ECLI:CZ:NSS:2012:7.AS.98.2011:62
sp. zn. 7 As 98/2011 - 62
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobkyně: Česká televize,
se sídlem Kavčí hory 1, Praha 4, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání,
se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Městského soudu v Praze ze dne 9. 3. 2011, č. j. 7 A 125/2010 – 39,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 9. 3. 2011, č. j. 7 A 125/2010 – 39, zamítl
žalobu, jíž se žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) domáhala zrušení rozhodnutí Rady
pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „Rada“) ze dne 18. 5. 2010,
sp. zn. 2010/171/vav/ČES, kterým byla stěžovatelce uložena pokuta ve výši 50.000 Kč
za porušení povinnosti stanovené v ust. §48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., ve znění
účinném do 31. 5. 2010, (dále jen „zákon o vysílání“) pro vysílání reklam, teleshoppingu
a sponzorovaných pořadů. Porušení citovaného ustanovení se stěžovatelka dopustila tím,
že dne 18. 11. 2009, v 14:22:30 hod. na programu ČT4 Sport zařadila do vysílání obchodní
sdělení Tipsport (mutace 95), označené jako sponzor pořadu, přičemž toto obchodní sdělení
naplňující definiční znaky reklamy nebylo zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově
odděleno od ostatních částí programu. V odůvodnění rozsudku poukázal městský soud
na judikaturu Nejvyššího správního soudu, jež určila znaky odlišující reklamu od sponzorování.
Dále připomenul jeden z účelů zákona o vysílání, jímž je časové omezení vysílání reklamy,
v důsledku čehož dochází prostřednictvím sponzorského vzkazu k obcházení zákonného limitu
vysílání reklamy. Podle městského soudu není skutečným účelem sponzorského vzkazu vytvořit
tzv. goodwill, ale pouze využít další možný reklamní prostor. Pouze striktní výklad možnosti
sponzorování pouhým slovním nebo grafickým uvedením názvu výrobce či výrobku bez dalších
grafických, zvukových doprovodů by dostál deklarovanému cíli podpory (vytvoření) dobrého
jména. Městský soud rovněž ocitoval závěry vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu
ze dne 14. 4. 2010, č. j. 7 As 80/2009 - 96 a uvedl, že pokud spot není zpracován jako pouhé
představení produktu za účelem vytvoření představy o osobě sponzora, o jeho výrobcích
či službách, ale obsahuje i další prvky, které ve svém celkovém vyznění mohou na diváka působit
jako pobídka ke koupi výrobku, může překročit hranice sponzoringu a plnit reklamní účel
příznačný pro reklamu, přestože neobsahuje výslovnou pobídku ke koupi produktu či srovnání
s jinými produkty. Městský soud shledal, že způsob představení sponzora Tipsport a jeho služeb
jde nad rámec účelu a smyslu sponzorování tak, jak byl vymezen v judikatuře Nejvyššího
správního soudu. Posuzovaný spot totiž vzhledem k reklamnímu příběhu a dynamice zpracování
obsahuje nepřípustný přesvědčovací prvek, jež vybízí diváka k využití služeb sponzora. Reklamní
příběh spočívá v účasti dvou sázejících na fotbalovém utkání, kdy zvukový podkres dotváří
dojem autenticity utkání. Jedním ze sázejících je muž s typologizací vyhraněného fanouška
a druhým naopak usedlý muž v brýlích a s kravatou. Původní sebejistota fanouška se sázejícím
tiketem je ukončena jeho zhroucením při vstřelení gólu hráčem (zajícem). Gól je doprovázen
tomu odpovídajícím výkřikem komentátora a imaginárního obecenstva. Naopak spokojený
výherce dostává výhru - peníze, což je doprovázeno sloganem „překvapivé možnosti sázek“.
Obsah spotu má určitou dějovou linii a vzhledem k možnostem animace je příběh plný nadsázek
(typologizace sázejících a jejich emocí, zdánlivá autenticita utkání a zejména obsazeni „sportovců“
- zajíc oslavující vstřelení gólu a hlemýžď v klubových barvách prohravšího fanouška). Městský
soud se ztotožnil s názorem stěžovatelky, že divák vnímá animované zpracování jinak, ale nikoli
tak, aby byl zcela vyloučen účinek sdělení spotu. Obecně animované zpracování pro svou
odlišnost od reality bude mít nižší účinek obrazového sdělení, neboť divák odlišnost od reality
přirozeně vnímá, proto přesvědčovací prvek je oslaben. Avšak oproti realitě animované ztvárnění
umožňuje vyšší míru nadsázky a symboliky. Primární účinek reklamy je v reakci emocí diváka.
V emoční rovině divák reaguje stejně bez ohledu na formu zpracování (animované, hrané). Spot
obsahuje vybízející prvky, které divákovi sdělují, že využívat služeb sponzora je velice jednouché
a lákavé. Obsazení hráčů i sázejících a zvukový podkres zakládá určitou nelogičnost a absurditu,
která prvotně může u diváka vyvolat pocit nepochopení o povaze a obsahu spotu, avšak právě
tato absurdita a z toho vyvěrající možné nepochopení divákem zakládá více intenzivní
zapamatovatelný účinek, neboť zpracování i obsah odlišuje předmětný spot od ostatních
obchodních sdělení. Jelikož jde o absurditu, je racionální rozbor obsahu spotu omezen.
Proto městský soud nic nevyvodil z toho, že utkání zajíc vs. hlemýžď je předvídatelné a tudíž
výhra jednoznačná. Vzhledem k obvyklé délce trvání reklamního nebo sponzorského spotu je
nutné jejich obsah a účinky hodnotit ve smyslu první reakce diváka, nikoli prvotní, neboť tvorba
reklamy vychází ze zjištěného jednání spotřebitelů. Impulsem pro obsah reklamy není jen
kreativita tvůrce ale i odborná zjištění o zákonitostech jednání spotřebitele. Prvotní reakce nemusí
zahrnovat spotřební jednání, např. pro nepochopení obsahu spotu, sekundární reakce však
již může směřovat do spotřeby, neboť divák si uvědomuje základní sdělení spotu - snadné sázky,
tomu odpovídající jistota výhry a identifikaci poskytovatele služby. K účelu předmětného spotu
jako dělícímu kritériu mezi sponzorským vzkazem a reklamou městský soud uvedl,
že posuzovaný spot není jen pouhým upozorněním na existenci sponzora a jeho služby, ale svým
zpracováním, reklamním příběhem s dynamikou a nadsázkou vybízí diváka k využití služeb
sponzora. Obsahem spotu nebylo pouze zobrazení vypjaté situace, nýbrž také sdělení o snadné
možnosti výhry u sázkové kanceláře Tipsport.
Proto tomuto rozsudku podala stěžovatelka v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodu
uvedeného v ust. §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Nezákonnost napadeného rozsudku spatřuje
v nesprávném posouzení, zda došlo k porušení povinnosti vyplývající z ust. §48 odst. 4 písm. a)
zákona o vysílání. Předmětné obchodní sdělení nemá reklamní atributy, a proto předmětný skutek
nebyl Radou a městským soudem správně kvalifikován. Podle stěžovatelky tento způsob
zpracování v daném případě nezakládá oporu pro kategorické vyhodnocení spotu jako
reklamního sdělení a svědčí závěru, že ho lze podřadit pod sponzorský vzkaz. Kreslená animace
zde má ve svém důsledku na diváka jiný dopad. Divák vnímá animované zpracování zcela odlišně
od reality, zaměřuje se na detaily, které souvisí právě s nápaditostí animačního zpracování
a nepochybně hodnotí nadsázku a symboliku jinými měřítky, které nutně potlačují případný
přesvědčovací prvek ve smyslu komerčního dopadu a ovlivnění potencionálního spotřebitele,
resp. s charakteristikou jeho služeb. Ve výsledku divák spojuje spot primárně se sponzorem,
resp. s charakteristikou jeho služeb. Z tohoto úhlu pohledu je takový přístup zpracování do jisté
míry i marketingovým rizikem, se kterým musí sponzor počítat, neboť důsledkem může být
dokonce i potlačení a minimalizace účelu sponzorství jako takového. Díky animaci s dějovou linií
se divák na vzkaz opakovaně v podstatě těší z „jiných důvodů“ a lze naopak dospět k závěru,
že ani „sekundární reakce“ v daném případě nemůže mít městským soudem obecně předjímaný
dopad, spočívající v potlačení „zážitku“ z animačního zpracování ve prospěch reklamního účelu.
Divák se především „baví“ obsahem spotu, jeho jednotlivými nuancemi, na které se podvědomě
zaměřuje. Případný reklamní podtext je pak ve smyslu přesvědčovacího procesu zcela
zanedbatelný. Nápaditá animace s dějovou linií je ústředním prvkem, který strhává pozornost
diváka natolik, že si divák takový vzkaz vždy (tedy nejenom v rámci prvotní, ale právě
i sekundární reakce) vybavuje ve vztahu k realitě bez hlubších „spotřebitelských“ souvislostí
s prezentovaným sponzorem, resp. jeho službami. V obchodním sdělení absentují prvky
jakéhokoliv kvalitativního vyzdvihováni služeb či srovnávání s obdobnými službami, a ani spolu
s dalšími vytýkanými atributy nemůže být jeho obsah hodnocen jako vyhovující klasickému pojetí
reklamy. Obchodní sdělení sledovalo základní účel sponzorování, tedy vytváření dobré pověsti
v povědomí diváků založený na využití kreativních prvků, které diváka zaujmou, nikoli agresivně
stimulují k nákupu produktu ve smyslu cíleného přesvědčovacího působení na diváka, byť
k dosažení tohoto účelu sponzor zvolil jistou dějovou osu zpracování. Svou existenci dal sponzor
divákovi najevo v zákonných mezích, aniž by potlačil při zpracování prvky sponzorství tak, že by
výsledné hodnocení obchodního sdělení mělo vyznít ve prospěch reklamy. Ze shora uvedených
důvodů stěžovatelka navrhla zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci městskému soudu
k dalšímu řízení.
Rada ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že stěžovatelka nepředložila relevantní
argumenty pro důvodnost kasační stížnosti. Není pravdou, že městský soud uzavřel,
že se v případě daného obchodního sdělení jedná o reklamu, bez jakéhokoliv důvodu. V této
souvislosti Rada citovala odůvodnění napadeného rozsudku a uvedla, že nejen napadený
rozsudek, ale i postup městského soudu byly zcela v pořádku a že se nedopustil žádného
pochybení. Městský soud zcela správně posoudil celkové vyznění obchodního sdělení,
které nesměřuje k účelu propagace, nýbrž k podpoře prodeje konkrétní služby. S ohledem
na uvedené Rada navrhla zamítnutí kasační stížnosti.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s ust. §109 odst. 3
a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnila stěžovatelka v podané kasační stížnosti,
a přitom neshledal vady uvedené v odstavci 4, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Stěžovatelka v kasační stížnosti namítala nezákonnost napadeného rozsudku
pro nesprávné posouzení právní otázky, zda předmětné obchodní sdělení bylo reklamou
či sponzorským vzkazem.
Podle ust. §2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání se reklamou pro účely tohoto zákona
rozumí jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané
za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu
nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků.
Podle ust. §2 odst. 1 písm. s) zákona o vysílání se sponzorováním pro účely tohoto
zákona rozumí jakýkoliv příspěvek poskytnutý fyzickou nebo právnickou osobou,
která neprovozuje televizní vysílání nebo produkci audiovizuálních děl, k přímému
nebo nepřímému financování rozhlasových nebo televizních pořadů za účelem propagace jména
a příjmení fyzické osoby nebo názvu právnické osoby, obchodní firmy, obrazového symbolu
(loga) nebo ochranné známky, sponzora nebo jeho služby, výrobků nebo jiných výkonů.
Podle ust. §48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání je provozovatel vysílání povinen zajistit,
aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně
zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově
oddělené od ostatních částí programu.
V odůvodnění napadeného správního rozhodnutí Rada předmětné obchodní sdělení
popsala
takto:„Dvě barevné kreslené mužské postavy, jedna drží v ruce sázkový tiket. Kamera posléze zabírá
herní stůl a střelbu míčem do fotbalové branky, hráče dohání hlemýžď. Postavy sledují hru, v pozadí tlumený
anglický komentář. po výkřiku „Goal !“ se jedna postava hroutí na okraj stolu, ke druhé postavě přijíždí po stole
hromádka bankovek. Spot končí logem Tipsport sázková kancelář a textem „překvapivé možnosti sázek“. Vlevo
dole se na 2 sekundy objeví text „sponzor pořadu“.“
Dále Rada uvedla, že „[z] provedené analýzy vyplývá, že popsané obchodní sdělení je reklamním
spotem. Obsahem spotu je totiž reklamní příběh, kde dvě osoby sledují miniaturní fotbalový zápas,
na který si vsadili, a který končí finanční výhrou jednoho a neštěstím druhého aktéra. Dynamičnost spotu je
patrná od začátku do konce; stejně tak velmi sugestivní hlasový doprovod, jenž tvoří nejprve komentář zápasu
a posléze mužský hlas, který propaguje sázkovou kancelář. Nezanedbatelným prvkem pro celkové vyznění
reklamy je také kreslená podoba celého spotu, včetně sázejících. Využití pestrých barev, pohybu a nadnesených
emocí aktérů. reklamní příběh je nedovoleným prvkem obsahu sponzorského vzkazu. Současně lze jako přímou
nabídku chápat také použitý slogan, a to: „překvapivé možnosti sázek“, který zachází za hranice označení
sponzora. Celkové vyznění obchodního sdělení pak nenechává na pochybách, že se jedná o nabídku služeb sázkové
kanceláře, která se snaží nalákat diváka na výhru a překvapivé možnosti, jež nabízí. Ústředním motivem daného
spotu je přesvědčit diváka k využití propagovaných služeb, a to za použití klasických reklamních technik. Znění
sponzorského vzkazu, splňujícího zákonné náležitosti, je zde jednoznačně překročeno, a to zejm. dynamickým
ztvárněním zvukové i obrazové části. Lze konstatovat, že daný spot by byl kreativním a nestandardním i v rámci
reklamních bloků. Dané obchodní sdělení je zpravováno ve stylu reklamy a od reklamních spotů je velmi těžko
odlišitelné. Tento komplexní dojem podtrhuje i skutečnost, že během odvysílané propagace není ve zvuku zmíněno,
že se jedná o sponzora pořadu, a pouze v závěru, se objevuje nenápadný malý nápis „sponzor pořadu“.“
Otázkou rozlišení mezi reklamou a sponzorským vzkazem se již Nejvyšší správní soud
opakovaně zabýval ve své judikatuře, která se postupně vyvíjela a ze které lze vyvodit,
že významným rozlišovacím kritériem mezi sponzorským vzkazem a reklamou jsou jejich
rozdílné základní účely. Jádrem sdělení u sponzorského vzkazu je zpravidla vytvoření či posílení
povědomí diváka o existenci sponzora a jeho nejrůznějších, pro diváka pozitivních či užitečných,
vlastnostech, dovednostech či nabídkách, zatímco jádrem reklamního sdělení je obvykle snaha
přimět diváka ke koupi určitého produktu nebo služby.
Hranice mezi reklamou a sponzorským vzkazem je často nezřetelná a vzájemné odlišení
obou druhů vysílaných sdělení může být relativně obtížné. Prezentace vysílaná jako reklama
ve smyslu definice obsažené v ust. §2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání může být postavena
pouze jako příběh vytvářející či posilující povědomí diváka o výrobci, jím užívané značce
nebo jiném charakteristickém označení, pod nímž prodává své produkty nebo skupiny produktů.
Někdy dokonce reklama pouze upozorňuje na určité životní situace, v nichž je vhodné uvažovat
o koupi zboží či využití služeb zadavatele reklamy, např. upozorňuje na rizika, která lze pojistit,
či na destinace, do kterých může být zajímavé cestovat. Na druhé straně právní úprava
sponzoringu rozhlasových či televizních pořadů připouští, aby byl sponzorský příspěvek
poskytnut, a sponzorský vzkaz odvysílán, vedle propagace jména a příjmení fyzické osoby nebo
názvu právnické osoby, obchodní firmy, obrazového symbolu (loga) nebo ochranné známky
sponzora nebo jen sponzora samotného také k propagaci jeho služby, výrobků nebo jiných
výkonů. Znamená to tedy, že za sám o sobě nedovolený nemůže být považován takový
sponzorský vzkaz, jehož podstatným obsahem je odkaz na službu, výrobek či jiný výkon
vyráběný, přímo nebo nepřímo distribuovaný či jinak obchodně zajišťovaný sponzorujícím
subjektem.
Sponzorem vystupujícím v reklamním obchodním sdělení může být výrobek, služba či
jiný výkon obchodně zajišťovaný určitou fyzickou či právnickou osobou, nikoli tato osoba
samotná. Skutečnost, že „sponzorem“ je uvedený výkon, a nikoli osoba, sama o sobě neposiluje
reklamní a ani neoslabuje „sponzorský“ charakter obchodního sdělení. Dynamičnost obchodního
sdělení a to, že jeho obsahem je i určitý „minipříběh“ přibližující sponzora či některé jeho
marketingově relevantní vlastnosti, sama o sobě nemusí posilovat reklamní charakter obchodního
sdělení. Může však ve spojení s dalším jeho obsahem, např. poukazem na výhodnost nabídky,
slevu, srovnáním s jinými výrobky, službami či dalšími výkony apod., v celkovém hodnocení
obchodního sdělení převážit a zařadit jej mezi reklamu.
Dalším pravidlem vyplývajícím z judikatury Nejvyššího správního soudu pro rozlišování
mezi reklamou a sponzorským vzkazem, je požadavek na komplexní posouzení každého
vysílaného obchodního sdělení a hodnocení všech jeho rozhodných aspektů ve vzájemných
souvislostech. Podstatné je celkové vyznění obchodního sdělení, nikoli jeho izolované dílčí
aspekty. Sponzorský vzkaz musí být zpravidla jen velmi krátkým sdělením trvajícím typicky jen
několik málo sekund. Lze však připustit i sdělení delší, např. je-li přítomno na obrazovce
v podobě pouhé informace o sponzorovi v průběhu vysílání určitého pořadu (např. v jednom
z rohů obrazovky) a zabírá v poměru k celému obrazu nepatrnou plochu.
S přihlédnutím k výše uvedeným obecným úvahám dospěl Nejvyšší správní soud v daném
případě ke shodnému závěru jako vyslovil městský soud i Rada, tj. že předmětný spot naplňuje
definiční znaky reklamy tak, jak jsou vymezeny v ust. §2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání. Mezi
účastníky není sporu o naplnění prvních dvou zákonných kritérií, tj. že šlo o veřejné oznámení,
které bylo vysíláno za úplatu. Pokud jde o účel předmětného obchodního sdělení, nebylo jen
pouhým upozorněním na existenci sponzora, ale vedle informace o sponzorovi a jím nabízených
službách zdůrazňuje, že sázející má k dispozici „překvapivé možnosti sázek“. Divák je také
upozorňován na možný finanční profit plynoucí z využití nabízených služeb (výhra
symbolizovaná hromádkou bankovek). Samotná informace o sponzorovi, je pak spíše upozaděna
a netvoří hlavní sdělení předmětného spotu. Ve shodě s městským soudem je také třeba
zdůraznit, že předmětné obchodní sdělení má jednoznačně patrnou dějovou linii. Tento příběh je
poměrně dynamický a ve spojení se zvukovým doprovodem (anglický komentář, divácká kulisa),
barevným provedením, použitým sloganem a animovaným zpracováním na sebe upoutává
divákovu pozornost a přesvědčuje jej k využití služeb sponzora. Vedle důvodů,
na které poukázaly Rada a městský soud, je pak třeba poukázat a na časový rozsah předmětného
spotu. Ten totiž svou délkou (15 sekund) překročil hranici, kterou Nejvyšší správní soud
považuje za únosnou pro sponzorský vzkaz. Všechny uvedené aspekty hodnocené ve svém celku
tedy nasvědčují tomu, že se jedná o reklamu přímo nabízející určitou službu divákům. Dynamika,
způsob a obsah informace o sponzorem poskytovaných službách vybočuje z obvyklých mezí
sponzorských vzkazů. Jedná se o přímé působení na diváka, jehož převažujícím cílem je
přesvědčit jej k využití propagované služby. Nejde tedy o pouhou prezentaci sponzora pořadu.
Ze shora uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že závěr vyslovený
městským soudem i Radou, že předmětné obchodní sdělení bylo neoddělenou reklamou
ve smyslu §48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, je správný. Jediná stížní námitka
je proto nedůvodná.
Ze všech důvodů výše uvedených není napadený rozsudek nezákonný, a proto Nejvyšší
správní soud podle ust. §110 odst. 1 věta druhá s. ř. s. kasační stížnost zamítl. Ve věci rozhodl
v souladu s ust. §109 odst. 2 s. ř. s., podle něhož rozhoduje o kasační stížnosti zpravidla
bez jednání, neboť neshledal důvody pro jeho nařízení.
Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. §60 odst. 1 věta první ve spojení
s §120 s. ř. s., podle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný
úspěch právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. Nejvyšší správní soud žádnému z účastníků náhradu nákladů
nepřiznal, protože stěžovatelka v řízení úspěch neměla a Radě žádné náklady s tímto řízením
nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 17. května 2012
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu