ECLI:CZ:NSS:2017:10.AS.105.2016:52
sp. zn. 10 As 105/2016 - 52
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Daniely
Zemanové, soudce Zdeňka Kühna a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobce:
Povodí Vltavy, státní podnik, se sídlem Holečkova 3178/8, Praha 5, zast. JUDr. Ivanou
Syrůčkovou, advokátkou se sídlem Plzeňská 232/4, Praha 5, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno,
proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 12. 2013,
č. j. ÚOHS-R309/2012/VZ-23989/2013/310/MMl, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 3. 2016, č. j. 30 Af 14/2014 – 152,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobce (dále jen "stěžovatel") se podle žalovaného z pozice zadavatele dopustil
správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění účinném do 11. 9. 2011 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), neboť při losování
dne 26. 4. 2011 v rámci podlimitní veřejné zakázky s názvem "Zvýšení kapacity koryta Vltavy
v k. ú. Nové Ouholice a Veltrusy" nedodržel postup stanovený v §61 odst. 4 v návaznosti na §6
zákona o veřejných zakázkách. Předseda žalovaného zamítl rozklad stěžovatele a potvrdil
rozhodnutí žalovaného ze dne 18. 10. 2012. Výrokem č. II snížil pokutu původně uloženou
ve výši 900 000 Kč na 230 000 Kč. Správní orgány obou stupňů vycházely ze závěrů znaleckého
posudku, podle kterého elektronické zařízení užité pro losování bylo manipulovatelné,
resp. cíleně vytvořené k manipulaci s výsledky losování, neboť nepracovalo na deklarované bázi
náhodného výběru, ale umožňovalo výběr předem zadaných zájemců. Krajský soud v Brně
žalobu podanou proti rozhodnutí předsedy žalovaného zamítl s odkazem na §78 odst. 7 s. ř. s.
[2] Krajský soud se nejprve zabýval námitkou, podle níž nebylo prokázáno, že losovací
zařízení užité k omezení počtu zájemců je totožné s tím, které bylo předmětem znaleckého
zkoumání. Dospěl k závěru, že v notářském zápise, který byl o losování pořízen, došlo k chybě
v psaní, stejně jako v jiných souvisejících notářských zápisech, neboť místo správného typu
„Acer TravelMate 5542“ (pozn: jednotlivá čísla zdůrazněna NSS pro lepší srozumitelnost) byl
uveden „Acer TravelMate 5442“. Ze zprávy od společnosti Inženýrské služby Hradec Králové,
s. r. o. (dále jen „společnost Inženýrské služby HK“), která technicky zajišťovala losování,
vyplývá, že jediné losovací zařízení, které v dané době používala, byl notebook „Acer TravelMate
5542“. Stěžovatel netvrdil, že by existoval ještě jiný notebook, který byl použit k losování,
a znalec jej neprozkoumal. Žalovaný vycházel též z odpovědi produktového manažera
společnosti Acer, že notebook „Acer TravelMate 5442“ tato společnost nikdy neměla a daný
produkt do České republiky nedovezla.
[3] Ohledně odpovědnosti stěžovatele za správní delikt poukázal krajský soud na judikaturu
Nejvyššího správního soudu týkající se losování při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku.
Z ní vyplývá, že pro porušení zásady transparentnosti postačí i pouhá pochybnost o korektnosti
a fair průběhu losování. Losovací zařízení v posuzované věci nejen že nebylo zabezpečeno před
případnou manipulací, ale bylo k ní přímo uzpůsobeno. Prokázat manipulaci při konkrétním
losování nebylo nutné a ani to nebylo možné s ohledem na to, že program mazal záznamy
o konkrétní manipulaci. Stěžovatel tím porušil povinnost zajistit transparentní losování
prostřednictvím elektronického zařízení. To, že se nechal zastoupit v zadávacím řízení
společností Tercier, spol. s r. o. (dále jen „společnost Tercier“), jeho odpovědnost za správní
delikt nijak nevylučuje, zákon výslovně stanoví opak. Jako objektivní kritérium omezení
počtu zájemců zvolil los a v tomto směru nepochybně nesl riziko spojené s tímto specifickým
a z povahy věci nepřezkoumatelným postupem. Jedinou možností, jak riziko zcela vyloučit,
je losování vůbec nepoužít, což se ostatně pozdější novelou zákona o veřejných zakázkách stalo.
Všechny stěžovatelem uváděné kroky k zajištění transparentnosti losování nelze vnímat jako
výjimečné a prokazující vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby k porušení
právní povinnosti nedošlo, ale jako standardní kontrolu.
II. Obsah kasační stížnosti, další vyjádření účastníků
[4] Podle stěžovatele bylo losování prováděno na jiném losovacím zařízení
(Acer TravelMate 5442), než které bylo předmětem znaleckého zkoumání (Acer TravelMate
5542). Uvedený rozdíl nelze přičítat písařské chybě. I v dalších notářských zápisech
vyhotovených u jiných losování jinými notáři je uvedeno označení Acer TravelMate 5442.
Je vysoce nepravděpodobné, že by se jednalo o písařskou chybu. Skutečnosti o průběhu
losování je nutné považovat za prokázané, neboť je osvědčuje notářský zápis, tedy veřejná
listina. Proto není možné rozdíl v číslech považovat za pouhý překlep. Závěr krajského soudu
je v rozporu s §134 o. s. ř. Veřejné listiny, není-li dokázán opak, potvrzují pravdivost toho,
co je v nich osvědčeno nebo potvrzeno. Krajský soud tedy nemohl obsah obou notářských
zápisů vyhodnotit podle svého volného a ničím nepodloženého uvážení jako překlep.
[5] Krajský soud odkazoval na potvrzení zástupce společnosti Acer, avšak z něho nelze
dovodit, že daný typ notebooku neexistuje. Stěžovatel dohledal prostřednictvím vyhledávače
google.cz, že tento typ notebooku byl v minulosti nabízen na jím uvedené konkrétní internetové
stránce, která dnes již neexistuje, ale lze po ní dohledat stopu.
[6] Krajský soud vycházel z nesprávného předpokladu, že pokud bylo v některých
případech prokázáno, že společnost Inženýrské služby HK ovlivňovala jiné veřejné zakázky,
je třeba automaticky považovat všechna zadávací řízení, kde tato společnost vystupovala,
za zmanipulovaná.
[7] Stěžovatel činil veškerá možná opatření k tomu, aby byla zachována transparentnost
a neovlivnitelnost celého losování. Celý systém si nechal odborně vysvětlit a byl ujištěn,
že není možné do losování zasáhnout, neboť je provedena autorizovaná instalace společností
ZERON, s. r. o. Ta mu k jeho žádosti předložila certifikát o autorizované odborné instalaci
programu UNIFACE v licenci od společnosti COMPUWARE. Před samotným losováním
proběhlo dvojí zkušební losování, při kterém bylo možné fungování programu vyzkoušet.
Tuto možnost měli i přítomní zájemci, čehož jeden z nich využil. Žádná závada zjištěna nebyla.
Nikdo z účastníků losování nevznesl námitky či požadavky na další zkoušení, z čehož vyplývá,
že o transparentnosti losování neměli žádné pochybnosti. Jednotliví uchazeči obdrželi čísla
na základě losování, nikoliv předem.
[8] Krajský soud nevhodně odkázal na rozsudek krajského soudu ze dne 6. 6. 2013,
č. j. 62 Af 61/2012 – 108, a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 – 49, ve věci ALPINE Bau CZ,, s. r. o. (dále jen „rozsudek
ve věci ALPINE Bau CZ“), neboť skutkové okolnosti byly výrazně odlišné od projednávané
věci. Účastníci losování ve věci ALPINE Bau CZ požádali po zkušebním losování a před
provedením vlastního losování o změnu dopředu přidělených čísel. To bylo odmítnuto,
což soudy posoudily tak, že takový postup postrádal racionální odůvodnění a vzbuzoval
pochybnosti o transparentnosti losování. V nyní posuzované věci byla čísla účastníkům losování
přidělena až při losování a nikdo žádné změny nepožadoval. Účastníci měli možnost kontroly
formou testovacího losování, a to i opakovaného. Pokud nevyvstala žádná pochybnost,
nemohl být ani spáchán správní delikt. Tento předchozí rozsudek proto krajský soud naopak nyní
napadeným rozsudkem popírá.
[9] Žalovaný v minulosti oproti nynějšímu závěru zaujal ve svém rozhodnutí o rozkladu
ze dne 5. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/Jsi, a jemu předcházejícím
prvostupňovém rozhodnutí názor, že transparentnost užívání elektronických losovacích zařízení
nemůže být předmětem posuzování žalovaného.
[10] Stěžovatel nesouhlasí ani se závěrem, že u něj nebyl dán liberační důvod.
Vynaložil veškeré možné úsilí pro zajištění transparentnosti losování. Zcela absurdní je úvaha
krajského soudu, že jedinou možností, jak vyloučit selhání lidského faktoru, bylo losování vůbec
nepoužít s odkazem na pozdější novelu zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení §61 odst. 4
zákona o veřejných zakázkách účinné v době losování výslovně připouštělo možnost omezit
počet zájemců losováním prostřednictvím elektronického zařízení. Soud tak retroaktivně
aplikoval pozdější novelu, neboť dospěl k závěru, že stěžovatel losování vůbec použít nemohl.
[11] Závěrem stěžovatel navrhl rozsudek krajského soudu zrušit a věc mu vrátit k dalšímu
řízení.
[12] Žalovaný ve vyjádření k podané kasační stížnosti uvedl, že existence důvodných
pochybností o transparentnosti losování shledána byla. V rozhodném období byl využíván tentýž
notebook, který později zkoumala policie. Pokud jde o stěžovatelem uváděné jiné notářské
zápisy, žalovaný ani krajský soud k nim neměl důvod v tomto řízení přihlížet. Není vyloučeno,
aby se i ve více notářských zápisech objevily tytéž chyby, což mohlo být způsobeno například
předložením listiny s technickou specifikací losovacího zařízení ze strany administrátora
pořizovateli notářského zápisu, kde se vyskytovala tato písařská chyba.
[13] Počítač obsahoval nijak nedeklarovanou funkcionalitu, která umožňovala zmanipulovat
losování, což zjevně vedlo k netransparentnosti losování. Stěžovatelova odpovědnost za správní
delikt je objektivní a neprokázal vynaložení veškerého možného úsilí, které bylo možné
požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. To, že manipulace losování nebyla na první
pohled pro účastníky postřehnutelná, neznamená, že losování proběhlo transparentně.
Požadavky na transparentnost byly uvedeny zejména v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne
ze dne 14. 5. 2007, č. j. 31 Ca 166/2005 – 125, publ. pod č. 2621/2012 Sb. NSS, a dále doplněny
rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159,
publ. pod č. 2189/2011 Sb. NSS, ve věci tzv. "karlovarské losovačky". Není podstatné, že se tato
judikatura vztahuje k losování mechanickému.
[14] Argumenty stěžovatele užité v kasační stížnosti se v zásadě shodují s argumenty rozkladu
a žaloby a byly v předchozích řízeních již řádně vypořádány. Navrhuje proto kasační stížnost jako
nedůvodnou zamítnout.
[15] V replice k vyjádření žalovaného stěžovatel opětovně zdůraznil, že nebylo
prokázáno, že by v dané věci došlo k manipulaci při losování. Losování bylo přípustné
jako jedno z objektivních kritérií pro omezení počtu zájemců. Nemůže být trestán pouze
za to, že si pro administraci zakázky zvolil společnost Tercier. Krajský soud mu neumožnil
prokázat vyvinění ze správního deliktu.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[16] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost byla podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná,
a stěžovatel je řádně zastoupen advokátem (§105 odst. 2 s. ř. s.). Poté přezkoumal napadený
rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů,
ověřil, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[17] Nejprve se soud zabýval otázkou, zda bylo prokázáno, že losování proběhlo
na počítači, který byl předmětem znaleckého zkoumání. Pokud by tomu tak nebylo,
byly by jakékoliv na to navazující úvahy žalovaného i krajského soudu bezpředmětné.
[18] Se stěžovatelem lze v obecné rovině souhlasit s tím, že notářské zápisy jsou veřejnými
listinami, což vyplývá z §6 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád).
S ohledem na to se uplatní pravidlo uvedené v §53 odst. 3 správního řádu, jakož i §134
o. s. ř. (pro soudní řízení správní použitelný s ohledem na §64 s. ř. s.), podle nichž shodně
platí, že veřejné listiny potvrzují, že jde o nařízení nebo prohlášení orgánu, který listinu vydal,
a není-li dokázán opak, i pravdivost toho, co je v nich osvědčeno nebo potvrzeno
(viz též např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 8. 1998, sp. zn. 20 Cdo 791/98 nebo
rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 4. 2015, č. j. 1 As 12/2015 - 30).
K popření pravdivosti údajů uvedených ve veřejné listině tedy nepostačuje jenom jejich
zpochybnění, ale musí být prokázáno, že nepravdivé jsou.
[19] Stěžovatel tvrdí, že z notářského zápisu pořízeného o losování vyplývá, že losování
proběhlo na notebooku „Acer TravelMate 5442“. To však z uvedeného notářského zápisu
nevyplývá. Notářský zápis ze dne 24. 6. 2011, NZ 182/2011, N 213/2011, sepsaný jménem
JUDr. Lenky Leszay, Ph.D, LL.M., notářky, její zástupkyní Mgr. K. Ž., notářskou kandidátkou,
pokud jde o použité losovací zařízení, uvádí: „Paní Ing. K. seznámila přítomné , že losování za
účelem omezení počtu zájemců o účast proběhne prostřednictvím elektronického zařízení, které tvoří programové
vybavení, počítač a periférie. Dále přítomné seznámila s tím, že programové vybavení tvoří losovací
program běžící v prostředí „UNIFACE“ v licenci společnosti COMPUWARE. Autorizovanou instalaci
provedla firma ZERON, s.r.o., počítač je notebook ACER TravelMate 5442 s operačním systémem
WINDOWS 7. Standardní počítač byl v rámci autorizované instalace uzpůsoben pro jednoúčelové využití –
losování prostřednictvím losovacího programu v prostředí „UNIFACE“, […]“ (zvýraznění provedeno
Nejvyšším správním soudem). Je tedy zřejmé, že notářský zápis osvědčuje v této části pouze to,
že informaci o značce notebooku sdělila přítomným Ing. M. K.. Neosvědčuje však to, že právě na
takovém notebooku losování proběhlo. V notářském zápisu není uvedeno a ani ze souvislostí
nevyplývá, že by notářská kandidátka prováděla sama kontrolu počítače, a ověřovala tak
informaci sdělenou osobou provádějící losování.
[20] V notářském zápisu je tedy zachyceno pouze sdělení Ing. M. K. o označení notebooku.
K prokázání toho, o jaký notebook se jednalo, proto není nutné vyvracet pravdivost notářského
zápisu. Postačuje hodnotit prohlášení Ing. K. ve spojení s dalšími důkazy a na základě zásady
volného hodnocení důkazů dojít k závěru, zda byl použit notebook „Acer TravelMate 5542“
nebo „Acer TravelMate 5442“. Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s hodnocením
provedeným žalovaným i krajským soudem, že šlo o notebook „Acer TravelMate 5542“, neboť
tento jejich závěr byl podložen důkazy i jejich logickým hodnocením.
[21] Administraci zadávacího řízení zajišťovala společnost Tercier, pro kterou zařizovala
losování společnost Inženýrské služby HK, což stěžovatel nijak nezpochybňuje. Ze zprávy
podané společností Inženýrské služby HK policejnímu orgánu pro účely trestního řízení ze dne
12. 9. 2011 vyplývá, že v souvislosti s administrací veřejných zakázek používala do uvedeného
data pouze dvě zařízení. V obou případech se jednalo o notebooky „Acer TravelMate 5542“.
První z uvedených notebooků byl používán v období od března 2011 do 12. 7. 2011,
tedy i v době předmětného losování. Tento notebook byl následně předmětem znaleckého
zkoumání. Dále je možné vyjít opět z nezpochybňovaného vyjádření produktového manažera
společnosti Acer Czech Republic ze dne 21. 3. 2012, že notebook „Acer TravelMate 5442“
tato společnost nikdy neměla a daný produkt tedy do ČR nedovezla. Oproti těmto zjištěním
stojí pouze prohlášení Ing. M. K. během losování, že je použit notebook „Acer TravelMate
5442“. Pokud společnost Inženýrské služby HK uvádí, že losování probíhalo pouze na
notebooku „Acer TravelMate 5542“ a autorizovaný dovozce notebooků Acer uvádí,
že notebooky označené „Acer TravelMate 5442“ nikdy do ČR nedovážela, považuje i Nejvyšší
správní soud za prokázané, že označení notebooku Ing. M. K. při oznamování losovacího
zařízení nebylo správné, což pak mělo za následek i zaznamenání tohoto nesprávného údaje do
notářského zápisu. Není ani nic neobvyklého na tom, že se zřejmě takto přeřekla opakovaně, při
jiných losováních.
[22] Stěžovatel poukázal na výsledek hledání prostřednictvím vyhledavače Google,
podle kterého typ notebooku „Acer TravelMate 5442“ v minulosti existoval. Nejvyšší správní
soud tento důkaz neprováděl, neboť tento důkaz nebyl způsobilý uvedené závěry zvrátit.
Ojedinělý odkaz na již nefunkční internetovou stránku by za žádných okolností nemohl vyvrátit
výše uvedené důkazy, zejména sdělení společnosti Acer, ve spojení s tím, že stěžovatel uvedený
typ notebooku nikdy nepředložil.
[23] Krajský soud ve svém rozsudku neuvedl, že pokud společnost Inženýrské služby HK
ovlivňovala jiné veřejné zakázky, je třeba automaticky považovat všechna zadávací řízení,
kde tato společnost vystupovala, za zmanipulovaná. Tímto způsobem krajský soud v žádné části
odůvodnění napadeného rozsudku neargumentoval. Stejně tak žalovaný ani krajský soud nekladli
stěžovateli za vinu to, že pro losování použil společnost Tercier, ale to, že losování (bez ohledu
na to, kdo jej za stěžovatele nebo pro něj prováděl) proběhlo v rozporu se zásadou
transparentnosti.
[24] V dalších námitkách stěžovatel směšuje vznik odpovědnosti za správní delikt a možnost
liberace z odpovědnosti za něj, což jsou rozdílné pojmy. Podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách platilo, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup
stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podle §121 odst. 1
stejného zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila
veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. U otázky
odpovědnosti je tedy podstatné pouze to, zda při losování byla dodržena zásada transparentnosti,
u možné liberace to, jaké kroky stěžovatel učinil k tomu, aby případnému porušení této
povinnosti zabránil.
[25] Stěžovatel se domnívá, že povinnost zajistit transparentní losování neporušil.
Odkazuje na dvojí zkušební losování, které mohli provést i přítomní účastníci losování,
při němž nebyla zjištěna žádná závada. Nikdo z účastníků losování nevznášel námitky
či požadavky na další zkoušení losovacího zařízení. Poukazuje také na odlišnost od rozsudku
ve věci ALPINE Bau CZ s ohledem na přidělení losovaných čísel až v průběhu losování.
[26] Podle §64 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platilo, že omezil-li veřejný zadavatel počet
zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr
ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2
nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení.
[27] Dle §61 odst. 4 citovaného zákona mohl být objektivním kritériem pro omezení počtu
zájemců rovněž náhodný výběr provedený losem […] Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami
uvedenými v §6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných
zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování.
[28] Podle §6 zákona o veřejných zakázkách byl zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona
dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[29] Výkladem pojmu transparentnost se v souvislosti s losováním zájemců o veřejnou
zakázku Nejvyšší správní soud podrobně zabýval v rozsudku týkajícím se karlovarského losování.
V bodě 44 uvedl, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je „průběh zadávacího řízení
takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný […] Porušení zásady transparentnosti nastává
nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy
platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“
[30] V rozsudku ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 – 55, publ. pod č. 2714/2012 Sb. NSS,
ve věci SDS EXMOST, spol. s r. o. (dále jen „rozsudek ve věci SDS EXMOST“), poté uvedl,
že při posouzení transparentnosti losování se nedokazuje, zda došlo k manipulaci či nikoliv.
Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti vzbuzují odůvodněnou pochybnost
o férovosti průběhu losování; prokázání manipulace není nezbytné. Z uvedeného tedy vyplývá,
že po zadavateli veřejné zakázky bylo nutné požadovat, aby losování neprovázely žádné
okolnosti, které by vzbuzovaly důvodné pochybnosti o jeho férovosti.
[31] V posuzované věci bylo znaleckým posudkem zjištěno, že program použitý pro losování
byl přímo uzpůsoben pro případnou manipulaci. Pokud tedy bylo použito losovací zařízení
uzpůsobené k tomu, aby s losováním mohlo manipulovat, je zcela evidentní, že taková okolnost
vzbuzuje důvodné pochybnosti o férovosti losování. K obdobným závěrům týkajícím
se skutkově velmi obdobných situací dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudcích ze dne
25. 5. 2016, č. j. 4 As 68/2016-48, ze dne 27. 9. 2016, č. j. 1 As 77/2016-32, a ze dne 7. 12. 2016,
č. j. 6 As 86/2016–23.
[32] Je nepodstatné, zda účastníci losování vznášeli proti průběhu losování námitky.
Vzhledem ke způsobu losování nemuseli být schopni v danou chvíli adekvátně reagovat
(viz obdobně rozsudek ve věci SDS EXMOST), možná manipulace s losováním nebyla z hlediska
pozorovatele na první pohled zjistitelná. Stěžovatel nesprávně vyložil závěry předchozí judikatury.
Například z rozsudku ve věci karlovarského losování sice vyplývá, že pro porušení zásady
transparentnosti postačuje, že se proces losování nejeví jako férový a řádný. Z toho však
rozhodně nelze dovodit to, že pokud se přítomným takto proces jeví, ačkoliv se později zjistí,
že mohlo docházet k jeho manipulaci, je vše v pořádku. Naopak uvedené judikatorní závěry
směřují k tomu, že postačí i pouhé pochybnosti o možné manipulaci. Tím spíše je však zásada
transparentnosti porušena za situace, kdy je prokázáno, že při losování bylo použito zařízení,
které manipulaci umožňovalo.
[33] Ze znaleckého posudku vyplývá, že manipulace s losováním byla dobře skryta
a nezasvěcený pozorovatel nepoznal, že se nejedná o náhodné losování. Uvedené se dalo poznat
pouze díky malé tečce nacházející se pod tlačítkem „Tisk protokolu“, která byla navíc prakticky
viditelná pouze na monitoru počítače, protože promítáním pomocí datového projektoru se snížil
kontrast a kvalita obrazu. Aby tedy účastníci mohli namítat zmanipulované losování,
museli by si téměř neviditelné tečky povšimnout a zároveň vědět, že indikuje zmanipulované
losování. Pokud by měla být relevantní argumentace stěžovatele, pak by to znamenalo,
že transparentní by bylo nejen takové losování, které by proběhlo za férových podmínek,
ale i takové, kde by si účastníci losování neférových podmínek nevšimli. Čím by tedy byla
manipulace sofistikovanější, tím transparentnější by losování bylo, což je zjevně nesprávný závěr.
[34] Je pravdou, že situace v rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ byla částečně odlišná,
pokud jde o dobu přidělení pořadových čísel. V daném případě totiž byla pořadová čísla skutečně
přidělena již před losováním a zadavatel odmítl provést jejich změnu těsně před losováním,
ačkoliv tomu žádné zásadní okolnosti nebránily. To vedlo k pochybnostem, zda tato pořadová
čísla již nebyla zadána do losovacího zařízení předem, jako ta, která mají být vylosována.
Tyto pochybnosti však nebyly vyvráceny ani v nyní posuzované věci. Čísla pro losování sice byla
přidělena až v průběhu losování, nicméně opět za pomoci programu umožňujícího manipulaci
s losováním. Jak vyplývá ze znaleckého posudku, pokud mělo být použito zmanipulované
losování, bylo třeba předem zadat identifikační čísla osob, které mají být vylosovány.
Losování následně probíhalo ve dvou kolech. V prvém kole byla přidělena čísla pro losování
a následně byla z těchto čísel vylosována postupující čísla. Pokud tedy byla zadána „vítězná“
identifikační čísla, bylo zcela jedno, jestli losování probíhá rovnou z těchto identifikačních čísel,
nebo je do losování vložen mezikrok, kde byla k identifikačním číslům zájemců o zakázku
přiřazena ještě jiná čísla, která byla následně opět „losována“. Jiná situace by nastávala,
pokud by losování těchto pořadových čísel proběhlo jiným transparentním způsobem,
neboť pak by nebylo možné dopředu do programu zadat, kdo má být vylosován.
Rozsudek ve věci ALPINE Bau CZ tedy není v rozporu se závěry krajského soudu.
[35] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že byl spáchán správní delikt spočívající v nedodržení
zásady transparentnosti při losování dle §6 zákona o veřejných zakázkách.
[36] Námitky, ve kterých stěžovatel poukazuje na své úsilí, aby losování proběhlo
transparentně, je třeba podřadit pod jeho snahu o prokázání liberačního důvodu dle §121 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách. Jde o vysvětlení a ujištění ze strany třetích osob, účast zástupce
stěžovatele na losování, pověření třetí osoby administrací veřejné zakázky, a nemožnost klást
mu k tíži to, že losování vůbec využil.
[37] Jak bylo uvedeno shora, podle §121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách právnická
osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno
požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Stěžovatel však žádné zvláštní úsilí
nevynaložil.
[38] Stěžovatel se pouze spoléhal na informace, které mu předkládala osoba, kterou pověřil
administrací zadávacího řízení, případně osob, které prováděly instalaci zmanipulovaného
programu, aniž by se pokusil prověřit uváděné informace například svými odbornými pracovníky
nebo testy od státních orgánů nebo nezávislých uznávaných třetích osob. Nijak nevysvětlil,
proč důvěřoval programu jen proto, že autorizovanou instalaci měla provést společnost ZERON,
s. r. o., nebo to, proč by instalace programu UNIFACE v licenci od společnosti COMPUWARE
měla znamenat vyšší míru pravděpodobnosti, že program nemůže být zmanipulovaný.
Bez jakéhokoliv dalšího vysvětlení jde pouze o nic nevypovídající sdělení, že určitá právnická
osoba provedla instalaci programu v programovém prostředí, ke kterému jiná osoba poskytla
licenci. Stejně tak účast zástupce zadavatele při losování rozhodně nepředstavuje žádné
zvláštní úsilí k tomu, aby bylo zajištěno, že losování proběhne transparentně. Není zřejmé,
že by se uvedený zástupce pokoušel sám funkčnost a transparentnost losovacího programu
prověřit. Zvýšené úsilí nelze prokázat ani tím, že se zadavatel nechá v rámci zadávacího řízení
zastoupit třetí osobou podle §151 zákona o veřejných zakázkách. Tuto otázku podrobně
rozebral krajský soud, s jehož závěry v tomto směru stěžovatel nijak nepolemizuje.
[39] Soud nepovažoval za relevantní stěžovatelův odkaz na rozhodnutí žalovaného ze dne
5. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/Jsi. Nad rámec však uvádí, že v tam
posuzované věci nebylo prokázáno, že by použité losovací zařízení umožňovalo manipulaci
losováním, a není ani pravda, že by žalovaný dospěl k závěru, že nemůže posuzovat
transparentnost užívání elektronických losovacích zařízení. Pouze uvedl, že nemůže konstatovat
porušení zákona o veřejných zakázkách zadavatelem jen proto, že při omezení počtu zájemců
bylo pro losování použito elektronické losovací zařízení, když jeho použití zákon předpokládá.
[40] Nelze souhlasit s tím, že by krajský soud dospěl k závěru, že stěžovatel losování pro
omezení počtu zájemců vůbec použít nemohl, a aplikoval tak retroaktivně pozdější novelu
zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud uvedl, že k omezení počtu zájemců, tedy dosažení
jím deklarovaného cíle vést zadávací řízení s rozumným počtem dodavatelů, mohl využít omezení
počtu zájemců za pomoci jiných objektivních kritérií. Pokud tak neučinil a rozhodl se pro
losování, které je ze své povahy výrazně rizikovější, musí nést důsledky spojené s touto volbou.
Namítané riziko lidského selhání šlo podle krajského soudu vyloučit právě tím, že by losování
neproběhlo, a v souvislosti s tím poukázal i na novelu zákona o veřejných zakázkách. Jinými
slovy krajský soud konstatoval pouze to, že pokud stěžovatel zvolil vysoce rizikový, byť zákonem
připuštěný, nástroj pro omezení počtu zájemců, nemůže se následně vyvinit tím, že si myslel,
že zrovna v jeho případě ke zneužití nedojde, a že v jakékoliv činnosti hraje roli lidský
faktor. Krajský soud však striktně posuzoval to, zda v daném případě byla porušena
zásadatransparentnosti s ohledem na konkrétní okolnosti losování. K tomuto závěru dospěl
s ohledem na prokázání použití manipulovatelného losovacího programu, což jistě nebyl
zákonem umožněný způsob losování ani v době před novelou zákona o veřejných zakázkách.
IV. Závěr a náklady řízení
[41] S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji podle §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl. O věci při tom rozhodl bez jednání
postupem podle §109 odst. 2 s. ř. s., dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní
soud zpravidla bez jednání.
[42] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení
s §120 s. ř. s. Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu
nákladů řízení. Žalovanému, který by jinak měl právo na náhradu nákladů řízení,
nevznikly v řízení náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti. Z uvedených důvodů soud
rozhodl, že žádnému z účastníků se právo na náhradu nákladů řízení nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 2. března 2017
Daniela Zemanová
předsedkyně senátu