ECLI:CZ:NSS:2011:5.AFS.78.2010:186
sp. zn. 5 Afs 78/2010 - 186
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové,
soudkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudce JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce:
Opavská lesní a.s., se sídlem v Praze 4, Krajánkova 11/2390, 140 00, zastoupeného JUDr.
Martinem Nedelkou, advokátem se sídlem v Praze 1, nám. Republiky 1079/1a, 110 00, proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem v Brně, třída Kpt. Jaroše 7,
604 55, za účasti osoby zúčastněné: Lesy České republiky, s. p. , se sídlem v Hradci Králové,
Přemyslova 1106, 501 68, zast. advokátem Mgr. Bohuslavem Hubálkem se sídlem AK Jansta,
Kostka spol. s r.o., se sídlem Těšnov 1/1059, Praha 1, v řízení o kasační stížno sti žalovaného
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 5. 2010, č. j. 62 Ca 94/2008 - 130,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobci se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
Žalovaný (dále jen „stěžovatel“) kasační stížností napadá v záhlaví označený rozsudek
Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo zrušeno jeho rozhodnutí ze dne
26. 9. 2008, č. j. R102/2008/02-19643/2008/310-AS, a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení.
Zrušeným rozhodnutím stěžovatel zamítl žalobcův rozklad a potvrdil předchozí rozhodnutí
vydané v prvním stupni správního řízení ze dne 18. 4. 2008, č. j. S304/2007VZ-
07411/2008/510/MO, kterým bylo zastaveno správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele
v zadávacím řízení „Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 1. 1. 2008,
SÚJ č. 12402“. Řízení bylo zastaveno podle ustanovení §118 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) , neboť stěžovatel dospěl
k závěru, že zadavatel sice stanovil jistotu ve výši překračující 2 % předpokládan é hodnoty
veřejné zakázky, čímž nedodržel postup stanovený v ustanovení §67 odst. 1 ZVZ, avšak tento
postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
V kasační stížnosti stěžovatel nesouhlasí s posouzením soudu, že pochybil, když
neprovedl důkaz ve formě znaleckého posudku. Důkaz znaleckým posudkem neprováděl proto,
že považoval provedení důkazu znaleckým posudkem tak, jak byl navrhován, za nadbytečné
a neúčelné, protože veškeré potřebné informace zjistil z předložených podkladů. Po přezkoumání
předložených podkladů stěžovatel neshledal, že by obsahovaly nevěrohodné či nedostatečné
údaje. Na tomto stanovisku stěžovatel trvá a má zároveň za to, že dostatečně zdůvodňuje, proč
nepřistoupil k provedení dalších důkazů, které žalobce navrhoval. Stěžovatel opětovně
zdůrazňuje, že veškeré informace potřebné pro posouzení okolností souvisejících s případem
a vydáním rozhodnutí ve věci byly dostupné již z předložené zadávací dokumentace, vyjádření
účastníků řízení a z dalších podkladů a informací, přičemž pro vedení důkazů, které žalobce
navrhl, nebylo účelné, neboť nemohlo přispět ke zjištění nových skutečností relevantních pro
vydání rozhodnutí ve věci. Také s tvrzením, že stěžovatel neprovedení důkazů ve svém
rozhodnutí řádně neodůvodnil, stěžovatel nesouhlasí, když jeho závěry k návrhům navrhovatele
ve správním řízení jsou uvedeny v odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Stěžovatel dále nesouhlasí s tím, že soud zhodnotil žalobu jako důvodnou v části
napadající závěr žalovaného ohledně zákonnosti požadavku zadavatele na doložení přijetí
opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů. Stěžovatel trvá na tom, že nedošlo
k porušení ZVZ. Zadavatel tímto ani neznemožnil uchazečům prokázání splnění tohoto
kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatele, neboť není možné, aby uchazeč,
který nesplňuje kvalifikaci podle ustanovení §50 odst. 1 písm. b) až d) ZVZ v plném rozsahu
ve své nabídce automaticky mohl prokázat potřebnou kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele.
Pokud tedy příslušný kvalifikační předpoklad souvisí s celým předmě tem veřejné zakázky, jako
je tomu v posuzovaném případě, nebude postačovat, pokud pro jeho splnění uchazeč předloží
kvalifikaci svého subdodavatele, který se však ve skutečnosti bude podílet na plnění veřejné
zakázky ve vztahu k uchazeči marginálně. Správný je naopak ten postup, kdy uchazeč, není- li
schopen vlastními silami splnit část veřejné zakázky, z tohoto důvodu prokáže kvalifikaci na tuto
část veřejné zakázky pomocí svého subdodavatele, který bude odpovídající čá st veřejné zakázky
i fakticky plnit. Tento požadavek zadavatele žádným způsobem nediskriminoval určité uchazeče
oproti jiným uchazečům, ani se nejednalo o svévoli ze strany zadavatele při stanovení požadavků
na plnění veřejné zakázky, neboť požadované doklady byly pro řádné plnění veřejné zakázky
nezbytné.
Soud dále považoval žalobu za důvodnou v části napadající závěr stěžovatele ohledně
zákonnosti požadavku zadavatele na prokazování subdodavatelského vztahu předložením
podepsaných subdodavatelských smluv. Stěžovatel v kasační stížnosti opakuje svůj názor,
že pokud ostatní veřejní zadavatelé postupují obdobným způsobem, jako to v přezkoumávaném
případě učinil zadavatel (tj. požadavkem na předložení smlouvy, na kterou zadavatel nekladl
žádné zvláštní požadavky, a tudíž se mohlo jednat i o předběžnou smlouvu o budoucí spolupráci
nebo jen vyjádřený souhlas s uvedením jako subdodavatele v nabídce), rozhodně nelze vytýkat,
že by se jednalo o postup rozporu se ZVZ. Stěžovatel i nadál e setrvává na svém závěru,
že v daném případě byl tento požadavek oprávněný (už i z toho pohledu, že neklade žádné další
požadavky na tuto smlouvu, nýbrž postačuje de facto pouze stvr zení podpisem subdodavatele,
že o svém postavení je srozuměn a dává k němu uchazeči svůj souhlas). Vzá jemný vztah
dodavatele a subdodavatele se tedy jednoduchým úkonem subdodavatele dostává na kvalitativně
vyšší úroveň, dává oběma stranám tohoto vztahu potřebnou právní jistotu, vnáší
do dodavatelských vztahů rovněž přehled, který umožňuje dodavateli kontro lu plnění části
veřejné zakázky plněné subdodavatelem. Dikce ustanovení §44 odst. 6 ZVZ přímo neobsahuje
zákaz požadovat předložení smluv se subdodavateli. Pokud tedy v rámci úpravy smluvních
podmínek zadavatel dohodne s dodavatelem předložení takových smluv nebo poskytnutí
informací o jejich existenci, nejde v takovém případě o rozpor se zákonem a uvedenou aktivitu
smluvních stran je tedy spíše třeba vnímat pozitivně. Navíc je nutno uvést, že pokud uchazeč
závazně uvádí, že splní část předmětu veřejné zakázky prostřednictvím konkrétního
subdodavatele, pak s ním již musí být fakticky na poskytnutí a podmínkách subdodávky
dohodnut. Pokud tedy k takové dohodě mezi dodavatelem a subd odavatelem došlo, je zřejmé,
že administrativní náklady, které vzniknou dodavateli písemným stvrzením této dohody
subdodavatelem, jsou bagatelní. Zadavatel tímto svým požadavkem pouze usiluje o zajištění
dostatečné míry jistoty a transparentnosti plnění veřejné zakázky a snaží se vyhnout případům,
kdy by se subdodavatel následně nedohodl s uchazečem na poskytnutí subdodávky plnění, čímž
by mohlo být ohroženo plnění veřejné zakázky jako celku. Z těchto důvodů nelze tedy podle
názoru stěžovatele v žádném případě považovat požadavek zadavatele na prokazování
subdodavatelského vztahu předložením podepsaných subdodavatelských smluv za důvod pro
zrušení rozhodnutí stěžovatele.
S ohledem na výše uvedené stěžovatel navrhuje rozsudek krajského soudu v celém
rozsahu zrušit a věc vrátit soudu k dalšímu řízení.
Žalobce své právo vyjádřit se ke kasační stížnosti nevyužil.
Osoba zúčastněná Lesy České republiky, s.p. ve svém vyjádření ke kasační stížnosti
v plném rozsahu odmítá názor, že došlo k vadám správního řízení, a stejně tak odmítá tvrzení
o nezákonnosti rozhodnutí o rozkladu. Podle jejího názoru nebyla žaloba účastníka řízení
v žádném ze svých bodů důvodná a měla být v plném rozsahu zamítnuta. Ztotožňuje
se s tvrzením stěžovatele o nezákonnosti rozsudku soudu na základě nesprávného posouzení
právní otázky soudem v předcházejícím řízení. Má za to, že provedení důkazu znaleckým
posudkem tak, jak ho navrhoval účastník řízení, by bylo nadbytečné, neúčelné a procesně
nehospodárné, neboť veškeré potřebné informace bylo možno zjistit z předložených podkladů.
Tyto podklady byly naprosto věrohodné a plně dostačující. Podle ustanovení §52 zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), je správní
orgán povinen provést pouze ty důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci, odkazuje
na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, č. j. 3 As 27/2005 - 83, podle kterého je na správním
orgánu, jaké způsoby dokazování zvolí; musí ovšem dbát na to, aby provedenými důkazy byl
zjištěn přesně a úplně skutečný stav věci. Tato podmínka byla dle zúčastněné osoby
v posuzovaném případě zcela splněna. Zamítnutí návrhu na provedení důkazu znaleckým
posudkem může dle jejího názoru tvořit podstatnou vadu řízení toliko tehdy, byl-li nabídnut
důkaz pro projednávanou věc významný. Neprovedení důkazu znaleckým posudkem
v posuzovaném případě ovšem nemělo na výsledek správního řízení žádný vliv, neboť skutečný
stav věci byl dostatečně dán. Posouzení správného rozsahu předmětu veřejné zakázky bylo
provedeno v souladu se zákonem na podkladě správního uvážení stěžovatele. Provedení důkazu,
který účastník řízení navrhl, by žádným způsobem nepřispělo ke zjištění nových skutečností,
relevantních pro vydání rozhodnutí ve věci. Navíc by vypracování znaleckého posudku ve smyslu
ustanovení §56 správního řádu bylo nadbytečné i z toho důvodu, že by se posudek zabýval
odpovědí na otázku, jejíž zodpovězení je plně v kompetenci zadavatele, který v rámci svých
možností zadal předmět veřejné zakázky s dostatečnou přesností, a to tak, aby uchazeči mohli
v plném rozsahu zpracovat své nabídky, včetně způsobu stanovení cen.
Osoba zúčastněná na řízení se rovněž domnívá, že znalecký posudek ohledně vymezení
předmětu veřejné zakázky podle představ účastníka řízení je nezpracovatelný právě proto,
že nebylo možno dopředu určit předmět veřejné zakázky s vě tší přesností, než jak byl předmět
vymezen v předmětném zadávacím řízení. Na této skutečnosti by znalecký posudek nemohl nic
změnit.
Osoba zúčastněná na řízení se ztotožňuje se stanoviskem stěžovatele ve věci zákonnosti
požadavku zadavatele na doložení přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních
produktů, tedy že k porušení ZVZ nedošlo. Tvrdí, že předložení uvedených dokladů není možné
podřadit pod požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu
ustanovení §56 ZVZ. Ustanovení §56 odst. 2 ZVZ, které se vztahuje k veřejným zakázkám
na služby, uvádí taxativní výčet dokladů, které může veřejný zadavatel požadovat k prokázání
splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby.
Další doklady, které je zadavatel oprávněn k prokázání splnění technických kvalifikačních
předpokladů požadovat, taxativně uvádí odstavce 4 a 5 tohoto ustanovení.
Doklady požadované zadavatelem v rámci předmětné veřejné zakázky však není možno
podřadit pod žádné z výše citovaných ustanovení, neboť žádnému z těchto ustanovení
neodpovídají. Pro zadavatele je však předložení těchto dokladů důležitým požadavkem, a proto
postupoval jediným možným způsobem a požadoval předložení těchto dokladů zadavateli
na základě ustanovení §44 odst. 8 ZVZ, podle kterého platí, že „zadavatel může v zadávacích
podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky,
a to zejména v sociální oblasti, v oblastí zaměstnanosti nebo v obla sti životního prostředí“.
Z uvedeného je zřejmé, že výčet uvedených v ustanovení §44 odst. 8 ZVZ je výčtem
demonstrativním a že je možné požadavek na předložení požadovaných dokladů pod toto
ustanovení ZVZ subsumovat. Postup zadavatele tak není v rozporu s ustanovením §6 ZVZ,
případně ustanovením §50 ZVZ, neboť předložení zadavatelem požadovaných dokladů je nutné
pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky. V žádném případě nemohl požadavek na předložení
těchto dokladů diskriminovat některé uchazeče oproti jiným a stejně tak se nejedná o svévoli
ze strany zadavatele při stanovení požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. I kdyby však
soud dospěl k závěru, že zadavatel tento svůj požadavek podřadil mezi další požadavky
zadavatele týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky podle ustanovení §44 odst.
8 ZVZ nesprávně a že měl tento svůj požadavek správně podřadit mezi technické kvalifikační
předpoklady podle ustanovení §56 odst. 2 písm. c) ZVZ, neměla by tato skutečnost žádný
podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikačního předpokladu.
Osoba zúčastněná na řízení je tedy toho názoru, že není v rozporu se ZVZ, pokud
zadavatel požadoval splnění namítaného kvalifikačního předpokladu přímo po uchazečích (bez
ohledu na to, zda zadavatel tent o svůj požadavek věcně správně podřadil v rámci svých
požadavků na prokazování kvalifikace), přičemž nepřipustil možnost prokázání jeho splnění
pomocí subdodavatelů, neboť tento požadavek se vztahuje k podstatné části veřejné zakázky,
za kterou musí nést odpovědnost a jejíž splnění musí garantovat pouze uchazeč, který (na rozdíl
od subdodavatele) bude smluvním partnerem zadavatele.
Osoba zúčastněná na řízení rovněž nesouhlasí se závěrem soudu ohledně požadavku
zadavatele na prokázání subdodavatelského vzt ahu a považuje uvedený požadavek zadavatele
za plně souladný se ZVZ. Požadavek zadavatele na předložení smlouvy uzavřené
se subdodavatelem plnění části předmětu veřejné zakázky je p odle názoru osoby zúčastněné
na řízení zcela legitimní a lze jej zahrnout mezi jiné požadavky podle ustanovení §44 odst. 3
písm. g) ZVZ. Co se rozumí jinými požadavky na plnění veřejné zakázky, ZVZ ani příkladným
výčtem nedefinuje; logický výklad je však takový, že jinými požadavky na plnění veřejné zakázky
mohou být prakticky jakékoliv požadavky, které ZVZ nezakazuje a které jsou v souladu
se zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Tento požadavek zadavatele byl veden snahou zajistit s potřebnou mírou jistoty splnění
předmětu veřejné zakázky, tedy pokud možno eliminovat případné problematické plnění části
veřejné zakázky v případě, kdy se subdodavatel následně nedohodne s uchazečem na poskytnutí
subdodávky plnění a v důsledku toho bude ohroženo splnění předmětu veřejné zakázky jako
celku vybraným uchazečem. Díky uzavření smlouvy mezi uchazečem a subdodavatelem by měl
zadavatel již při rozhodování o přidělení veřejné zakázky jistotu v tom, že subdodavatel označený
uchazečem je skutečně ochoten a připraven se na plnění veřejné zakázky podílet. Tento
požadavek žádným způsobem neznevýhodňuje ani nediskriminuje uchazeče o veřejné zakázky.
V případech, kdy uchazeč závazně uvede, že splní část předmětu veřejné zakázky
prostřednictvím konkrétního subdodavatele, je zřejmé, že musí být fakticky již s tímto
subdodavatelem na podmínkách případné subdodávky dohodnut. Pokud by dohodnut nebyl,
nemohl by odpovědně uvést subdodavatele v rámci své nabídky. Aby dohoda se subdodavatelem
byla úspěšně vymahatelná, je zřejmé, že musí být uzavřena písemně.
S ohledem na výše uvedené osoba zúčastněná na řízení navrhuje, aby Nejvyšší správní
soud rozsudek krajského soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
Kasační stížnost je podle ustanovení §102 a násl. s. ř. s. přípustná a jsou v ní namítány
důvody odpovídající ustanovení §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Rozsahem a důvody kasační
stížnosti je Nejvyšší správní soud podle ustanovení §109 odst. 2 a 3 s. ř. s. vázán.
Nejvyšší správní soud přezkoumal kasační stížností napadený rozsudek krajského soudu
a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
Nejvyšší správní soud předně považuje za nutné konstatovat, že krajs ký soud shledal
žalobu důvodnou:
a) v části napadající závěr žalovaného ohledně zákonnosti požadavku zadavatele na doložení
přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů.
b) v části napadající závěr ohledně zákonnosti požadavku zadavatele na prokazování
subdodavatelského vztahu předložením podepsaných subdodavatelských smluv.
Krajský soud dospěl k závěru, že ve vztahu k oběma těmto otázkám je rozhodnutí
žalovaného (stěžovatele) nezákonné, a to z důvodu nesprávné interpretace a aplikace ust. §44
odst. 3 písm. e) ZVZ ve spojení s §44 odst. 6 cit. zákona a rovněž tak nesprávně vyložil i ust.
§51 odst. 4 cit. zákona. Žalovaný se tedy potom nezabýval všemi podmínkami pro své
rozhodnutí podle §118 ZVZ, neboť nedovodil-li nesprávně v těchto dvou otázkách porušení
ZVZ, nemohl se zabývat navazující otázkou pro své rozhodnutí podle §118 ZVZ, a sice, zda
zadavatelův postup (dle názoru krajského soudu nezákonný) podstatně ovlivnil nebo mohl
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Krajský soud proto rozhodnutí žalovaného zrušil podle ust.
§78 odst. 1 s. ř. s. pro nezákonnost a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení se závazným
právním názorem V něm krajský soud uložil, aby se žalovaný zabýval znovu otázkou, jaké byly
či mohly být důsledky dvou shora uvedených vytknutých pochybení zadavatele, které představují
nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky, konkrétně, zda uvedený postup
zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu ust. §118
ZVZ (nikoli tedy pouze z toho pohledu, zda uvedený postup výběr nejvhodnější nabídky
podstatně ovlivnil, což žalovaný posuzoval v prvostupňovém rozhodnutí, napadeným
rozhodnutím potvrzeném, jak vyplývá z jeho výroku, nicméně ve vztahu k jinému svému závěru,
žalobně nenapadenému). Dále krajský soud uložil žalovanému, aby posoudil splnění dalších
podmínek pro rozhodnutí dle §118 ZVZ a poté vyvodil odpovídající právní závěr a konstatoval,
nechť v otázce podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nebo možnosti takového
ovlivnění žalovaný se neopomene zabývat otázkou uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou
zakázku i významem skutečnosti, že ze zadávacího řízení nebyla vyřazena žádná nabídk a (tedy
že každý z uchazečů oba nezákonné požadavky zadavatele splnil).
V intencích výše uvedených Nejvyšší správní soud přezkoumával námitky stěžovatele .
První stěžovatelova námitka se týkala neprovedení důkazu ve formě znaleckého posudku, kdy
stěžovatel trvá na svém stanovisku, že jeho neprovedení ve svém rozhodnutí řádně odůvodnil.
Z důvodu hospodárnosti se Nejvyšší správní soud touto námitkou nezabýval, když námitka
směřuje proti skutečnosti, že krajský soud sice shledal pochybení při odůvodnění nepro vedení
důkazu, nicméně tuto vadu nepovažoval za vadu řízení, jež by se mohla projevit v nezákonnosti
napadeného rozhodnutí. V tomto případě tedy skutečnost, jestli bylo neprovedení důkazu řádně
odůvodněno či nikoliv, nemá na řízení vliv.
Co se týče druhé námitky týkající se posouzení opatření v oblasti spotřebitelského řetězce
lesních produktů stanoveným certifikátem se Nejvyšší správní soud zcela ztotožňuje s právním
názorem krajského soudu a jeho závěrem, který je v odůvodnění napadeného rozsudku
přesvědčivě a podrobně odůvodněn. Ze zadávací dokumentace (,‚9. Jiné požadavky zadavatele“,
bod 2/) vyplývá, že uchazeči byli povinni v nabídce doložit přijetí opatření v oblasti
spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C) certifikátem podle normy CFCS 1004:2005
či CFCS 1004:2006 (v originále či v úředně ověřené kopii) vydaném akreditovanou osobou. Uvádí
se zde, že zadavatel uzná i doklady rovnocenné certifikátu, tj. doklady o přijetí opatření v oblasti
spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C), vydané v členském státě Evropské unie.
Zadavatel si přitom vymínil, že tento požadavek nelze splnit pomocí subdodavatele.
Stěžovatel v bodu 45 napadeného správního rozhodnutí na str. 10 dovodil, že se v daném
případě jedná nikoli o „jiný požadavek zadavatele“ podle ustanovení §44 odst. 3 písm. g) ZVZ,
ale o technický kvalifikační předpoklad podle ustanovení §56 odst. 2 písm. c) ZVZ; přitom
zároveň konstatoval, že tato skutečnost (tj. nesprávně stanovený požadavek) nemá podstatný vliv
na prokázání uvedeného kvalifikačního předpokladu, a nedošlo proto ze strany zadavatele
k porušení ZVZ .
Podle ustanovení §50 odst. 1 písm. d) ZVZ kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže
splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ustanovení §56 ZVZ.
Podle ustanovení §51 odst. 4 ZVZ pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité
části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle ustanovení §50 odst. 1 písm. b) až d)
ZVZ v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokáz at
prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli
předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele
k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnu tí věcí či práv,
s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň
v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn
prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle §54 písm. a) ZVZ.
Stěžovatel tedy dospěl k závěru, že požadavek na doložení přijetí opatření v oblasti
spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C) certifikátem podle normy CFCS 1004:2005
či CFCS 1004:2006 byl technickým kvalifikačním předpokladem podle ustanovení §56 odst. 2
písm. c) ZVZ. Podle tohoto ustanovení k prokázání splnění technických kvalifikačních
předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat
popis technického vybavení a opatření používaných dodavatelem k zajištění jakosti a popis
zařízení či vybavení dodavatele určeného k provádění výzkumu , veřejný zadavatel je oprávněn
požadovat rovněž předložení certifikátu podle ustanovení §56 odst. 4 ZVZ; podle tohoto
ustanovení pak, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může veřejný zadavatel v rámci
prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému
řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou. Veřejný
zadavatel uzná rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie. Veřejný zadavatel
uzná rovněž jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti.
Jestliže tedy podle stěžovatele požadavek zadavatele na doložení přijetí opatření v oblasti
spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C) certifikátem podle normy CFCS 1004:2005
či CFCS 1004:2006 byl technickým kvalifikačním předpokladem podle ustanovení §56 odst. 2
písm. c) ZVZ, pokud splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ustanovení §56 ZVZ
(a tedy i podle odst. 2 písm. c) tohoto ustanovení) je předpokladem splnění kvalifikace podle
ustanovení §50 odst. 1 písm. d) ZVZ a jestliže zároveň podle ustanovení §51 odst. 4 ZVZ platí,
že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným
zadavatelem mimo jiné i podle ustanovení §50 odst. 1 p ísm. d) ZVZ v plném rozsahu,
je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele,
pak nutně musí i zdejší soud, stejně jako soud kraj ský, dospět k závěru, že požadavek zadavatele
na doložení přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů (C -o-C)
certifikátem podle normy CFCS 1004:2005 či CFCS 1004:2006 bylo možno splnit
prostřednictvím subdodavatele. Jestliže pak ve vztahu k tomuto požadavku, nesprávně
podřazenému pod tzv. jiné požadavky zadavatele podle ustanovení §44 odst. 3 písm. g) ZVZ,
zadavatel stanovil, že jej nelze splnit pomocí subdodavatele, pak ohledně jeho prokázání, stanovil
pravidlo, které nerespektuje pravidlo vyplývající z ustanovení §51 odst. 4 ZVZ o tom, že jej
prokázat prostřednictvím subdodavatele lze. Za tohoto s tavu tedy nelze konstatovat,
že stěžovatelem nesprávně dovozená subsumpce tohoto požadavku pod ustanovení §44 odst. 3
písm. g) ZVZ neměla, resp. nemohla mít podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikačního
předpokladu, jak uvedl stěžovatel v napadeném rozhodnutí.
Podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních
předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v ustanovení §51 odst. 4 ZVZ, nejsou vázány na míru,
v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované
kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda
se příslušný zadavatelův požadavek váže „k podstatné části veřejné zakázky“ či nikoli, není
podmínkou aplikovatelnosti ustanovení §51 odst. 4 ZVZ o možnosti prokazovat část kvalifikace
subdodavatelsky. To je vázáno na objektivní neschopnost dodavatele prokázat splnění určité části
kvalifikace. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu
prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Je na uchazeči, aby si rozdělení činností
na straně dodavatele organizoval tak, aby mohl nést ve vztahu k zadavateli odpovědnost
za řádnou a včasnou realizaci plnění, a je též na něm, aby si, byt‘ i subdodavatelsky, zajistil
k řádnému a včasnému plnění ve prospěch zadavatele podmínky. Pak je též na něm, aby zajistil
odpovídající rozdělení odpovědnosti na straně dodavatele. To vše však nic nemění
na skutečnosti, že ve vztahu k zadavateli ponese za splnění veřejné zakázky odpovědnost nadále
on sám, stane-li se vítězným uchazečem, a že tedy, vyjma kvalifikačních předpokladů podle
ustanovení §50 odst. 1 písm. a) ZVZ je oprávněn zadavateli doložit splnění kvalifikačních
předpokladů souhrnně za stranu dodavatelskou.
Nejvyšší správní soud je názoru, že ustanovení §51 odst. 4 ZVZ nelze přiznávat takový
smysl, jak jej coby smysl funkční vyložil stěžovatel. Výklad použ itý stěžovatelem znamená
ve skutečnosti opak, než je podáváno z jednoznačného (a přitom kogentního) pravidla
vyplývajícího z ustanovení §51 odst. 4 ZVZ, který možnost subdodavatelského prokázání
kvalifikačního předpokladu podle ustanovení §56 odst. 2 písm. c) ZVZ výslovně bez dalšího
připouští. Závěr stěžovatele ohledně zákonnosti požadavku zadavatele na doložení přijetí
opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů je tedy nezákonný pro nesprávný
výklad ustanovení §51 odst. 4 ZVZ, neboť i přesto, že stěžovatel dovodil, že tento požadavek
zadavatele měl být považován za technický kvalifikační předpoklad podle ustanovení §56 odst. 2
písm. c) ZVZ, a přesto, že ze shora uvedeného vyplývá, že zatímco zadavatel vyloučil možnost
jeho prokázání subdodavatelsky, ustanovení, jež se mělo na otázku prokazování splnění tohoto
požadavku aplikovat, tj. ustanovení §51 odst. 4 ZVZ, možnost takového prokázání
subdodavatelsky bez jakéhokoli dalšího omezení připouští. Lze v této souvislosti odkázat rovněž
např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 8. 2007, č. j. 7 Afs 27/2007 - 707,
příst. www.nssoud.cz.
V zadávacím řízení není důležité jen to, jaké požadavky jsou na eventuální uchazeče
kladeny, ale podstatnou roli hraje i jejich správné zařazení do jednotlivých zákonem stanovených
částí. Toto zařazení totiž determinuje následný postup při vyhodnocování splnění jednotlivých
požadavků. Zadavatel je při hodnocení kvalifikace vázán kritérii, která uveřejnil v oznámení
příslušného zadávacího řízení (§39 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Stanovené požadavky
na konkrétní kvalifikaci a způsob jejího prokázání nemůže později jakkoliv měnit. Takto
stanovené požadavky nemůže nepochybně jakkoliv měnit ani Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže jako orgán dohledu, ať už se to týká samotného požadavku či způsobu prokázání jeho
splnění nebo jakékoliv jiné dispozice, např. přeřazení z obchodních podmínek do kvalifikačních
předpokladů.
Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se správním orgánem I. stupně v tom, že požadavek
na předložení certifikátu OHSAS 18001 nebo jeho ekvivalentu nelze stanovit jako jednu
z obchodních podmínek. Postup zadavatele, který chybně zařadil tento požadavek mezi obchodní
podmínky, není však možné dodatečně legitimizovat tím, že jej orgán dohledu přeřadí pod jiné
zákonem vymezené kritérium, v daném případě pod kritérium tec hnické způsobilosti týkající
se opatření k zabezpečení jakosti. Správní orgán I. stupně tedy pochybil, když se při posouzení
této otázky neomezil na konstatování nesprávného postupu zadavatele. Jakékoliv další úvahy
o opodstatněnosti tohoto požadavku byly nadbytečné. Z těchto důvodů nedoložení certifikátu
OHSAS 18001 nebo jeho ekvivalentu by nemohlo vést k vyloučení účastníků ze zadávacího
řízení.
Nejvyšší správní soud uzavírá, že posouzení krajského soudu v části napad ající závěr
stěžovatele ohledně zákonnosti požadavků zadavatele na doložení přijetí opatření v oblasti
spotřebitelského řetězce lesních produktů, tj. jeden ze dv ou důvodů, které byly příčinou toho,
že krajský soud zrušil rozhodnutí stěžovatele, je v souladu se zákonem a judikaturou Nejvyššího
správního soudu. Námitka stěžovatele tedy není důvodná.
Nejvyšší správní soud však naopak zcela nesdílí závěr krajského s oudu, co se týče
zákonnosti požadavku zadavatele na prokazování subdodavatelského vztahu předložením
podepsaných subdodavatelský smluv.
V ustanovení §44 odst. 6 ZVZ není uvedeno, že by zadavatel mohl požadovat předložení
smluv se subdodavateli, nicméně dané ustanovení tuto možnost ani nevylučuje. Výčet možností
v daném ustanovení není omezen slovem „pouze“ či obdobným, které by na skutečnost,
že se jedná o taxativní výčet, poukazovalo; ani ze systematiky ZVZ, jak se však domnívá krajský
soud, toto nutně nevyplývá. Rovněž ani argument, že při opačném pojetí výkladu by dikce
ustanovení §44 odst. 6 ZVZ, přinejmenším v části upravující třetí z limitujících pravidel, jak
je krajský soud ve svém rozsudku podal, postrádalo smyslu, není úplně přesvědčivý.
Zadavatel ve vztahu vůči dodavateli při zadávání veřejné zakázky nevystupuje z pozice
vrchnostenského postavení, jedná se proto o soukromoprávní vztah , byť značně zformalizovaný;
díky tomu je zřejmé, že by se mohlo jednat o demonstrativní výčet, přestože se v daném
ustanovení nevyskytuje žádná klauzule (chybí pro demonstrativní výčet typická slova jako
„například“, „zejména“, „především“ apod.), z níž by bylo možno najisto dovodit, že výčet
je demonstrativní.
Je-li celá právní úprava týkající se zadávání veřejných zakázek založena na zásadě
hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, která představuje základní princip, bylo by proti
samotnému účelu zákona nedovolit zadavateli, aby nemohl stanovit i jiné požadavky na plnění
veřejné zakázky, pokud tak učiní povoleným způsobem, tedy zejména tak, aby jeho požadavky
nebyly v rozporu se zásadami uvedenými v ustanovení §6 ZVZ, případně aby nehospodárným
a neúčelným způsobem nezatěžovaly zadavatele.
Pokud by nebylo možné požadovat po dodavatelích smlouvy s jejich subdodavateli, kteří
neslouží k prokázání kvalifikace, byly by tak rozlišovány dva druhy subdodavatelů, jedni s kterými
smlouva dle ustanovení §51 odst. 4 ZVZ být uzavřena musí, protože jsou nutní k prokázání
kvalifikace, a druzí, kteří k prokázání kvalifikace neslouží, přesto mohou plnit majoritní část
zakázky, ale po uchazeči smlouva s nimi být požadována nemůže. Zadavatel by se tak dostával
do podmínek, kdy by měl, pokud je potřeba prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele,
najisto určeno, kdo se o zakázku uchází a kdo ji bude plnit; pokud by však uchazeč splňoval
veškerou požadovanou kvalifikaci, zadavatel by požadoval ve smyslu ustanovení §44 odst. 6
ZVZ informaci o částech zakázky, kterou chce uchazeč plnit pomocí subdodavatele, bez toho,
aby mohl požadovat souhlas případného subdodavatele.
Naopak zadavateli lze doporučit, aby vždy stanovil zadávací podmínku, že uchazeč musí
mít ve své nabídce souhlas svých subdodavatelů s tím, že jako s ubdodavatelé budou vystupovat
v jeho nabídce a vědí o tom. Podle ustanovení §69 odst. 3 ZVZ platí, že pokud by subdodavatel
podal rovněž v daném řízení, kde jako subdodavatel vystupuje, sám nabídku, byl by vyloučen
ze zadávacího řízení. Je tedy nezbytné, aby zadavatel eliminoval možné nekalé pra ktiky uchazečů,
kteří by ve své nabídce uvedli jako subdodavatele svého konkurenta, který pak v důsledku toho
nemůže sám podat nabídku. Takový postup by nepochybně byl v příkrém rozporu se smyslem
a účelem zákona.
Nejvyšší správní soud shledal proto poslední stěžovatelovu námitku důvodnou, ztotožnil
se však s posouzením krajského soudu ohledně zákonnosti požadavků zadavatele na doložení
přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů. Toto pochybení považuje
přitom za natolik za podstatné, že samo o sobě způsobuje nezákonnost rozhodnutí stěžovatele.
Přestože krajský soud shledal nezákonnost rozhodnutí ze dvou důvodů a Nejvyšší správní soud
pouze z jednoho (když uznal třetí kasační námitku stěžovatele), dospěl Nejvyšší správní soud
k závěru, že rozsudek krajského soudu obstojí a krajský soud postupoval v souladu se zákonem,
zrušil-li napadené rozhodnutí pro nezákonnost. Pochybení krajského soudu z tohoto důvodu
nemá vliv na zákonnost jeho rozhodnutí, a proto Nejvyšší správní soud dle ustanovení §110
odst. 1 s. ř. s. kasační stížnost zamítl. V této souvislosti odkazuje na usnesení rozšířeného senátu
NSS ze dne 14. 4. 2009, č. j. 8 Afs 15/2007 - 75, v němž se mimo jiné ve výroku III. konstatuje:
„Zruší-li správně krajský soud rozhodnutí správního orgánu, ale výrok rozsudku stojí na nesprávných důvodech,
Nejvyšší správní soud v kasačním řízení rozsudek krajského soudu zruší a věc mu vrátí k dalšímu řízení.
Obstojí-li však důvody v podstatné míře, Nejvyšší správní soud kasační stížnost za mítne a nesprávné důvody
nahradí svými. Pro správní orgán je pak závazný právní názor krajského soudu korigovaný právním názorem
Nejvyššího správního soudu.“
O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle ustanovení §60
ve spojení s ustanovením §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch, proto mu právo
na náhradu nákladů nenáleží. To by náleželo žalobci; protože však žalobce žádné náklady v řízení
o kasační stížnosti nevynaložil, Nejvyšší správní soud rozhodl tak, že žalobci, se náhrada nákladů
řízení o kasační stížnosti nepřiznává. Osoba zúčastěná na řízení nemá právo na náhradu nákladů
řízení, neboť ji v řízení o kasační stížnosti soudem nebyla uložena žádná povinnost v souvislosti
s jejímž plněním by ji náklady vznik ly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné (ustanovení
§53 odst. 3, ustanovení §120 s. ř. s.).
V Brně dne 30. září 2011
JUDr. Lenka Matyášová
předsedkyně senátu