ECLI:CZ:NSS:2017:8.AS.52.2016:46
sp. zn. 8 As 52/2016-46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Miloslava
Výborného a soudců Mgr. Petry Weissové a JUDr. Michala Mazance v právní věci žalobce:
Statutární město Ústí nad Labem, se sídlem Velká Hradební 8, Ústí nad Labem,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno,
proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 12. 2013,
čj. ÚOHS-R76/2013/VZ-23309/2013/310/PMa, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 27. 1. 2016, čj. 31 Af 6/2014-49,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 1. 2016, čj. 31 Af 6/2014- 49, se zrušuje .
II. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 12. 2013,
čj. ÚOHS-R76/2013/VZ-23309/2013/310/PMa, se zrušuje a věc se vrací
žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o žalobě a o kasační
stížnosti ve výši 8 000 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Odůvodnění:
I.
[1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 6. 3. 2013, čj. ÚOHS -S683/2012/VZ-4155/2013/523/OPi,
uznal žalobce vinným ze spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení
(§158 odst. 1 a 2 ve spojení s §26 uvedeného zákona; dále jen „zákon o veřejných zakázkách“
nebo „ZVZ“), kterého se při zadávání veřejné zakázky „Městské sady – aktivní park“ dopustil
tím, že „nedodržel postup stanovený v §50 odst. 1 a §50 odst. 3 citovaného zákona tím, že v bodě
5. kvalifikační dokumentace požadoval, aby zájemci v žádosti o účast v užším řízení a k prokázání splnění
kvalifikace předložili čestné prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.“ Za spáchání tohoto
správního deliktu žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 50 000 Kč. Rozklad žalobce proti
tomuto rozhodnutí předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v záhlaví označeným
rozhodnutím zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil.
II.
[2] Žalobce napadl rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže žalobou,
kterou Krajský soud v Brně shora uvedeným rozsudkem zamítl jako nedůvodnou. Ztotožnil
se se závěrem správních orgánů, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky nedodržel
postup stanovený v §50 odst. 1 a 3 ZVZ, neboť v části 5. kvalifikační dokumentace v rozporu
se zákonem o veřejných zakázkách požadoval, aby zájemci o účast v užším řízení k prokázání
splnění kvalifikace předložili čestné prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli (dále též jen „čestné
prohlášení o bezdlužnosti“). To mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť
nelze vyloučit, že v případě neuplatnění uvedeného požadavku mohl žalobce obdržet nabídky
též od dalších uchazečů, které mohly být pro žalobce výhodnější; přitom žalobce smlouvu
na veřejnou zakázku uzavřel. Tím se dopustil správními orgány vytčeného správního deliktu,
za nějž byla udělena odpovídající sankce.
III.
[3] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) brojil proti rozsudku krajského soudu kasační stížností
z důvodů vyplývajících z §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Navrhl zrušit napadené rozhodnutí
a věc vrátit k dalšímu řízení předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, nebo zrušit
napadený rozsudek a věc vrátit k dalšímu řízení krajskému soudu.
[4] Předmětem kasační stížnosti učinil stěžovatel výklad §50 odst. 1 a 3 ZVZ a §55 odst. 2 ZVZ,
tedy otázku, zda jako zadavatel veřejné zakázky mohl v souladu se zákonem o veřejných
zakázkách požadovat po uchazečích o veřejnou zakázku předložení čestného prohlášení
o bezdlužnosti. Podle názoru stěžovatele uplatnil tento požadavek v souladu se zákonem
o veřejných zakázkách. Ten totiž v §55 odst. 2 umožňoval veřejnému zadavateli požadovat
po uchazeči o veřejnou zakázku „rovněž jiné doklady prokazující splnění ekonomických a finančních
kvalifikačních předpokladů dodavatele.“ Mezi „jiné doklady“ stěžovatel řadil i požadované čestné
prohlášení o bezdlužnosti. Stěžovatel měl za to, že neporušil postup stanovený v zákoně
o veřejných zakázkách, a proto nenaplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle §120
odst. 1 písm. a) ZVZ, z jehož spáchání byl uznán vinným.
[5] Stěžovatel nesouhlasil ani s názorem krajského soudu, že požadavkem na předložení
čestného prohlášení o bezdlužnosti porušil §50 odst. 3 ZVZ, podle nějž je veřejný zadavatel
„povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související
s předmětem zakázky.“ Krajský soud pochybil, pokud shledal, že čestné prohlášení o bezdlužnosti
bezprostředně nesouviselo s předmětem zakázky. Stejnou úvahou by podle stěžovatele
bylo možné dospět k závěru, že ani požadavek na předložení poslední zpracované rozvahy
ve smyslu §55 odst. 1 písm. b) ZVZ bezprostředně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky
ve smyslu §50 odst. 3 uvedeného zákona. Také skutečnost, že uchazeč doloží kladný
hospodářský výsledek (jak uvažoval v napadeném rozsudku krajský soud), nemusí vypovídat
nic o jeho ekonomické stabilitě.
[6] Závěrem stěžovatel zdůraznil, že proti požadavku na předložení čestného prohlášení
o bezdlužnosti nikdo z uchazečů či potencionálních uchazečů ničeho nenamítal a v důsledku jeho
nedoložení nebyl nikdo z uchazečů z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Tuto námitku žalovaný,
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ani krajský soud řádně nevypořádal.
IV.
[7] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že požadavek na předložení čestného
prohlášení o bezdlužnosti považuje za rozporný se zákonem o veřejných zakázkách, jelikož
se nejedná o doklad prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů
ve smyslu §55 odst. 2 ZVZ (nemá v tomto ohledu žádnou vypovídací hodnotu) a současně
tento požadavek bezprostředně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky ve smyslu §50 odst. 3
uvedeného zákona. K námitce řádného nevypořádání výtky stěžovatele, že uchazeči vůči doložení
čestného prohlášení o bezdlužnosti ničeho nenamítali a nikdo z nich nebyl pro jeho absenci
vyloučen, žalovaný poukázal na body 24. a 25. napadeného rozhodnutí, v nichž o těchto otázkách
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pojednal. Krajský soud nebyl povinen
se k uvedeným námitkám vyjadřovat, jelikož je žalobce neučinil součástí žalobních bodů.
Žalovaný navrhl kasační stížnost zamítnout.
V.
[8] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž je povinen
přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[9] Kasační stížnost je důvodná.
[10] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou uplatněnou s poukazem
na §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Z obsahu kasační stížnosti vyplývá, že stěžovatel vytýkal
nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku pro nedostatek důvodů. Krajský soud se podle
něj řádně nevypořádal s námitkou, že uchazeči proti požadavku na předložení čestného
prohlášení o bezdlužnosti ničeho nenamítali, nevznesli k němu dotazy a že pro jeho nedoložení
nebyl nikdo z uchazečů vyloučen. Stejné vady vykazuje podle stěžovatele také napadené
rozhodnutí.
[11] Nejvyšší správní soud ověřil, že se krajský soud s námitkou týkající se nevyloučení
žádného z uchazečů pro nedoložení čestného prohlášení o bezdlužnosti vypořádal v bodech [10]
a [17] napadeného rozsudku, a také předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
se uvedenými otázkami zabýval v odstavcích 24. a 25. napadeného rozhodnutí. Argumentoval-li
dále stěžovatel, že uchazeči proti požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti
ničeho nenamítali a nevznášeli žádné dotazy, Nejvyšší správní soud přisvědčil žalovanému,
že stěžovatel neučinil uvedené tvrzení součástí žalobních bodů, a proto krajský soud neměl
povinnost se k němu vyjadřovat (srov. §71 odst. 2 s. ř. s.).
[12] Přes výše uvedené však Nejvyšší správní soud shledal, že napadený rozsudek vadou
nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů trpí, byť z jiných, než stěžovatelem vytknutých
důvodů. K této vadě vyplývající z §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. však kasační soud přihlíží z úřední
povinnosti, tedy i bez návrhu (srov. §109 odst. 4 s. ř. s.).
[13] Nejvyšší správní soud nejprve pro přehlednost ze správního spisu rekapituluje,
že oznámení zadání veřejné zakázky v informačním systému o veřejných zakázkách
se uskutečnilo dne 10. 8. 2009 (s opravou provedenou dne 14. 9. 2009). Správní řízení ve věci
možného spáchání správního deliktu stěžovatelem žalovaný zahájil dne 27. 11. 2012. Následně
dne 6. 3. 2013 rozhodl zde v odst. [1] uvedeným rozhodnutím, které předseda Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže na základě stěžovatelem podaného rozkladu přezkoumal a jako správné
potvrdil dne 2. 12. 2013 napadeným rozhodnutím.
[14] Kasační soud však nepřehlédl, že zákon o veřejných zakázkách byl v době po zadání
veřejné zakázky a před vydáním obou správních rozhodnutí, opakovaně novelizován. Pro věc
významná byla jeho novelizace provedená zákonem č. 55/2012 Sb., který nabyl účinnosti ode dne
1. 4. 2012. Tímto zákonem byl totiž mimo jiné novelizován i §50 odst. 1 ZVZ, jehož porušení
správní orgány obou stupňů stěžovateli vytýkaly.
[15] K zadání veřejné zakázky tedy došlo za účinnosti jiného znění zákona o veřejných
zakázkách, než jaké zde bylo (pokud jde o pro věc rozhodný §50 odst. 1 ZVZ) v době,
kdy správní orgány rozhodovaly.
[16] Není sporu, že předmětem řízení v posuzované věci byl správní delikt podle §120 odst. 1
písm. a) ZVZ, jehož se měl stěžovatel dopustit při zadávání veřejné zakázky. Ustálená judikatura
Nejvyššího správního soudu přitom zdůraznila, že i pro oblast správního trestání se uplatní
princip, zakotvený v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Jedná se o zásadu,
že porušení práva a vyvození odpovědnosti včetně uložení postihu za správní delikt se posoudí
podle právní úpravy účinné v době, kdy k takovému jednání došlo (zde zřejmě v okamžiku
zadávání veřejné zakázky uvedením sporného požadavku na předložení čestného prohlášení
o bezdlužnosti v kvalifikační dokumentaci); to však pouze v případě, není-li nová právní úprava
účinná v době, kdy se o správním deliktu rozhoduje, pro delikventa příznivější. Pokud by podle
nové právní úpravy vytýkané jednání již nebylo trestné, tedy nepředstavovalo by porušení právní
povinnosti, zanikla by též povinnost správního orgánu je postihnout uložením sankce. Uvedená
zásada pro oblast správního trestání ostatně plyne i z čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských
práv a základních svobod, který její použití spojuje s „jakýmkoliv trestním obviněním“ (srov. shodně
rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, čj. 6 A 126/2002-27, nebo rozsudek
Městského soudu v Praze ze dne 10. 6. 2003, čj. 28 Ca 151/2002-34).
[17] Trestnost stěžovateli vytýkaného jednání v souzené věci žalovaný posoudil podle
„zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“. Předseda žalovaného
v odst. 1. napadeného rozhodnutí upřesnil, že „pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná
se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. §26 zákona v návaznosti
na ust. §158 odst. 1 a 2 zákona.“ Také krajský soud při přezkumu napadeného rozhodnutí
bez dalšího vyšel z právní úpravy, již použil předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže,
aniž se otázkou opodstatněnosti použití právní úpravy účinné ke dni zahájení zadávacího řízení
jakkoliv zabýval.
[18] Z právě uvedeného je zjevné, že žádný ze správních orgánů ani krajský soud
se nezabývaly změnou v právní úpravě, jež se dotýkala stěžovateli vytýkaného jednání právně
kvalifikovaného jako správní delikt podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Jedním ze znaků této
skutkové podstaty přitom bylo „porušení postupu stanoveného zákonem o veřejných zakázkách“,
jež správní orgány spatřovaly v porušení postupu vyplývajícího z §50 odst. 1 a 3 ZVZ,
vztahujícího se k rozsahu kvalifikace uchazečů o veřejnou zakázku. V odst. [14] zmíněná novela
zákona o veřejných zakázkách se však dotkla právě i §50 odst. 1 ZVZ, a to nikterak nevýznamně.
[19] V tomto zorném úhlu Nejvyšší správní soud nepovažuje za dostatečné „upřesnění“
použité právní úpravy, které v napadeném rozhodnutí oproti žalovanému provedl předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (srov. odst. [17]). Z hlediska použití starého práva totiž
toliko odkázal na přechodné ustanovení §158 odst. 1 a 2 ZVZ, které však představuje obvyklé
přechodné ustanovení mající procesní povahu a stanovící, podle jakých procesních pravidel mají
být dokončena sankční řízení ke dni účinnosti nové právní úpravy neskončená. Ničeho naproti
tomu nevypovídá o hmotném právu, jehož má být užito pro úvahu o naplnění znaků skutkové
podstaty daného správního deliktu, předurčujících právní kvalifikaci deliktního jednání.
[20] Na základě shora uvedeného Nejvyšší správní soud uzavírá, že napadené rozhodnutí,
které bez dalšího trestalo stěžovatele za správní delikt vyplývající z §120 odst. 1 písm. a) ZVZ
podle starého práva, aniž se vyjádřilo k tomu, zda je toto jednání trestné („postižitelné“) stejně
i podle práva nového, resp. zda nová právní úprava není pro stěžovatele z hlediska trestnosti
výhodnější, je nepřezkoumatelné ve smyslu §76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Již z uvedeného důvodu
měl krajský soud toto rozhodnutí zrušit, a to i bez návrhu. Jelikož tak neučinil, nýbrž napadené
rozhodnutí meritorně přezkoumal, je stejnou vadou [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.] zatížen i jeho
rozsudek (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 6. 2007, čj. 5 Afs 115/2006-91).
[21] V dalším řízení je nejprve třeba se zabývat tím, zda nové právo účinné v době
rozhodování není pro stěžovatele příznivější (z hlediska zániku trestnosti, či případného
mírnějšího trestu) a úvahy o volbě použitého práva (ať již starého či nového), je třeba
v rozhodnutí řádně vyložit. Nejvyšší správní soud přitom nevylučuje, že i poté žalovaný dospěje
ke shodnému závěru jako v napadeném rozhodnutí a setrvá na trestnosti vytýkaného jednání
a uložení sankce. Tento výklad je ale povinen učinit nejprve žalovaný; Nejvyšší správní soud
nemůže v řízení o kasační stížnosti jeho činnost v tomto směru nahrazovat.
[22] Z uvedeného důvodu považoval Nejvyšší správní soud za předčasné se zabývat další
stěžovatelem uplatněnou kasační námitkou týkající se nesprávného posouzení právní otázky
soudem [§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.].
VI.
[23] S ohledem na shora uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
je důvodná. Proto napadený rozsudek zrušil podle §110 odst. 1 věta první před středníkem s. ř. s.
Vada nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí však vylučuje, aby v řízení před krajským
soudem bylo možno postupovat jinak, než zrušením rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže. Proto jsou podle Nejvyššího správního soudu dány podmínky pro postup
dle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s., podle něhož může kasační soud současně se zrušením
rozhodnutí správního soudu rozhodnout i o zrušení rozhodnutí správního orgánu. Nejvyšší
správní soud proto zrušil také rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení. V něm je vázán právním názorem Nejvyššího správního
soudu vysloveným v tomto rozsudku [§78 odst. 5 s. ř. s. ve spojení s §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s.].
[24] Vzhledem ke skutečnosti, že Nejvyšší správní soud je posledním soudem, který o věci
rozhodl, je povinen podle §110 odst. 3 s. ř. s. rozhodnout jak o nákladech řízení o kasační
stížnosti, tak i o nákladech předcházejícího řízení před krajským soudem.
[25] Podle §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s., má úspěšný účastník právo na náhradu
důvodně vynaložených nákladů proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. V nyní posuzované
věci je procesně úspěšným účastníkem stěžovatel, Nejvyšší správní soud proto uložil
žalovanému povinnost zaplatit stěžovateli náhradu nákladů řízení ve výši 8 000 Kč, sestávající
ze soudního poplatku zaplaceného za žalobu (ve výši 3 000 Kč) a za kasační stížnost (ve výši
5 000 Kč), a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Jiné náklady řízení stěžovateli podle
obsahu soudních spisů nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 26. dubna 2017
JUDr. Miloslav Výborný
předseda senátu