ECLI:CZ:NSS:2013:7.AFS.98.2012:171
sp. zn. 7 Afs 98/2012 - 171
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Karla Šimky a JUDr. Jaroslava Hubáčka v právní věci žalobce: SIVRES, a. s.,
se sídlem Železničářská 1234/79, Plzeň, zastoupený JUDr. Radkem Jurčíkem, advokátem
se sídlem Čápkova 44, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: STAEG, spol. s r. o.
se sídlem Průmyslová 738/8F, Vyškov, zastoupený Mgr. Ondřejem Lakomým, advokátem
se sídlem Kobližná 19, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 25. 10. 2012, č. j. 62 Af 31/2011 – 167,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2012, č. j. 62 Af 31/2011 – 167,
rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 3. 2011,
č. j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-1829/201 1/310/EKu, a rozhodnutí Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 6. 2010, č. j. ÚOI-IS-S8,1 1/2010/VZ-
5502/2010/540/LZa, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu
řízení.
II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci k rukám advokáta JUDr. Radka Jurčíka
náklady řízení o žalobě ve výši 11.712 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
III. Žalovaný je povinen nahradit žalobci k rukám advokáta JUDr. Radka Jurčíka
náklady řízení o kasační stížnosti ve výši 7.904 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto
rozsudku.
IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 25. 10. 2012, č. j. 62 Af 31/2011 – 167, zamítl
žalobu podanou žalobcem (dále jen „stěžovatel“) proti výroku I. rozhodnutí předsedy Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 22. 3. 2011,
č. j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-1829/201 1/310/EKu, kterým byl potvrzen výrok I. rozhodnutí
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 6. 2010, č. j. ÚOI-IS-S8,1 1/2010/VZ-
5502/2010/540/LZa o zastavení správního řízení podle ust. §118 zákona č. 137/2006 Sb.,
ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), o přezkoumání úkonů
zadavatele Správy vojenského bytového fondu Praha ve věci veřejné zakázky „Zajištění provozu
vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla“.
Krajský soud v odůvodnění napadeného rozsudku uvedl, že zadavatel uveřejnil oznámení
o zadání zakázky, která byla zadávána formou otevřeného řízení, v informačním systému
o veřejných zakázkách a v úředním věstníku Evropské unie. V oznámení označil veřejnou
zakázku CPV (Common public Procurement Vocabulary) kódem „9839000-3 Jiné služby“.
Stěžovatel se do zadávacího řízení nepřihlásil. V podaných námitkách, i později v žalobě,
stěžovatel uvedl, že se tak stalo proto, že zadavatel označil veřejnou zakázku nesprávným CPV
kódem. Jako vítězného uchazeče vybral zadavatel osobu zúčastněnou na řízení. Po přezkoumání
napadeného rozhodnutí dospěl krajský soud k závěru, že použitím CPV kódu „Jiné služby“
zadavatel neporušil ustanovení zákona o veřejných zakázkách, neboť předmět veřejné zakázky je
natolik specifický, že nelze nalézt odpovídající CPV kód, resp. kódy, které by tuto zakázku
vystihovaly. Pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze
pomocný a podpůrný nástroj. Klíčovým pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je název
veřejné zakázky a popis předmětu plnění zakázky obsažený v oznámení či výzvě o zahájení
zadávacího řízení. Právě na základě slovního popisu předmětu veřejné zakázky má dodavatel
vážit, zda se do zadávacího řízení přihlásí či nikoli. S ohledem na nesmírně širokou variabilitu
plnění veřejných zakázek a omezený seznam CPV kódů je zřejmé, že nelze na každé jednotlivé
plnění nalézt zcela přesný a odpovídající CPV kód, který by byl nezpochybnitelný. Vždy to tedy
bude slovní popis předmětu zakázky, který je přesnější a pro potenciální dodavatele důležitější
než CPV kód. Tato skutečnost nicméně nezmírňuje povinnost stanovenou zadavateli v ust. §47
zákona o veřejných zakázkách, aby při vymezení předmětu veřejné zakázky nalezl příslušný CPV
kód, který předmětu plnění veřejné zakázky co nejvíce odpovídá a ten ve výzvě či oznámení
uvedl, a současně aby zajistil, že slovně vymezený předmět veřejné zakázky nebude s použitým
CPV kódem v rozporu. Je přitom zřejmé, že ne vždy bude klasifikace obsahovat přesně
odpovídající kód. V takovém případě je na zadavateli, aby nalezl CPV kód, případně kódy
„nejvíce odpovídající“. Při tom je třeba, aby postupoval s cílem zamezit případné diskriminaci
potenciálních dodavatelů. CPV klasifikace neobsahuje žádný kód přímo odpovídající obsahu
předmětné veřejné zakázky. Z CPV kódu „Jiné služby“ nemůže potenciální dodavatel zjistit, jaké
služby se příslušná veřejná zakázka týká. Na druhou stranu ani jeden z CPV kódů uváděných
stěžovatelem v rozkladu či v žalobě nedopadá na předmět plnění veřejné zakázky, a nedopadá
na něho ani vzájemná kombinace těchto kódů. Pokud by zadavatel použil některý z nich,
případně jich použil více, mohl by podle krajského soudu předmět plnění veřejné zakázky takto
nesprávně označit a potenciální uchazeče skutečně zmást, případně odradit. Zadavatel tedy
při volbě obecného CPV kódu skutečně mohl být veden obavou, aby použitím specifičtějších
CPV kódů nezmátl a nediskriminoval potenciální dodavatele, a proto použil CPV kód obecný.
Po nahlédnutí do informačního systému o veřejných zakázkách (ISVZ) krajský soud nalezl pouze
dva další zadavatele, kteří zahajovali zadávací řízení na veřejné zakázky obdobného názvu, jako je
zakázka právě posuzovaná. Oba použili pro označení hlavního předmětu CPV kód „Jiné služby“.
Aniž by to bylo důkazem správnosti použití CPV kódu v daném případě, lze jednoznačně
dovodit, že se nejedná o použití neobvyklé. Nic na tom nemění ani skutečnost, že v právě
uvedených případech zadavatelé vedle hlavního předmětu označili i další předměty zakázky.
Krajský soud také poukázal na to, že stěžovatel není osobou, která by se pro jazykovou bariéru
nemohla s předmětem plnění veřejné zakázky seznámit. Za tohoto stavu tedy nelze považovat
postup zadavatele, který použil obecný CPV kód, aby zadávací řízení „více otevřel“,
za nezákonný. Proto se Úřad nedopustil stěžovatelem namítané nezákonnosti.
Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů
uvedených v ust. §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s. V kasační stížnosti namítal, že krajský soud
posoudil právní otázku týkající se CPV kódu v rozporu se zákonem, s výkladovou a rozhodovací
praxí žalovaného i s právními předpisy EU. Stěžovatel vyslovil nesouhlas s tím, že CPV kód je jen
pomocný a podpůrný nástroj a že klíčovým pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je
název veřejné zakázky a stručný popis zakázky v oznámení (či výzvě) o zahájení veřejné zakázky.
Pole „stručný popis zakázky“ není obsaženo ve vyhledávací masce na ISVZ, takže nelze podle něj
vyhledávat. Navíc často obsahuje opakovaně název zakázky, pouze mírně rozšířený
např. o „plnění podle projektové dokumentace zpracované projektantem XY“ nebo o dobu
plnění atd. Pole „název zakázky“ je subjektivním slovním vyjádřením investičního záměru zcela
podle vůle zadavatele. Jedná se o neregulovaný výběr a je často volen s ohledem na obchodní
či marketingové cíle, aby byl průchozí pro schvalování na úřadech, u banky, přijatelný pro opozici
předkladatele projektu při schvalování rozpočtu. Názvy zakázky jsou pak často nic neříkající,
například „Realizace opatření prováděných na základě závěrů auditu“, „Realizace opatření
pro dosažení energetických úspor“, „Snížení energetické spotřeby“ aj. Není tak jasné, zda jde
o rekonstrukci tepelného zdroje, vnitřních či venkovních rozvodů, o zateplení fasády budovy či
výměnu stavebních výplní, nebo o všechno současně. Zda jde teprve o vypracování projektové
dokumentace (služba) nebo již o realizaci dodávky nebo stavební práce. Není-li název projektu
současně použitý jako název veřejné zakázky není rozšířen o nějaký přívlastek, pak nelze
rozeznat, zda např. u staveb jde o provedení díla, zajištění financování, vypracování projektové
dokumentace, zajištění technického dozoru investora atd. Naproti tomu CPV kód představuje
regulovaný výběr, neboť zadavatel si musí vybrat z ohraničeného seznamu stavebních prací,
dodávek a služeb. V dané věci zadavatel v tomto směru zcela rezignoval, když řadu
požadovaných doplňkových činností neuvedl do polí „další předměty“ (údržba, čistění, sledování
a odečty měřidel, emise, apod.). Cílem tohoto systému je sjednocení popisu plnění veřejných
zakázek v rámci Evropské unie. Krajský soud nesprávně údaje z polí „název zakázky“ a „stručný
popis“ (primární indikátor) nadřadil poli „CPV-kód“ (pomocný instrument). Tím, že výklad
přímo použitelného předpisu unijního práva byl proveden nejdříve správním orgánem a následně
krajským soudem, byl proveden výklad nařízení vnitrostátním orgánem, což není přípustné.
Krajský soud měl vycházet z existující judikatury Soudního dvora. V případě, že takovou právní
otázku Soudní dvůr doposud neřešil, měl se krajský soud položit předběžnou otázku Soudnímu
dvoru. Vlastní úsudek si správní orgán nemůže učinit v případě posouzení skutečnosti, zda byl
spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt a kdo za něj odpovídá. Porušení postupu
podle zákona o veřejných zakázkách je přitom správním deliktem.
Dále podle stěžovatele krajský soud dospěl k nesprávnému závěru, že pod CPV kód „Jiné
služby“ spadají služby jinde nevymezené a vlastní kód neobsahující. Tento závěr popírá
stromovou strukturu klasifikačního systému společného slovníku pro veřejné zakázky (CPV).
Krajský soud nesprávně od popisu předmětu plnění odděluje číselný CPV kód. Společný slovník
pro případ, že se opravdu jedná o jiné služby jinde nevymezené, nabízí CPV kód „93900000-7
Různé služby j.n.“, který označuje různé služby jinde neuvedené. Ze dvou výskytů označení „Jiné
služby“ nelze činit zobecnění, že zadavatelé provedli zatřídění předmětu zakázky správně. Jedná
se o hledání důkazu na předem stanovený výsledek, kterým krajský soud vyloučil možnost získat
přehled, kolik zadavatelů vůbec použilo sporný kód „Jiné služby“ a s jakými názvy zakázek.
Vzorek v podobě 102 výskytů zakázek s tímto označením stěžovatel přiložil. V některých
případech zadavatelé používají kód „Jiné služby“, kdy je zřejmé, že ostatní zadavatelé zadávají
tytéž nebo obdobné služby (leasing automobilů, zajištění služby protialkoholní záchytné služby,
ozdravné pobyty) pod kódem jiným. Vedle toho oba zadavatelé, na které poukázal krajský soud,
sice pro hlavní předmět použili nevhodný kód, ale přes kódy použité pro vedlejší předmět jsou
jejich zakázky podnikatelem z příslušné oblasti již dohledatelné. K tomu stěžovatel namítal,
že provedení důkazu vyhledáním zakázek těchto zadavatelů žádný z účastníků nenavrhl, a tento
důkaz byl také proveden v rozporu se zákonem a řádným procesním postupem,
neboť účastníkům řízení nebyla dána na možnost na něj reagovat, vyjádřit se k němu a navrhnout
případně jiné důkazy.
Stěžovatel rovněž poukázal na to, že zadavatel v pozdějších zadávacích řízeních
na zakázku se stejným názvem již používal pro hlavní předmět CPV kód „98511000-8 Služby
provozních pracovníků“ a pro další předmět CPV kódy „98510000-1 Služby provozních
a továrních dělníků“, „50000000-5 Opravy a údržby“, „90731400-4 Monitorování a měření
znečišťování ovzduší“, „90714500-0 Kontrola kvality z hlediska životního prostředí“,
„71330000-0 Různé technické služby“, a „90915000-4 Čištění pecí a komínů“. Tím je prokázáno,
že existuje jiný vhodný CPV-kód a že si je zadavatel svého nedodržení zákona v minulosti
vědom. V roce 2009 současně probíhalo zadávací řízení s názvem „Zajištění provozu
vodohospodářských zařízení“, kde zadavatel také vyplnil pouze hlavní předmět s CPV-kódem
„98390000-3 Jiné služby“. V minulosti tedy tento kód používal jako univerzální, přičemž
v současnosti pro takové zakázky již používá několik specifických CPV kódů. Použití CPV kódu
„Jiné služby“ umožňuje využít režim uveřejnění podle ust. §22 odst. 5 zákona o veřejných
zakázkách. Správné nastavení CPV kódu je o to významnější, že běžné vyhledávání veřejných
zakázek podle klíčových slov ve Věstníku veřejných zakázek není plně funkční. Krajský soud
podle stěžovatele porušil i ust. §37 s. ř. s., neboť nevyzval stěžovatele k doložení svého tvrzení
ohledně CPV kódů užívaných městem České Budějovice a Českou správou sociálního
zabezpečení. Soud si mohl uvedené vyhledat i sám, jako učinil ve vztahu k jiným CPV kódům
v informačním systému o veřejných zakázkách.
Stěžovatel krajskému soudu rovněž vytýkal, že se nezabýval námitkami zákonnosti
zadávacího řízení, a to nedostatkem referenčních zakázek vítězného uchazeče, nesprávným
vymezením podmínky oprávnění k podnikání, pochybením při uveřejnění oznámení a zadávací
dokumentace na webových stránkách zadavatele, rozdělením souvisejících činností, nesprávným
vyloučením uchazeče a porušením cenové vyhlášky Energetického regulačního úřadu v oblasti
maximálního rozsahu tzv. „cenové lokality“.
Ze všech uvedených důvodů stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený
rozsudek krajského soudu i jemu předcházející správní rozhodnutí.
Úřad ve vyjádření ke kasační stížnosti zejména uvedl, že za situace, kdy se stěžovatel
neúčastnil předmětného zadávacího řízení, je oprávněn směřovat své věcné námitky jen
proti důvodům, pro které se do zadávacího řízení se svou nabídkou nepřihlásil. Neúčastnil-li
se zadávacího řízení, nemohl již být žádnými dalšími postupy zadavatele učiněnými v zadávacím
řízení jakkoli ve svých právech zasažen. Je proto zcela bezpředmětné posuzovat, zda vybraný
uchazeč předložil zákonem vyžadované doklady a zadavatelem požadované reference a oprávnění
k podnikání či nikoliv. Ve vztahu k související stížní námitce, že zadavatel v oznámení nestanovil,
jaká oprávnění k podnikání mají uchazeči doložit, Úřad uvedl, že p ředmětem uzavřené smlouvy
není převod práv k výrobě, rozvodu a dodávání tepelné energie, ale pouze obsluha zařízení
bez postoupení užívacích práv. Vybraný uchazeč nebere z provozu užitky, tedy tepelnou energii,
ale pouze inkasuje odměnu za obsluhu uvedeného zařízení. Tato námitka pak úzce souvisí
s námitkou chybného zadání CPV kódu zadavatelem, neboť stěžovatel nepřesně vymezuje
předmět veřejné zakázky, a tím vzniká i mylná interpretace potřeby koncesované živnosti.
Proto se nelze ztotožnit s tvrzením stěžovatele, že pro činnost, která je předmětem veřejné
zakázky, je nutná koncesovaná živnost či licence pro podnikání v energetických odvětvích.
Ve vztahu k problematice vymezení CPV kódu se Úřad ztotožnil se závěry krajského
soudu. Podle jeho názoru je nutné vycházet ze znění ust. §47 zákona o veřejných zakázkách
a rovněž ze smyslu CPV klasifikace předmětu veřejné zakázky. Cílem klasifikace veřejné zakázky
podle CPV kódu je tedy především možnost snadné identifikace veřejné zakázky již při zahájení
zadávacího řízení, a to pro účely posouzení dodavatele, zda veřejná zakázka spadá do jeho
zájmové oblasti. S ohledem na velmi širokou variabilitu plnění veřejných zakázek a omezený
seznam CPV kódů je zřejmé, že nelze na každé jednotlivé plnění nalézt zcela přesný
a odpovídající CPV kód, který by byl nezpochybnitelný. Vždy se tedy jedná o slovní popis
předmětu zakázky, který je přesnější a pro potenciální dodavatele důležitější než CPV kód. Tato
skutečnost však nijak nezmírňuje povinnost stanovenou zadavateli v ust. §47 zákona o veřejných
zakázkách, tedy aby při vymezení předmětu veřejné zakázky nalezl příslušný CPV kód,
který co nejvíce odpovídá předmětu plnění zakázky, a ten ve výzvě či oznámení uvedl,
a aby zajistil, že slovně vymezený předmět veřejné zakázky nebude s použitým CPV kódem
v rozporu. Uvedením chybného CPV kódu se tedy může zadavatel dopustit diskriminace
potenciálních uchazečů, kteří byli uvedeni v omyl a zadávacího řízení se neúčastnili. Je evidentní,
že klasifikace nemůže vždy obsahovat přesně odpovídající kód. Pak je úkolem zadavatele, aby
nalezl CPV kód, případně kódy, „nejvíce odpovídající“. Při tom musí postupovat tak, aby zamezil
případné diskriminaci potenciálních dodavatelů. Zadavatel při volbě tohoto obecného CPV kódu
skutečně mohl být veden obavou, aby použitím specifičtějších CPV kódů nediskriminoval
potenciální dodavatele. Nebylo prokázáno, že by zadavatel CPV kód zvolil s cílem diskriminovat
některé uchazeče. V tomto případě navíc stěžovatel nebyl osobou, která by se pro jazykovou
bariéru nemohla s předmětem plnění veřejné zakázky seznámit. Postup zadavatele, který použil
obecný CPV kód, aby zadávací řízení „více otevřel“, proto nelze označit za nezákonný. Rovněž
není namístě argumentace stěžovatele, že v případě kódu „Jiné služby“ nemusí zadavatel
zveřejňovat veřejnou zakázku v Úředním věstníku, neboť v daném případě ze správního spisu
vyplynulo, že oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo v Úředním věstníku řádně zveřejněno.
Úřad zdůraznil, že CPV kódy jsou pomocným instrumentem k popisu předmětu veřejné zakázky
a dodavatelé nemohou při vyhledávání veřejných zakázek spoléhat pouze na tyto CPV kódy,
které nejsou primárním indikátorem popisu předmětu veřejné zakázky a nemohou být ve vztahu
ke slovně vymezenému předmětu veřejné zakázky matoucí. V daném případě pro předmět plnění
veřejné zakázky neexistoval odpovídající CPV kód a zadavatel tak nepochybil, pokud použil kód
„Jiné služby“. Krajský soud postupoval zcela správně, když nahlédnutím do ISVZ zjistil, že další
dva zadavatelé zahajovali zadávací řízení na veřejné zakázky obdobného názvu jako předmětná
veřejná zakázka a se stejným CPV kódem.
Položení předběžné otázky je podle Úřadu zcela v diskreci vnitrostátního soudu, ale toto
oprávnění nemají správní orgány. Navíc z ničeho nevyplývá, že by došlo k nejednotnému výkladu
nařízení. Nemůže proto obstát stěžovatelova argumentace, v níž poukazuje na nepřípustný
rozpor výkladu nařízení učiněného Úřadem a následně krajským soudem.
V replice k vyjádření Úřadu stěžovatel zdůraznil, že jeho stěžejním argumentem je,
že zadavatel v této veřejné zakázce volbou CPV kódu porušil diskriminačním způsobem zákon
a zasáhl do práv stěžovatele. Úřad neposoudil věc podle své ustálené rozhodovací praxe.
Stěžovatel poukázal na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S79/2007 a tímto spisem navrhl provést
důkaz. Rovněž navrhl provést důkaz také dalšími rozhodnutími Úřadu, která se vztahují
ke stejnému zadavateli a obdobné zakázce jako v dané věci. Úřad v těchto rozhodnutích rozhodl
zcela jinak, než v posuzované věci. Přitom dospěl ke stejnému výkladu, ke kterému se přiklání
i stěžovatel, přičemž se jedná o výklad používaný v běžné zadavatelské praxi, o čemž svědčí
nespočet podkladů o zadávání veřejných zakázek a rovněž i např. výkladová praxe fondů
EU. K tomu navrhl stěžovatel i provedení důkazu prezentací obsaženou na webu
www.strukturalni-fondy.cz.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s ust. §109 odst. 3
a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom
sám neshledal vady uvedené v odst. 4, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Předně se Nejvyšší správní soud ztotožnil se závěrem krajského soudu, že stěžovatel
může vznášet pouze námitky proti důvodům, které mu podle jeho názoru znemožnily
se do zadávacího řízení přihlásit, neboť se zadávacího řízení jako uchazeč neúčastnil. Není
na soudu, aby v této fázi posuzoval námitky proti postupu zadavatele v zadávacím řízení, nýbrž
aby zhodnotil, zda se stěžovatel tohoto řízení mohl účastnit a takové námitky v něm uplatnit. Je
tomu tak proto, že veřejný zájem na transparentním a nediskriminačním průběhu zadávacího
řízení nelze podřadit pod pojem veřejné subjektivní právo příslušející stěžovateli,
který se zadávacího řízení neúčastnil. Výsledek posouzení soudu může být dvojí. Pokud
stěžovatel nevyužil možnosti zúčastnit se zadávacího řízení a vznést svoje námitky, pak se již
nemůže ani domáhat jejich posouzení soudem. V opačném případě, bylo-li stěžovateli zabráněno
v účasti v zadávacím řízení nezákonným způsobem, je na místě zrušit napadené rozhodnutí,
které tuto otázku posoudilo opačně. Soud nemá pravomoc přezkoumávat rozhodnutí Úřadu
v šíři vymezené zákonem o veřejných zakázkách, ale pouze v rozsahu, v jakém jím byla zasažena
veřejná subjektivní práva stěžovatele ve smyslu ust. §2 s. ř. s. Z těchto důvodů nelze vytýkat
krajskému soudu nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku nebo porušení čl. 36 Listiny
základních práv a svobod a čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod,
která přiznávají právo na soudní ochranu. Ta totiž byla stěžovateli poskytnuta a nebyl tak
připraven o možnost vznášet námitky proti zákonnosti průběhu zadávacího řízení. K námitkám
uplatněným ve vztahu k průběhu zadávacího řízení stěžovatel neuvedl, jaké jeho konkrétní
veřejné subjektivní právo bylo porušeno. Nelze ani dovodit, že k takovému porušení jeho práv
došlo. Nejvyšší správní soud se proto nebude dále zabývat námitkami, které nesouvisí
s přístupem stěžovatele k účasti v zadávacím řízení. Tyto námitky totiž bude moci případně
uplatnit tehdy, bude-li mu umožněna účast v zadávacím řízení.
Ve vztahu k námitkám proti označení předmětné veřejné zakázky je opět s ohledem
na výše uvedené nutno posoudit, zda v případě důvodnosti těchto námitek bylo stěžovateli
znemožněno se do zadávacího řízení přihlásit.
Podle obsahu správního spisu veřejná zakázka zadavatele Armádní servisní, příspěvková
organizace (dříve Správa vojenského bytového fondu Praha) s názvem „Zajištění provozu
vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla“ spočívala v zajišťování
provozu a údržby tepelných zařízení (kotelen). Spor mezi stěžovatelem a Úřadem se mimo jiné
týká otázky, do jaké míry je zadavatel veřejné zakázky povinen její předmět specifikovat pomocí
CPV kódu, respektive zda bylo možné s cílem předejití případné diskriminaci některých uchazečů
použít CPV kód „Jiné služby“, nebo naopak tento postup mohl být v dané věci diskriminující.
Podle ust. §47 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při vymezení
předmětu veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení použít klasifikaci
zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky na základě
přímo použitelného předpisu Evropské unie.
Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. 11. 2002
o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) (dále jen „nařízení“) zavedlo jednotný
klasifikační systém pro veřejné zakázky v podobě společného slovníku pro veřejné zakázky. Tato
klasifikace CPV, se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku. Hlavní slovník sestává
ze seznamu kódů zboží, činností a služeb běžně používaných ve veřejných zakázkách
a doplňkový slovník byl navržen s cílem pomoci zadavateli popsat úplněji předmět zakázky.
K popsání předmětu veřejné zakázky si zadavatelé mohou vybrat z kódů uvedených v hlavním
slovníku CPV a přidat kódy z doplňkového slovníku, jsou-li zapotřebí další popisné informace.
Každý oddíl CPV je založen na stromové struktuře.
Nařízení, které je závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech,
se vyjadřuje také k účelu uvádění CPV kódů při zadávání veřejných zakázek. Podle preambule
nařízení užívání rozdílných klasifikací neprospívá otevřenosti a transparentnosti veřejných
zakázek v Evropě. Dopad tohoto jevu na kvalitu vyhlášení zakázek a čas potřebný k jejich
zveřejnění představují fakticky omezení přístupu hospodářských subjektů k veřejným zakázkám.
Je proto třeba prostřednictvím jednotného klasifikačního systému stanovit normy pro údaje
užívané zadavateli veřejných zakázek k popisu předmětu smluv. Členské státy musí být vybaveny
jednotným referenčním systémem, který užívá stejného popisu zboží v úředních jazycích
Společenství a stejného odpovídajícího abecedně číslicového kódu, aby bylo možno překonat
jazykové bariéry v celoevropském měřítku.
Ke dni 18. 9. 2009, kdy bylo v dané věci zahájeno zadávací řízení, byla CPV klasifikace
ve verzi nařízení Komise (ES) č. 2151/2003 ze dne 16. 12. 2003, kterým se mění nařízení
Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky
(CPV).
Vzhledem k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, lze
souhlasit se závěrem krajského soudu, že pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje
jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Jedná se však zároveň o nástroj,
jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání
veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém pro zadávání
veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje
vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných
zakázkách. Úřad ostatně v napadeném rozhodnutí uvedl, že „u zahraničních dodavatelů je jediným
srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód.“ Proto je nutné
dbát na označení veřejné zakázky CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné,
tj. popsáním výstižných znaků zakázky. Rovněž podle Soudního dvora Evropské unie je účelem
pravidel pro uveřejňování veřejných zakázek informovat všechny potenciální uchazeče ze všech
členských států o podstatných prvcích zakázky (viz např. rozsudek Soudního dvora
ze dne 26. září 2000 ke směrnici Rady 93/37/EHS. Komise Evropských společenství
proti Francouzské republice, věc C-225/98. Sbírka soudních rozhodnutí 2000 I-07445. Bod 35).
Tomu napomáhá velký rozsah i stromová struktura CPV klasifikace.
Z výše uvedeného plyne, že by nemělo docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky
nelze podřadit pod žádný z CPV kódů. Nelze dovozovat, že každou veřejnou zakázku smíšeného
charakteru je možno podřadit pod některou se „sběrných“ kategorií, které jsou v CPV klasifikaci
uvedené. Ačkoliv v některých případech může nastat situace, kdy je třeba vybírat z více kódů, je
důležité, aby si zadavatel pro název oznámení o zakázce zvolil pouze jeden. V případě, že míra
přesnosti kódu je nedostatečná, musí veřejní zadavatelé uvést oddíl, skupinu, třídu nebo kategorii,
která lépe vystihuje předmět jejich nákupu – obecnější kód, který lze podle členění CPV
klasifikace rozpoznat. K dalšímu upřesnění pak slouží pomocné uvádění dalších CPV kódů.
Vadný není postup, který opomíjí některý z nepodstatných prvků zakázky. Za diskriminační
pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který rezignuje na označení podstatného,
zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky. Ostatně i v tomto směru je možno odkázat
na judikaturu Soudního dvora, který se zabýval např. rozlišováním mezi veřejnou zakázkou
na služby a veřejnou zakázkou na práce za účelem určení rozhodné právní úpravy, a upřednostnil
hlavní předmět smlouvy (viz např. rozsudek ze dne 19. 4. 1994, Gestión Hotelera Internacional,
věc C-331/92, Recueil, s. I -1329, bod 29, nebo rozsudek ze dne 18. 1. 2007. Jean Auroux a další
proti Commune de Roanne, věc C-220/05, Recueil s. I-00385).
V dané věci je s ohledem na výše uvedené nutno posoudit, zda označení veřejné zakázky
CPV kódem „Jiné služby“ představuje její „větší otevření“ směrem k uchazečům, jak dovozuje
Úřad, nebo naopak její omezení. Stěžovatel v řízení před Úřadem navrhoval několik možných
CPV kódů pro označení předmětné veřejné zakázky, a to „Energetické služby‘ „Služby v oblasti
elektrické energie‘ „Poradenství v oblasti energetické účinnosti topných zařízení budovy “,
„Správní služby při zabezpečování energie“ či „Elektrická energie, vytápění, solární a jaderná
energie“. V rozkladovém řízení a v řízení před krajským soudem pak navrhoval CPV kódy
„Správa majetku“, „Správa objektů“ nebo „Správa nemovitého majetku za odměnu nebo
na základě smlouvy“. V tomto směru nelze vyžadovat po stěžovateli, aby Úřadu předestřel jediný
možný CPV kód, kterým měla být veřejná zakázka označena. Je totiž zjevné, že se domáhá
zařazení veřejné zakázky pod některý z určitějších CPV kódů, které se k jejímu obsahu více či
vzdáleněji vztahují. Povinnost správného označení veřejné zakázky se vztahuje primárně na jejího
zadavatele a Úřad je tím, kdo splnění této povinnosti posuzuje. Že si stěžovatel není jist,
který CPV kód nejlépe odpovídá předmětu veřejné zakázky, nezbavuje Úřad povinnosti
se s takovou námitkou vypořádat.
Nejvyšší správní soud nepovažuje za rozhodující ani obvyklost či naopak neobvyklost
používání CPV kódu „Jiné služby“ pro obdobné veřejné zakázky. Taková praxe, zvláště je-li
aprobována rozhodovací činností Úřadu, sice může mít vliv na očekávání potenciálního
uchazeče, nic však nemění na tom, zda je vůči uchazečům diskriminační či nikoliv. Pokud je totiž
diskriminační, nemůže se jí stěžovatel či Úřad již v rámci správního uvážení dovolávat.
Proto Nejvyšší správní soud neprovedl důkaz dalšími rozhodnutími Úřadu nebo internetovou
presentací k zadávání veřejných zakázek, praxe zadavatele, který pro jiné veřejné zakázky
se stejným názvem používá odlišné CPV kódy než v posuzovaném případě, nijak neprokazuje,
že by jejich použití bylo správné. Důvodná není ani námitka stěžovatele, že krajský soud nemohl
provést důkaz nahlížením do systému veřejných zakázek, neboť v souladu s ust. §52 s. ř. s. soud
rozhodne, které z navržených důkazů provede, a může provést i důkazy jiné.
Co se týče konkrétního označení předmětné veřejné zakázky, tu zadavatel označil CPV
kódem podle hlavního předmětu „98390000-3 Jiné služby“ a popsal jako „poskytnutí služby
při zabezpečení provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla v rozsahu povinností
obsluhy“. Tomuto označení odpovídá i obsah smlouvy uzavřené s vítězným uchazečem,
kdy povinností poskytovatele byla především obsluha tepelných zařízení s cílem ekonomické
výroby a rozvodu tepla, vedení provozní evidence, přebírání paliv a provádění běžné údržby
zařízení. Lhůta pro doručení nabídek byla ve veřejné zakázce stanovena dnem 3. 11. 2009,
12.00 hodin. Nešlo o opakovanou zakázku. CPV kódem nebyly označeny další předměty a nebyl
použit ani doplňkový slovník. S nabídkami se přihlásilo 6 uchazečů, mezi kterými stěžovatel
nebyl.
Úřad dospěl k závěru, že žádný z alternativních CPV kódů s ohledem na jejich
specifičnost a méně běžné zaměření není vhodnější než CPV kód použitý, a paradoxně by použití
některého ze stěžovatelem navrhovaných CPV kódů mohlo vést k omezení okruhu uchazečů
spíše než podřazení veřejné zakázky pod CPV kód „Jiné služby“.
S tímto závěrem se však Nejvyšší správní soud neztotožňuje. CPV kód „Jiné služby“ není
nejbližším širším kódem vystihujícím předmět dané veřejné zakázky. Pod obecný CPV kód „Jiné
služby“ totiž nespadají žádné specifičtější CPV kódy, které by předmět veřejné zakázky, byť jen
zčásti, vystihovaly, neboť předmětem veřejné zakázky není ani okrajově vyřazování zařízení
z provozu, stěhovací, krejčovské, čalounické nebo zámečnické služby, ani ladění hudebních
nástrojů. V důsledku toho nedochází k většímu „otevření“ veřejné zakázky, nýbrž k jejímu
vyvedení mimo CPV kódy, které by popsaly její podstatné prvky. Takový přístup by znamenal,
že všichni uchazeči, bez ohledu na svoji specializaci, by měli sledovat nejen veřejné zakázky
označené obecnějšími CPV kódy, ale i všechny označené CPV kódem „Jiné služby“. Tento kód
přitom podle svého řazení v CPV klasifikaci není sběrnou kategorií pro všechny jinde
nezařaditelné poptávané služby.
Pro označení předmětné veřejné zakázky sice chybí výstižný CPV kód, nicméně
poptávána není služba natolik specifická, aby ji nebylo možné nikam podřadit. Z jejího popisu je
zřejmé, že jejím předmětem je zejména obsluha energetických zařízení. Podstatným prvkem
takové činnosti je obsluha zařízení a také skutečnost, že toto zařízení vyrábí energii. Logicky se
nabízí označení veřejné zakázky CPV kódem „71314000-2 Energetické a související služby“.
Zadavatel uvedl, že tento kód nepoužil proto, že podle ust. §2 odst. 1 písm. a) zákona
č. 458/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „energetický zákon“), jsou za energetické
služby považovány činnosti, které vedou ke zvýšení energetické účinnosti a k úsporám primární
energie, což neodpovídá předmětu veřejné zakázky. Přestože poptávaná činnost není
energetickou službou ve smyslu definice v energetickém zákoně, pak se beze sporu může jednat
o službu související. Sice se nejedná o službu, kterou by přesně vystihoval některý z kódů nižší
úrovně (služby v oblasti elektrické energie, správní služby při zabezpečování energie, poradenství
v oblasti energetické účinnosti), ale to je právě důvod, proč je třeba vybrat kód obecnější. K tomu
je třeba uvést, že definice v různých složkových právních předpisech jsou do značné míry
autonomní, přestože se může jednat o předpisy, které zapracovávají nebo provádějí příslušné
předpisy Evropské unie. Pojetí energetických služeb pro účely CPV klasifikace tudíž nemusí být
totožné s definicí v energetickém zákoně, podstatným je účel CPV klasifikace, kterým je
co nejbližší, nikoliv přesné, vystižení předmětu veřejné zakázky.
Výše uvedené neznamená, že CPV kód „71314000-2 Energetické a související služby“ je
ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nejvhodnějším nebo jediným použitelným. Není úkolem
Nejvyššího správního soudu podat vyčerpávající výčet CPV kódů, které připadající v úvahu a jsou
pro předmětnou veřejnou zakázku přiléhavé. Nicméně lze obecně konstatovat, že je-li možno
uvažovat o použití více CPV kódů k označení předmětu veřejné zakázky, přičemž například
každý z nich směřuje k vystižení jiného podstatného znaku veřejné zakázky, je v tomto směru
na zadavateli, aby uvážil, jaký CPV kód zvolí. Důsledkem používání CPV klasifikace totiž nemůže
být omezování veřejných zakázek výhradně na zboží a služby označené přesným kódem,
ani ohrožení dobré víry zadavatele, kterému nemohou jít nedostatky CPV klasifikace k tíži.
V pochybnostech tak musí být dána přednost zvolenému CPV kódu. Tak tomu však není
v posuzovaném případě, kdy zadavatel vybral CPV kód zjevně nepříhodný, čímž veřejnou
zakázku z okruhu možných označení vydělil. Následkem takového postupu mohlo dojít
k omezení možných účastníků veřejné zakázky, kteří nemohli včas vyhlášení veřejné zakázky
zaregistrovat a uplatnit své nabídky. To se týká i stěžovatele.
Na základě výše uvedeného dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
stěžovatele je důvodná, neboť krajský soud neposoudil správně právní otázku výběru CPV kódu
k označení předmětné veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud přitom nepovažuje za nutné
předložit v tomto ohledu předběžnou otázku Soudnímu dvoru Evropské unie, protože účel
nařízení a CPV klasifikace je dostatečně zřejmý, tzn. z pohledu výkladu unijního práva se jedná
o acte clair.
Proto Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu zrušil. Jelikož také
napadené správní rozhodnutí trpí podstatnou vadou, která způsobuje jeho nezákonnost,
pro kterou bylo rozhodnutí možno zrušit již v řízení před krajským soudem, rozhodl Nejvyšší
správní soud tak, že se za použití ust. §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. současně zrušuje také
rozhodnutí Úřadu včetně rozhodnutí prvostupňového, a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení.
Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. §60 odst. 1 věta první s. ř. s., podle něhož,
nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu
nákladů řízení před soudem, jež důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.
Stěžovatel měl ve věci plný úspěch, proto má právo na náhradu nákladů řízení před krajským
soudem a Nejvyšším správním soudem.
Náklady řízení o žalobě sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 3.000 Kč
a odměny za právní zastoupení za 3 úkony právní služby ve výši 3 x 2.100 Kč (převzetí a příprava
zastoupení, písemné podání ve věci samé a účast na jednání nepřesahujícím dvě hodiny [§7, §9
odst. 3 písm. f), §11 odst. 1 písm. a), d) a g) vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném
do 31. 12. 2012, (dále jen „vyhláška“) a náhrady hotových výdajů ve výši 3 x 300 Kč (§13 odst. 3
vyhlášky). Protože advokát je plátcem daně z přidané hodnoty (dále jen „daň“), zvyšuje se jeho
odměna o částku odpovídající této dani, kterou je povinen odvést podle zákona č. 235/2004 Sb.,
ve znění pozdějších předpisů, tj. o 1.512 Kč. Náhrady nákladů za řízení o žalobě tedy činí celkem
11.712 Kč.
Náklady řízení o kasační stížnosti sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši
5.000 Kč a odměny za 1 úkon právní služby ve výši 2.100 Kč (písemné podání ve věci samé
[§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 písm. d), §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky] a náhrady hotových výdajů
300 Kč (§13 odst. 3 vyhlášky). Protože advokát je plátcem daně z přidané hodnoty (dále
jen „daň“), zvyšuje se jeho odměna o částku odpovídající této dani, kterou je povinen odvést
podle zákona č. 235/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů, tj. o 504 Kč. Náhrada nákladů
za řízení o kasační stížnosti tedy činí celkem 7.904 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. září 2013
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu