ECLI:CZ:NSS:2015:8.AS.204.2014:58
sp. zn. 8 As 204/2014 - 58
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Michala Mazance
a soudců JUDr. Jana Passera a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobkyně: WALMARK, a. s.,
se sídlem Oldřichovice 44, Třinec, zastoupené JUDr. Janou Marečkovou, advokátkou se sídlem
Křenova 438/7, Praha 6, proti žalovanému: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého
náměstí 4, Praha 2, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 18. 5. 2011, sp. zn. FAR: R8/2010,
čj. MZDR65142/2010, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu
v Praze ze dne 20. 11. 2014, čj. 11 Ad 17/2011 - 155,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I.
[1] Státní ústav pro kontrolu léčiv (dále jen „ústav“) vydal dne 24. 9. 2010 rozhodnutí o tom,
že se stěžovatelka dopustila dvou správních deliktů porušením zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci
reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního
vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“). Za to jí uložil pokutu
ve výši 350 000 Kč (výrok I.) a úhradu nákladů řízení (výrok II.). Přitom také rozhodl o zastavení
řízení o podezření ze spáchání třetího správního deliktu (výrok III.).
[2] Prvním správním deliktem upraveným v §8a odst. 1 písm. k) zákona o regulaci
reklamy bylo porušení zákazu nabízet, slibovat nebo poskytovat dary nebo jiný prospěch
podle §5b odst. 4 téhož zákona. Stěžovatelka byla šiřitelkou reklamní nabídkové akce namířené
na odborníky. V souvislosti s reklamou na léčivé přípravky Emoxen Gel 50 g a Emoxen
Gel 100 g v období od 1. 3. 2009 do 31. 3. 2009 slibovala a nabízela a v období března
až července 2009 poskytovala sto třiceti jedna lékárnám v České republice dary za nákup určitého
množství přípravku. Tyto dary neměly vztah k činnosti vykonávané odborníky a nebyly nepatrné
hodnoty; jednalo se například o kávovar, toustovač či cestovní tašku na kolečkách.
[3] Druhým správním deliktem upraveným v §8a odst. 3 písm. f) zákona o regulaci reklamy
bylo porušení podmínek pro obsah reklamy stanovených v §5 odst. 4 téhož zákona. Stěžovatelka
zpracovala v souvislosti s výše uvedenou reklamní akcí nabídkový katalog určený pro odborníky
provádějící výdej léčivých přípravků. Správního deliktu se dle ústavu dopustila tím, že katalog
obsahoval pod bodem 1 na straně 7 toto tvrzení o propagovaném přípravku: „Obsahuje
tzv. akcelerátor, tedy urychlovač vstřebávání, díky němuž působí rychle a silně přímo v místě bolesti či zánětu“.
To ústav zhodnotil jako informace, které neodpovídají údajům uvedeným v souhrnu údajů
o léčivém přípravku Emoxen Gel.
[4] Žalobkyně podala odvolání proti prvním dvěma výrokům rozhodnutí ústavu. Namítala,
že ústav při rozhodování nesprávně vyhodnotil zjištěný skutkový stav a celý skutkový stav
následně nesprávně právně posoudil. Podle žalobkyně lze za odborníka ve smyslu §2a zákona
o regulaci reklamy, na nějž odkazuje §5b odst. 4 zákona o regulaci reklamy, považovat toliko
fyzické osoby skutečně vydávající léčivé přípravky, a nikoliv právnické osoby a podnikající fyzické
osoby. Nabízení dárků lékárně, jakožto právnické osobě, tedy nemůže být správním deliktem.
Na podporu tohoto tvrzení žalobkyně argumentovala systematikou zákona o regulaci reklamy;
dalšími souvisejícími právními předpisy [zejména zákonem č. 378/2007 Sb., o léčivech (zkrácený
název zákona); a zákonem č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu (dále jen „zákon o péči o zdraví
lidu“)]; terminologií používanou ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne
6. listopadu 2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků (dále
jen „směrnice 2001/83/ES“), kvůli níž byl §2a zákona o regulaci reklamy v roce 2006
novelizován a o niž se toto ustanovení opírá; výkladem pojmu odborník v jiných členských
státech EU; dosavadním výkladem pojmu odborník ze strany ústavu, což dokládala stanovisky
ústavu na jeho webových stránkách; a zásadou legitimního očekávání.
[5] Ve vztahu k druhému správnímu deliktu žalobkyně uváděla, že za šíření tvrzení
o „akcelerátoru – urychlovači vstřebávání“ ji ústav již jednou potrestal. Proto se nejednalo o další
samostatný skutek, ale o další útok téhož správního deliktu, za nějž již nemůže být trestána znovu.
Dále žalobkyně nesouhlasila ani s výší uložené pokuty. Odůvodnění výše uložené sankce
považovala za nepřezkoumatelné a vnitřně rozporné. Měla za to, že pokud žalovaný nepřijme její
argumentaci dílčími útoky, musí při určení výše pokuty jako polehčující okolnost vzít v potaz
skutečnost, že ke spáchání druhého správního deliktu došlo ještě před tím, než ústav vydal
rozhodnutí o nezákonnosti použití spojení „akcelerátor vstřebávání“. (Pozn. soudu: rozhodnutí ústavu
ze dne 13. 7. 2009, na něž zde stěžovatelka opakovaně odkazovala, se také týkalo přípravku Emoxen Gel,
tehdy však propagovaného formou letáků obsahujících tvrzení, že „akcelerátor vstřebávání zapříčiňuje zvětšení
intracelulárního prostoru mezi keratinocyty“ nebo „zapříčiňuje zvýšení rozpustnosti účinné látky v lipidové
membráně“.)
[6] Žalovaný rozhodnutím ze dne 18. 5. 2011 odvolání zamítl a napadenou část rozhodnutí
ústavu potvrdil. V odůvodnění svého rozhodnutí se žalovaný plně ztotožnil s argumentací ústavu.
Uvedl, že lékárnu lze v kontextu zákona o regulaci reklamy považovat za odborníka. Nesouhlasil
ani s argumentací o dílčích útocích téhož deliktu – správní řízení zmiňované žalobkyní mělo
odlišný předmět, jednalo se o rozdílné reklamní materiály. Podobnost shledal pouze v tom,
že v obou řízeních ústav hodnotil soulad tvrzení v reklamních materiálech se souhrnem údajů
přípravku a shledal pochybení žalobkyně. Za nesprávnou žalovaný nepovažoval ani výši pokuty.
II.
[7] Žalobkyně napadla rozhodnutí žalovaného žalobou u Městského soudu v Praze. Žalobní
body věcně odpovídaly námitkám uvedeným v odvolání žalobkyně. Městský soud dne 21. 3. 2013
žalobu rozsudkem čj. 11 Ad 17/2011 - 112 zamítl. Neztotožnil se s výkladem pojmu odborník,
který předkládala žalobkyně, tj. že za osoby oprávněné léčivé přípravky předepisovat či vydávat
lze považovat výlučně osoby fyzické. Takový výklad by byl podle městského soudu v rozporu
s právní úpravou lékárnictví, která dle soudu nepochybně umožňuje situaci, kdy léky a léčivé
přípravky v prodejních prostorách lékáren vydává osoba odlišná od osoby lékárníka,
který je nositelem práv a povinností podle obecně závazných právních předpisů. Městský soud
v této souvislosti vyloučil i aplikaci argumentu in dubio pro libertate (v pochybnostech ve prospěch),
neboť zde podle něj neexistovaly dva možné výklady (tudíž chyběla pochybnost). Neshledal
ani to, že by žalovaný porušil zásadu právní jistoty. K námitkám žalobkyně týkajícím
se druhého správního deliktu a tvrzení o akcelerátoru vstřebávání (argumentace dílčími útoky;
body XV a XVI žaloby) se městský soud nevyjádřil. Nevyjádřil se ani k námitce týkající se výše
pokuty (poslední dva odstavce bodu XVI žaloby).
[8] Žalobkyně napadla rozsudek městského soudu ze dne 21. 3. 2013 kasační stížností.
Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 23. 6. 2014, čj. 8 As 27/2013 - 93, kasační stížnosti
vyhověl a rozsudek městského soudu zrušil pro nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku
důvodů. V odůvodnění uvedl, že v rozsudku městského soudu chybělo vypořádání žalobních
bodů XI týkající se prvního správního deliktu a vypořádání žalobních bodů XV a XVI,
které se týkaly druhého správního deliktu. Výklad pojmu „odborník“ provedený městským
soudem, považoval Nejvyšší správní soud za stručný.
[9] Městský soud tedy vydal dne 20. 11. 2014 nový rozsudek označený v záhlaví, kterým
žalobu opět zamítl. Znovu se neztotožnil s výkladem pojmu odborník, který předkládala
žalobkyně. Řadu dílčích námitek žalobkyně týkajících se prvního správního deliktu považoval
za nekonkrétní, neshledal však zásah do legitimního očekávání žalobkyně ani účelovost
ve způsobu, jakým správní orgány aplikovaly rozhodnou právní úpravu. Se správními orgány
se shodl v tom, že dary nabízené žalobkyní neměly vztah k odborné činnosti oslovených lékáren
a jejich hodnota nebyla nepatrná. Přitom měl za to, že otázkou hodnoty darů se správní orgány
pečlivě zabývaly. Zhodnotil, že dary (i vzhledem k jejich hodnotě) mohly ovlivnit rozhodování
osoby vydávající léčivý přípravek.
[10] U druhého správního deliktu městský soud nepovažoval za důvodnou námitku
stěžovatelky, která poukazovala na rozsudek Soudního dvora ze dne 5. 5. 2011 ve věci Novo
Nordisk, sp. zn. C-249/09. Zhodnotil, že z rozsudku Soudního dvora sice vyplývá, že reklama
může nad rámec údajů uvedených v souhrnu údajů o přípravku obsahovat doplňující
a zpřesňující údaje, přesto však nesmí být klamavá, nepřesná nebo neověřitelná. Těmto
podmínkám však tvrzení v předložené věci nevyhovělo. Ze souhrnu údajů o přípravku nelze
dovodit informaci o urychlujícím účinku. Městský soud také neshledal, že by první a druhý
správní delikt byly dílčími útoky stejného správního deliktu. Stejně tak neshledal, že by za druhý
správní delikt byla žalobkyně již potrestána v řízení vedeném pod sp. zn. SUKLS 90456/2009,
v němž se jednalo o odlišné tvrzení v reklamním propagačním materiálu (viz odst. [5]). Nadto
mezi jednotlivými skutky (věcí sp. zn. SUKLS 90456/2009 a nyní posuzovaným druhým
správním deliktem) uplynula doba šesti měsíců. Jednalo se tedy o opakování protiprávního
jednání, nikoli dílčí útoky.
III.
[11] Žalobkyně (stěžovatelka) napadla nový rozsudek městského soudu v celém rozsahu
včasnou kasační stížností opírající se o důvody dle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Měla za to,
že se městský soud neřídil závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným
v rozsudku čj. 8 As 27/2013 - 93.
[12] Domnívala se, že městský soud se opomenul vypořádat s meritem věci a založil
odůvodnění svého rozsudku na skutečnostech, které pro posouzení předmětu věci nebyly
podstatné. Neviděla v argumentaci městského soudu přímý vztah s posouzením předmětu sporu.
[13] Nezákonnost rozsudku spatřovala stěžovatelka v tom, že městský soud nesprávně
posoudil pojem odborník a rozhodné právní normy aplikoval v rozporu s jejich obsahem
i účelem a také ostatními právními předpisy České republiky. Namítala, že městský soud vyšel
z chybné premisy, že v lékárně může léčivé přípravky vydávat jakákoliv osoba odlišná od osoby
lékárníka. Dle jejího názoru je však mohou vydávat pouze osoby uvedené v §82 odst. 2 zákona
o léčivech, které jsou výhradně osobami fyzickými. Všechny osoby uvedené v daném ustanovení
jsou osobami fyzickými. Žádné jiné osoby nesmí za žádných okolností léčivé přípravky vydávat.
Přestože právnická osoba může mít povolení poskytovat zdravotní služby spočívající
mimo jiné i v lékárenské péči, musí výdej léčivých přípravků provádět pouze osoby uvedené
v §82 odst. 2 zákona o léčivech. Stěžovatelka se pozastavovala nad tím, že uvedené ustanovení
městský soud necitoval ani jej nijak nezohlednil. Městský soud se tedy mýlil v interpretaci spojení
„osoba oprávněná vydávat léčivé přípravky“ uvedeného v §2a zákona o regulaci reklamy, proto vyložil
rozhodná ustanovení v rozporu s jejich textem.
[14] Městský soud dále ze „sankčního ustanovení“, kterým dle stěžovatelky zřejmě mínil
§8a odst. 4 písm. c) zákona o regulaci reklamy, dovozoval, že právnická osoba může
být pokládána za odborníka dle uvedeného zákona. Odborníka však výslovně postihuje
§8 odst. 3 zákona o regulaci reklamy a naopak v §8a odst. 4 písm. c) téhož zákona výslovně
uveden není. Stěžovatelka se tedy domnívala, že §8a odst. 4 písm. c) zákona o regulaci reklamy
není potvrzením toho, že se za odborníka může považovat fyzická i právnická osoba. Toto
sankční ustanovení má postihovat specifické situace, v nichž třetí osoby (prostředníci) vyžadují
či přijímají plnění pro odborníky. Stěžovatelku přitom zarazilo, že správní orgány lékárny jako
odborníky netrestaly za příjímání plnění dle §8a odst. 4 písm. c) zákona o regulaci reklamy.
[15] Stěžovatelka měla dále za to, že městský soud vyložil §2a zákona o regulaci reklamy
způsobem, který popírá princip legitimního očekávání. Upozorňovala také na dle jejího názoru
nelogické závěry městského soudu, který odkázal na čl. 35 a 36 preambule směrnice 2001/83/ES.
Uvedené články dle stěžovatelky s výkladem pojmu odborník nesouvisí, jsou velmi obecné
a nadto se týkají distribuce léčivého přípravku, nikoliv jeho výdeje.
[16] Nepřezkoumatelnost rozsudku stěžovatelka spatřovala v tom, že se městský soud
nedostatečně vypořádal s vymezením pojmu „nepatrná hodnota“. Městský soud stanovil pouze
velmi obecně a neurčitě hranici mezi dárky, které vliv na rozhodování oprávněné osoby mají,
a které ne. Ve zbytku stěžovatelka odkázala na svou předchozí kasační stížnost v předložené věci.
IV.
[17] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že se ztotožňuje se závěry městského
soudu. Trval na svém výkladu pojmu „odborník“, který potvrdil městský soud v rozhodnutí
napadeném nyní (v pořadí druhou) kasační stížností. Úmysl zákonodárce nevymezit odborníka
jen jako osobu fyzickou je dle žalovaného seznatelný z odkazu §2a zákona o regulaci reklamy
na zákon o péči o zdraví lidu, zákon č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních
zdravotnických zařízeních (dále jen „zákon o zdravotní péči“), a zákon č. 79/1997 Sb., o léčivech
a o změnách a doplnění některých souvisejících zákonů (dále jen „zákon o léčivech z roku
1997“), který předcházel současnému zákonu o léčivech.
[18] Zákon o péči o zdraví lidu v §20 větě druhé nerozlišuje, zda je lékárna právnickou
či fyzickou osobou. Ani zákon o zdravotní péči nerozlišuje právní formu lékáren. Zákon
o léčivech upravuje možnost výdeje léčivých přípravků lékárnou v §82 odst. 4. Výčet fyzických
osob v §82 odst. 2 zákona o léčivech nevylučuje, aby byla za subjekt oprávněný vydávat léčivé
přípravky považována i lékárna. To žalovaný dovodil systematickým výkladem na základě
§82 odst. 3 zákona o léčivech. Lékárny dále naplňují zákonnou definici nestátního
zdravotnického zařízení podle zákona o zdravotní péči, mohou být provozovány i právnickou
osobou (§2 odst. 2 zákona o zdravotní péči) a dle §82 odst. 3 zákona o léčivech jsou
provozovateli oprávněnými k výdeji léčivých přípravků. Uvedený výklad pojmu „odborník“ plyne
i ze směrnice 2001/83/ES. Přijetí výkladu pojmu „odborník“, který zastává stěžovatelka, by vedl
k možnosti obcházení zákona.
[19] Žalovaný dále k výkladu pojmu „nepatrná hodnota“ souhlasil s tím, že se jedná o neurčitý
právní pojem. Byl přesvědčen, že ústav tento pojem vyložil a dostatečně odůvodnil, proč byly
dary nabízené stěžovatelkou v hodnotě vyšší než nepatrné. Částka 1500 Kč na rok a odborníka
vychází z pokynu ústavu, který vydal za účelem posílení právní jistoty a sám se tak částečně
omezil ve volnosti výkladu neurčitého právního pojmu. Městský soud tento pojem vyložil
na str. 17 napadeného rozsudku a ztotožnil se se závěry správních orgánů. Nadto žalovaný
poukázal na to, že z povahy darů nabízených stěžovatelkou je zřejmé, že chyběl jejich vztah
k odborné činnosti vykonávané lékárnami. Navrhl zamítnutí kasační stížnosti.
V.1
[20] Nejvyšší správní soud se nejdříve zabýval tím, zda je kasační stížnost přípustná,
neboť byla v tomto řízení podána opakovaně. Podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. totiž není
přípustná kasační stížnost proti rozhodnutí, jímž soud rozhodl znovu po tom, co jeho původní
rozhodnutí bylo Nejvyšším správním soudem zrušeno. Je tomu tak proto, aby se Nejvyšší správní
soud nezabýval opakovaně otázkou, k níž už v dané věci právní názor zaujal (srov. nález
Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 136/05). Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vyslovil,
že „přípustnost samotné opětovné kasační stížnosti je omezena na důvody, které Nejvyšší správní soud v téže věci
dosud nevyřešil“ (srov. usnesení rozšířeného senátu čj. 9 Afs 59/2007 - 56; všechna zde uváděná
rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na stránkách www.nssoud.cz).
[21] To však neplatí, je-li namítáno, že se soud neřídil závazným právním názorem Nejvyššího
správního soudu [§104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.]. Nad rámec doslovného znění tohoto ustanovení
dovodila judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu další výjimky ze zákazu
podání opakované kasační stížnosti, jejichž respektování znamená dodržení smyslu a účelu
rozhodování Nejvyššího správního soudu. Dospěla k závěru, že toto ustanovení nelze vztáhnout
zejména na případy, kdy Nejvyšší správní soud vytýká krajskému soudu procesní pochybení nebo
nedostatečně zjištěný skutkový stav, případně nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí. Odmítnutí
kasační stížnosti za tohoto procesního stavu by znamenalo odmítnutí věcného přezkumu
rozhodnutí z pohledu aplikace hmotného práva. Tyto výjimky je nutno vnímat tak, že námitky
opakované kasační stížnosti musí být podávány v rámci již vysloveného právního názoru
či pokynu, tj. v mezích závěrů Nejvyššího správního soudu, které v dané věci vyslovil,
anebo musí směřovat k právní otázce v první kasační stížnosti neřešené proto, že řešena
být nemohla, zejména pro vadný procesní postup nebo vadu obsahu rozhodnutí krajského soudu
(srov. usnesení čj. 1 As 79/2009 - 165).
[22] Kasační stížnost stěžovatelky se týká otázek, které vyvstaly teprve v důsledku
předchozího rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v této věci. Nejvyšší správní soud
považoval ve svém předchozím rozsudku (odst. [8]) první rozsudek městského soudu (odst. [7])
za nepřezkoumatelný a uložil městskému soudu, aby se zabýval body žaloby, které opomněl.
Městský soud tedy ve svém novém rozhodnutí některé námitky stěžovatelky posuzoval poprvé,
jiným se poprvé věnoval tak, aby vypořádal i dílčí argumenty stěžovatelky. Nyní předloženými
otázkami týkajícími se podstaty věci se tak Nejvyšší správní soud dosud nezabýval. Nepřipustit
kasační stížnost stěžovatelky by se rovnalo odepření přístupu k soudu. Jde zde o kasační tvrzení
nová, Nejvyšším správním soudem neřešená. Kasační stížnost tak je přípustná.
V.2
[23] Kasační stížnost má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou.
Nejvyšší správní soud proto posoudil důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího
rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami,
k nimž je povinen přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[24] Kasační stížnost není důvodná.
a) K tvrzené nepřezkoumatelnosti rozsudku
[25] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval nepřezkoumatelností rozsudku, a to jak z úřední
povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.), tak i k námitkám stěžovatelky. Pokud by totiž Nejvyšší správní
soud shledal napadený rozsudek v celém rozsahu nepřezkoumatelným, nemohl by posuzovat
další kasační námitky stěžovatelky. Nepřezkoumatelnost měla spočívat v tom, že se městský soud
nedostatečně vypořádal s vymezením pojmu „nepatrná hodnota“ a nestanovil dostatečně určitě
hranici mezi dárky, které vliv na rozhodování oprávněné osoby mají, a které ne.
[26] Nejvyšší správní soud nepřezkoumatelnost rozsudku městského soudu neshledal.
Námitce stěžovatelky týkající se „nepatrné hodnoty“ se městský soud věnoval v části XII rozsudku,
na str. 16 – 17. Stěžovatelka i městský soud se přitom shodují v tom, že uvedený pojem
je neurčitým právním pojmem. Stěžovatelka se však domnívá, že by hranice mezi dárky,
kterými lze ovlivnit rozhodování oprávněné osoby, a dárky, kterými to možné není, měla
být stanovena určitě. Městský soud k tomu v napadeném rozsudku uvedl, že by jistě přispělo
„ke zjednodušení činnosti správního úřadu, kdyby právní předpis stanovil hodnotu konkrétní částkou,
ale na druhou stranu by taková právní úprava znemožnila přihlédnout ke konkrétní situaci toho kterého úkonu“.
Nevyslovil tedy bez dalšího, že by v každém případě musela být rozhodná částka 1500 Kč na rok
a odborníka, kterou zvolil ústav ve svém rozhodnutí s odkazem na pokyn č. ÚST-16 platný
od 1. 7. 2007. I tento pokyn přitom zmiňuje, že při posuzování „nepatrnosti“ hodnoty daru
nebo prospěchu bude ústav kromě uvedeného orientačního finančního ukazatele přihlížet
k tomu, zda poskytnutý dar nebo prospěch jsou takovým stimulem, který v konkrétní situaci
může ovlivnit objektivitu odborníka při předepisování či výdeji léčiv. Posledně uvedené kritérium
zvažoval městský soud a z odůvodnění jeho rozsudku je zřejmé, že dary nabízené stěžovatelkou
za nepatrné nepovažoval.
[27] Výklad městského soudu je v souladu s podstatou neurčitého právního pojmu.
Pokud zákonodárce hranici nevymezil přesnou částkou, hodlal ponechat správním orgánům
prostor pro posuzování jednotlivých případů. Praxe správních orgánů i navazující judikatura tím,
čím bude obsáhlejší, bude neurčitost právního pojmu snižovat a obsah pojmu zpřesňovat. Není
však úkolem soudu, aby namísto zákonodárce stanovil přesnou částku, kterou se má správní
orgán řídit ve všech případech. Tím by soud správnímu orgánu odebral prostor,
který mu zákonodárce ponechal. Úvahy městského soudu tedy byly dostatečné. Námitka
nepřezkoumatelnosti popsané části rozsudku městského soudu je nedůvodná.
b) K tvrzené nezákonnosti rozsudku
[28] V kasační stížnosti stěžovatelka především nesouhlasí s tím, že jí byla uložena sankce
za první správní delikt, tj. za to, že v souvislosti s reklamou zaměřenou na odborníky jim měla
nabízet, slibovat nebo poskytovat dary nebo jiný prospěch, ačkoli stěžovatelka tuto činnost
vyvíjela ve vztahu k lékárnám, tedy i právnickým osobám.
[29] Podle §79 odst. 4 zákona o léčivech totiž může lékárnu provozovat právnická i fyzická
osoba, přičemž podle odst. 6 téhož ustanovení musí mít poskytovatel lékárenských zdravotních
služeb pro každou lékárnu ustanovenu nejméně jednu osobu se specializovanou způsobilostí
farmaceuta („vedoucí lékárník“) odpovědnou za to, že zacházení s léčivy v lékárně odpovídá
uvedenému zákonu. Vedoucím lékárníkem přitom může být i poskytovatel lékárenských
zdravotních služeb, pokud splňuje kvalifikační požadavky.
[30] Zákon o regulaci reklamy v §2a definuje odborníky jako „osoby oprávněné tyto léčivé přípravky
předepisovat nebo vydávat“.
[31] Podle §5b odst. 4 zákona o regulaci reklamy platí, že „[v] souvislosti s reklamou na humánní
léčivé přípravky zaměřenou na odborníky se zakazuje jim nabízet, slibovat nebo poskytovat dary nebo jiný
prospěch, ledaže jsou nepatrné hodnoty a mají vztah k jimi vykonávané odborné činnosti“.
[32] Podle §8a odst. 1 písm. k) zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající
fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako šiřitel „poruší zákaz nabízet, slibovat
nebo poskytovat dary nebo jiný prospěch podle §5b odst. 4“ téhož zákona.
[33] Citovaná zákonná ustanovení vychází z čl. 94 odst. 1 směrnice 2001/83/ES,
který stanoví, že „[v] rámci propagace léčivých přípravků určené osobám způsobilým je předepisovat
nebo vydávat smí být dodány, nabídnuty nebo přislíbeny takovým osobám dary, peněžité výhody nebo věcný
prospěch pouze tehdy, mají-li zanedbatelnou hodnotu a význam pro lékařskou či lékárenskou praxi“
(v anglickém znění směrnice jsou „odborníci“ označeni jako „persons qualified to prescribe or supply
medicinal products“). Směrnice přitom tyto osoby nijak podrobněji nedefinuje, podmínky
pro vydávání léčivých přípravků nejsou na unijní úrovni harmonizovány (srov. také rozsudek
Soudního dvora ze dne 28. 6. 2012 ve věci Caronna, C-7/11, odst. 43).
[34] Ke směrnici 2001/83/ES již byla podána řada předběžných otázek a Soudní dvůr
tak měl příležitost se vyjádřit i k reklamě na léčivé přípravky. V rozsudku ze dne 8. 11. 2007
ve věci Ludwigs-Apotheke, C-143/06, se zabýval reklamou spočívající v zasílání seznamů a ceníků
léčivých přípravků neschválených v Německu lékárnám (srov. odst. 15 rozsudku). Soudní dvůr
mezi lékárnou a lékárníkem nerozlišoval, nad rozdílem mezi těmito pojmy se nepozastavil.
[35] Dále se Soudní dvůr v rozsudku ze dne 22. 4. 2010 ve věci Association of the British
Pharmaceutical Industry, C-62/09, zabýval přímo ve vztahu k čl. 94 odst. 1 směrnice státními
pobídkovými programy zaměřenými na „lékařské ordinace“. Opět se nijak nepozastavoval nad tím,
že se položená otázka týkala pobídkového programu zaměřeného na lékařské ordinace, a nikoliv
přímo lékaře či lékárníky. Uvedl, že „[p]latby hrazené ordinacím praktických lékařů zvyšují příjmy,
které těmto ordinacím plynou z poskytovaných konzultací a jejich konečnými příjemci jsou praktičtí lékaři,
kteří se podílejí na zisku těchto ordinací“ (odst. 19 rozsudku; Soudní dvůr vyloučil dopad
čl. 94 odst. 1 směrnice na státní pobídkové programy z jiných důvodů).
[36] Z výkladu Soudního dvora tedy nelze dovodit, že by se čl. 94 odst. 1 směrnice
2001/83/ES na lékárny provozované osobami fyzickými i právnickými neměl nebo nesměl
použít. Přístup Soudního dvora odpovídá i účelu uvedené směrnice, kterým je ochrana veřejného
zdraví (mj. bod 2 preambule směrnice). Rovněž odpovídá účelu ustanovení směrnice upravujících
reklamu na léčivé přípravky, která mají zajistit, aby propagace léčivých přípravků neohrožovala
veřejné zdraví nebo bezpečnost spotřebitelů. Cílem čl. 94 odst. 1 směrnice přitom je zachovat
nezávislost a objektivitu osob oprávněných předepisovat nebo vydávat léčivé přípravky
(bod 50 preambule směrnice; srov. stanovisko generálního advokáta Niila Jääskinena
k již zmíněné věci C-62/09). Výklad, který by umožnil snadné obcházení čl. 94 odst. 1 směrnice,
by byl v rozporu s popsanými účely. Výše uvedené je určující i pro výklad vnitrostátní úpravy,
která směrnici provádí.
[37] Výkladu směrnice, který pod osoby oprávněné předepisovat nebo vydávat léčivé
přípravky nezahrnuje výhradně lékaře či lékárníky, nasvědčuje i zahraniční literatura. Uvádí,
že osoby oprávněné předepisovat nebo vydávat léčivé přípravky zahrnují „osoby a zaměstnance
takových osob, které v rámci své profese nebo podnikání mohou podle zákona předepisovat, prodávat nebo vydávat
(…) léčivé přípravky“ (Appelbe, G. E., Wingfield, J.: Dale and Appelbe’s Pharmacy and Medicines Law.
10. vydání. Londýn: Pharmaceutical Press, 2013, s. 65).
[38] Nejvyšší správní soud jako soud tzv. poslední instance, jehož rozhodnutí nelze napadnout
opravnými prostředky, hodnotil, zda je třeba vznést předběžnou otázku Soudnímu dvoru.
Vycházel přitom z čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie a navazující judikatury. Soudní
dvůr v rozsudku ze dne 6. 10. 1982 ve věci CILFIT, 283/81, již vyložil, že pouhá skutečnost,
že určitý soud je soudem posledního stupně, neznamená, že je povinen automaticky předkládat
Soudnímu dvoru všechny případy, kde se vyskytuje evropské právo. Stejně tak ani pouze to,
že jeden z účastníků soudního řízení namítá spornost výkladu evropského práva, nutně
neznamená, že soud členského státu musí položit předběžnou otázku.
[39] Závěry uvedeného rozsudku jsou pro určení povinnosti soudu posledního stupně
předložit předběžnou otázku klíčové a lze je shrnout tak, že tato povinnost je dána vždy, ledaže:
a. otázka komunitárního práva není relevantní pro řešení daného případu, nebo
b. existuje judikatura Soudního dvora k dané otázce, která již byla vyložena, tzv. acte éclairé,
nebo
c. výklad a správná aplikace komunitárního práva jsou natolik zjevné, že nedávají prostor
pro žádné důvodné pochybnosti, tzv. acte clair.
[40] Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr ve výše zmíněných rozsudcích nepovažoval širší
výklad spojení „osoby způsobilé předepisovat nebo vydávat léčivé přípravky“ za sporný, neshledal Nejvyšší
správní soud za nutné, aby položil předběžnou otázku. Výklad spojení je s ohledem na účely
úpravy jednoznačný a současně k němu existuje, byť nepřímo, judikatura Soudního dvora.
[41] Nejvyšší správní soud se tedy dále zabýval tím, zda lze i z české právní úpravy dovodit,
že osobou oprávněnou léčivé přípravky předepisovat nebo vydávat (odborníkem) je i lékárna.
Unijní úprava definici těchto osob neobsahuje, jak již bylo zmíněno výše (odst. [33]).
[42] Zákon o regulaci reklamy v §2a původně (až do 31. 3. 2012) v poznámce pod čarou
odkazoval na zákon o péči o zdraví lidu, zákon o zdravotní péči a zákon o léčivech z roku 1997.
Již zrušený zákon o péči o zdraví lidu v §20 odst. 1 větě druhé stanovil, že „[l]éčivé přípravky
a potraviny pro zvláštní lékařské účely nemocnému vydá na lékařský předpis lékárna nebo jiné zařízení k tomu
určené“. Zrušený zákon o léčivech z roku 1997 v §48 odst. 2 vyjmenovával osoby oprávněné
vydávat léčivé přípravky v lékárnách a v §49 upravujícím výdej léčivých přípravku v lékárně
ukládal další povinnosti lékárně.
[43] Nyní účinný zákon o léčivech v §82 odst. 2 upravuje vydávání léčivých přípravků
v lékárnách a dalších zařízeních přesně stanovenými (fyzickými) osobami, v lékárnách se přitom
jedná o farmaceuty a farmaceutické asistenty. Přitom je třeba připomenout, že farmaceuti mohou,
ale nemusí, být současně i provozovatelem lékárny (srov. odst. [29]). V §82 odst. 3 stanoví zákon
o léčivech další povinnosti „provozovatelům oprávněným k výdeji podle odstavce 2“. V §82 odst. 4 zákon
o léčivech upravuje povinnosti lékárny, „pokud vydává léčivé přípravky jiným lékárnám
nebo poskytovatelům lůžkové péče“.
[44] Starší i nová úprava tak sice vymezila konkrétní fyzické osoby, které v lékárně mohou
vydávat léčivé přípravky, současně však stanovila povinnosti související s výdejem léčivých
přípravků samotným lékárnám. Do značné míry tak lékárnu a konkrétní fyzické osoby oprávněné
k výdeji léčivých přípravků směšuje. Nelze z ní jednoznačně dovodit, že by osobou oprávněnou
k výdeji léčivých přípravků mohla být jen konkrétní fyzická osoba, a nikoli lékárna jako právnická
osoba. Jakkoli je takový postup zákonodárce z legislativně technického hlediska nevhodný,
do značné míry odpovídá vnímání společnosti i vnímání právnických osob dle teorie fikce
zdůrazněné v §20 o. z.
[45] Právě s uvědoměním, že právnické osoby jsou fiktivními útvary, je zřejmé, nakolik
byl postup stěžovatelky účelový. Nabízela-li dary formálně lékárnám jako (v některých případech)
právnickým osobám, nemohla svou činnost zaměřovat pouze na tyto fiktivní entity ani přímo
jim nabízet, slibovat či předávat dary. S přihlédnutím k §79 odst. 6 zákona o léčivech,
podle něhož musí každá lékárna mít ustanoveného nejméně jednoho vedoucího lékárníka,
je zaměření postupu stěžovatelky na odborníky zjevné. Tato úvaha rovněž odpovídá i citované
úvaze Soudního dvora v rozsudku C-62/09, podle něhož jsou konečnými příjemci plateb
hrazeným lékařským ordinacím samotní lékaři (srov. odst. [35]).
[46] Nadto lze i ze samotného zákona o regulaci reklamy dovodit, že pojem „odborník“
neomezuje pouze na konkrétní fyzické osoby oprávněné k předepisování nebo výdeji léčivých
přípravků. Uvedený zákon totiž v §8a odst. 4 písm. c) upravuje správní delikt právnických
nebo podnikajících fyzických osob, které vyžadují nebo přijímají v souvislosti s reklamou humánních
léčivých přípravků výhody, které jsou zakázané podle §5b odst. 4 nebo které jsou v rozporu
s §5b odst. 5 téhož zákona. Stěžovatelka tvrdila, že podle tohoto ustanovení nemají
být trestáni odborníci, ale prostředníci mezi farmaceutickou společností a odborníkem.
Ti by pak dle stěžovatelky nesměli vyžadovat nebo přijímat výhody.
[47] Není však představitelné, jak by mohl být podle §8a odst. 4 písm. c) zákona o regulaci
reklamy postižen prostředník, který by určitou výhodu přijal a žádnému odborníkovi dále
neposkytl. Pak by taková výhoda nebyla zaměřena na odborníky a nebyla ani zakázanou výhodou
podle §5b odst. 4 zákona o regulaci reklamy. Pokud by tedy ustanovení dopadalo výhradně
na prostředníky mezi farmaceutickými společnostmi a odborníky, skutková podstata spočívající
v přijímání výhod by nemohla být nikdy naplněna. I proto je nepochybné, že především mají
být podle §8a odst. 4 písm. c) zákona o regulaci reklamy postihováni právě odborníci, jsou-li
právnickými nebo podnikajícími fyzickými osobami, kteří by zakázané výhody vyžadovali
či přijímali. Současně platí, že na ty odborníky, kteří jsou nepodnikajícími fyzickými osobami,
dopadá sankční ustanovení §8 odst. 3 zákona o regulaci reklamy upravující přestupky těchto osob.
[48] Ačkoli tedy lékárna jako právnická osoba bude osobou oprávněnou k výdeji léčivých
přípravků z logiky věci vždy zprostředkovaně, lze uzavřít, že je odborníkem ve smyslu
§2a zákona o regulaci reklamy. Pokud stěžovatelka nabízela, slibovala nebo poskytovala
v souvislosti s reklamou na léčivé přípravky dary lékárnám, aniž by dary byly nepatrné hodnoty
a měly vztah k odborné činnosti lékáren, dopustila se správního deliktu podle §8a odst. 1 písm. k)
zákona o regulaci reklamy. Tento závěr přitom respektuje výše popsané účely unijní úpravy
a neumožňuje snadné obcházení zákazu obsaženého v čl. 94 odst. 1 směrnice 2001/83/ES i §5b
odst. 4 zákona o regulaci reklamy. Takové obcházení by bylo o to zjevnější, že i vnitrostátní
předpisy mezi lékárnou a lékárníkem důsledně nerozlišují.
[49] Nejvyšší správní soud proto zhodnotil, že námitka stěžovatelky týkající se nesprávného
posouzení pojmu odborník není důvodná.
[50] Jiné námitky kasační stížnost neobsahovala. Stěžovatelka sice v úvodu kasační stížnosti
odkázala na svou předchozí kasační stížnost v této věci. Té však Nejvyšší správní soud vyhověl
(rozhodnutím čj. 8 As 27/2013 - 93, viz odst. [8]). Kasační stížnost, na niž stěžovatelka odkazuje,
se tak vztahuje k již neexistujícímu rozhodnutí městského soudu. Nejvyšší správní soud nemůže
z dříve uplatněných námitek stěžovatelky vybírat, která by snad ještě mohla být použitelná,
a která nikoliv. Chtěl-li by takto vyhovět přání stěžovatelky, musel by zřejmě vybírat ty námitky,
které jsou v její prospěch a naopak v neprospěch žalovaného. Tím by však narušil rovné
postavení účastníků (čl. 37 odst. 3 Listiny i čl. 36 odst. 1 s. ř. s.).
[51] Nejvyšší správní soud již v minulosti vyslovil, že uvedení kasačních důvodů je náležitostí
kasační stížnosti podle §106 odst. 1 s. ř. s. a tato náležitost nemůže být splněna odkazem
na obsah předchozích podání ve věci (srov. např. rozhodnutí čj. 2 Afs 70/2010 - 74). Obecný
odkaz stěžovatelky na předchozí kasační stížnost, jíž Nejvyšší správní soud vyhověl, nelze
považovat za „konkrétní, ve vztahu k [její] věci jednoznačně individualizovanou a nezaměnitelnou skutkovou
či právní argumentaci“, která „nevyžaduje pro účely kasační stížnosti žádné další konkretizace, modifikace
či upřesnění“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 2 As 43/2005 - 79).
VI.
[52] Nejvyšší správní soud neshledal napadený rozsudek městského soudu
nepřezkoumatelným či nezákonným, proto kasační stížnost zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[53] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl
podle §60 odst. 1 věty první s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatelka nebyla v řízení o kasační
stížnosti úspěšná, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, jemuž by jinak
právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení
nepřiznal, neboť mu v řízení o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti
nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 10. září 2015
JUDr. Michal Mazanec
předseda senátu