro tento
závěr považuje Nejvyšší správní soud to, že zeměměřická činnost tvořila pouze zcela marg inální
část z celkového objemu předmětné veřejné zakázky, a dále zejména to, že cenu za tuto činnost
vítězný uchazeč zahrnul do celkové nabídkové ceny. Nabídková cena vítězného uchazeče, jako
kritérium s nejvyšší vahou při hodnocení nabídek (60 %), proto nemohla být v důsledku
pochybení zadavatele při vymezení požadavků na kvalifikaci jakkoli zkreslena. Totéž platí i pro
termín plnění jako další kritérium hodnocení nabídek, neboť i při stanovení termínu plnění
vítězný uchazeč nutnost provedení zeměměřických činností zohlednil. Ke stejnému závěru, tj.
že v daném případě pochybení zadavatele nemělo, a ani nemohlo mít, vliv na stanovení pořadí
úspěšnosti nabídek, dospěl i krajský soud, a napadený rozsudek proto z tohoto důvodu není
nezákonný.
K poukazu stěžovatelů na to, že zákon o veřejných zakázkách neumožňoval prokázání
oprávnění k podnikání prostřednictvím subdodavatele, považuje Nejvyšší správní soud
za postačující uvést, že v daném případě zadavatel oprávnění k podnikání v oboru zeměměřická
činnost jako kvalifikační předpoklad nestanovil, a je proto irelevantní, jakým způsobem zákon
o veřejných zakázkách umožňoval jeho splnění.
Pokud podle stěžovatelů nemůže obstát úvaha, že pokud by byl vítězný uchazeč včas
informován o nutnosti předložit předmětné oprávnění k podnikání, jistě by založil sdružení
se subjektem tímto oprávněním disponujícím, není z tohoto tvrzení zřejmé, co konkrétně
je krajskému soudu vytýkáno, neboť takovou úvahu odůvodnění napadeného rozsudku
neobsahuje.
Z důvodů výše uvedených Nejvyšší správní soud neshledal nezákonnost napadeného
rozsudku ve smyslu ust. §103 odst. 1 s. ř. s., a proto kasační stížnost podle ustanovení §110
odst. 1 s. ř. s. zamítl. Ve věci rozhodl v souladu s §109 odst. 1 s. ř. s., podle něhož rozhoduje
Nejvyšší správní soud o kasační stížnosti zpravidla bez jednání, protože neshledal důvody pro
jeho nařízení.
Výrok o nákladech řízení se opírá o ustanovení §60 odst. 1 za použití §120 s. ř. s., podle
kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který m ěl ve věci plný úspěch právo
na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci
úspěch neměl. Nejvyšší správní soud žádnému z účastníků náhradu nákladů nepřiznal, protože
stěžovatelé v řízení úspěch neměli a Úřadu žádné náklady s tímto řízením nevznikly.
Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení, neboť jim soudem
nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s níž by jim náklady vznikly (§60 odst. 5 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 12. února 2009
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu