ECLI:CZ:NSS:2019:6.AS.47.2019:37
sp. zn. 6 As 47/2019 - 37
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu a soudce zpravodaje
JUDr. Tomáše Langáška a soudců JUDr. Petra Průchy a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci
žalobce: město Šumperk, IČ 00303461, sídlem nám. Míru 364/1, 787 01 Šumperk,
zastoupeného doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., advokátem, sídlem Obilní trh 6,
602 00 Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem
tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí žalovaného ze dne 2. října 2015,
č. j. ÚOHS-R414/2014/VZ-31197/2015/323/RBu, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. února 2019 č. j. 30 Af 91/2015 - 107,
takto:
I. Kasační stížnost žalobce se zam í t á .
II. Žalobce n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Žalovaný vydal rozhodnutí pod č. j. ÚOHS-S607/2014/VZ-23896/2014/553/MKn
ze dne 10. listopadu 2014 (dále jen „rozhodnutí o pokutě“), z něhož vyplývá, že se žalobce
v pozici zadavatele dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení.
Za to mu žalovaný uložil pokutu ve výši 30 000 Kč. Delikt žalobce měl spočívat v tom,
že při zadávání veřejné zakázky „Cyklostezka Šumperk – Dolní Studénky“ v otevřeném řízení
nedodržel postup stanovený v §40 odst. 3 ve spojení s §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Konkrétně došlo k tomu, že podle původního požadavku na prokázání technických
kvalifikačních předpokladů podle §56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona byli uchazeči povinni
doložit nejméně tři referenční stavby typu rekonstrukce komunikací s investičními náklady
na jednotlivé stavby minimálně 8 mil. Kč bez DPH, na kterých se podíleli jako generální
dodavatelé v letech 2008 – 2012. Dodatečnou informací č. 1 ze dne 15. května 2013 změnil
žalobce zadání tak, že nově postačovalo, aby se uchazeči na výše specifikovaných referenčních
stavbách podíleli pouze jako dodavatelé. Přitom však žalobce neprodloužil lhůtu pro podání
nabídek tak, aby od okamžiku změn zadávacích podmínek činila celou původní délku lhůty
pro podání nabídky. Podle žalovaného tato změna mohla rozšířit okruh možných dodavatelů,
přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Na uvedenou
veřejnou zakázku byla dne 1. července 2013 uzavřena smlouva o dílo se společností
STRABAG a.s. Žalobcův rozklad proti rozhodnutí o pokutě zamítl předseda žalovaného
rozhodnutím označeným v záhlaví (dále jen „rozkladové rozhodnutí“).
[2] Krajský soud v Brně (dále též „krajský soud“) nejprve rozkladové rozhodnutí zrušil
rozsudkem ze dne 22. listopadu 2017, č. j. 30 Af 91/2015 - 62 pro nepřezkoumatelnost. Vytkl
žalovanému, že se nezabýval otázkou, jak mohlo předmětné jednání žalobce podstatným
způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a že nevysvětlil, proč v jiných srovnatelných
případech sankční řízení nezahájil. Krajský soud dále uložil žalovanému, aby se v novém řízení
důkladněji zabýval též otázkou překročení zákonné lhůty pro vydání rozhodnutí o uložení pokuty
a aby napravil vadu řízení spočívající v tom, že neprovedl řádně důkaz rozpočtem žalobce
za účelem posouzení, zda uložená pokuta nebude mít likvidační účinek.
[3] Na základě kasační stížnosti žalovaného rozhodoval ve věci Nejvyšší správní soud,
který se v rozsudku ze dne 12. dubna 2018 č. j. 6 As 413/2017 - 39 s náhledem krajského soudu
neztotožnil. Dospěl naopak k závěru, že jak v otázce ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,
tak v otázce legitimního očekávání byla vydaná správní rozhodnutí odůvodněna dostatečně
(rozhodnutí o pokutě a rozkladové rozhodnutí tvoří z tohoto pohledu jeden celek). Nejvyšší
správní soud nehodnotil, zda závěry žalovaného jsou přesvědčivé a logické, pouze odkázal
na příslušné pasáže z odůvodnění obou rozhodnutí, přehledně je shrnul a označil úvahové
postupy žalovaného za dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřené, tudíž krajskému soudu
nic nebránilo v tom, aby je mohl přezkoumat a věcně zhodnotit. Vedle toho zavázal krajský soud,
aby ve druhém kole soudního přezkumu též zvážil, zda vytýkané procesní vady spočívající
v překročení zákonné lhůty pro vydání rozhodnutí o uložení pokuty a v nesprávném provedení
důkazu rozpočtem žalobce dosáhly takové intenzity, aby mohly mít za následek nezákonné
rozhodnutí o věci samé.
[4] Krajský soud následně ve věci rozhodl podruhé rozsudkem označeným v záhlaví,
přičemž tentokrát žalobu jako nedůvodnou zamítl. Dospěl k závěru, že žalovaný přesvědčivě
dovodil, že zde potenciálně mohl existovat dodavatel, který se předmětného zadávacího
řízení nemohl či nestihl zúčastnit s ohledem na neprodloužení původně stanovené lhůty,
přičemž již tato možnost sama o sobě postačuje k závěru o možném ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky. Ohledně legitimního očekávání přijal jako dostatečné vysvětlení
žalovaného o odlišných skutkových okolnostech, resp. řešených právních otázkách v případech,
na něž poukazoval žalobce. Nadto ve shodě se zrušujícím rozsudkem Nejvyššího správního
soudu konstatoval, že legitimní očekávání nemůže vyvěrat z pouhé nečinnosti veřejné správy
při postihování deliktního jednání. Ohledně nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí krajský soud
konstatoval, že její nedodržení nevyvolává ve vztahu k rozhodnutí vydanému ve správním řízení
jakékoli přímé negativní následky (např. v podobě nezákonnosti rozhodnutí). Zároveň podrobně
rozebral, proč v případě žalobce nebylo překročení lhůt natolik excesivní, aby se muselo projevit
na výši sankce, která ostatně byla uložena při spodní hranici zákonného rozmezí. Konečně
ohledně uložené sankce vyšel krajský soud z toho, že u pokuty ve výši 30 000 Kč nelze vůbec
uvažovat, že by mohla u města hospodařícího s celkovými příjmy v řádech stovek milionů Kč
za rok mít likvidační účinek, který zapovídá judikatura Ústavního soudu. Proto uzavřel,
že dokazování rozpočtem žalobce bylo nadbytečné a že případné procesní pochybení
při něm nemohlo mít na zákonnost výsledného rozhodnutí žádný vliv.
II. Kasační stížnost a průběh řízení o ní
[5] Proti výše uvedenému rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále
též „stěžovatel“) včas kasační stížnost. Podle stěžovatele posoudil krajský soud ústřední otázku
případu nesprávně a formalisticky, totiž čistě jen z pohledu porušení zákona, aniž by přesvědčivě
vysvětlil, jaký mohlo mít toto porušení vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Ve skutečnosti neměla
provedená změna ve znění technické kvalifikace žádný vliv na okruh dodavatelů (nerozšířila jej).
Pojmy generální dodavatel i dodavatel mají v praxi více významů a jsou navzájem zaměnitelné.
Lze tak např. hovořit o generálním dodavateli celé stavby, generálním dodavateli části plnění,
generálním dodavateli elektroizolace apod. Provedená změna měla tak spíše formální charakter
a byla z hlediska kvality požadovaných referencí nadbytečná. Ostatně dodavatelé pochopili
oba použité pojmy správně (v nejširším významu), o čemž svědčí mimo jiné to, že žádný
z nich si na postup zadavatele žádnou formou nestěžoval a že stěžovatel obdržel celkem
11 nabídek, což podle jeho zkušenosti představuje velmi dobré konkurenční prostředí.
[6] Vedle toho stěžovatel zopakoval, že došlo k porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí,
neboť v jiných případech řešených žalovaným docházelo formou dodatečných informací
k mnohem větším změnám podmínek zadání ze strany zadavatelů, žalovaný měl tyto informace
(podklady) k dispozici a ani v jednom případě nezahájil z tohoto důvodu správní řízení (správní
spisy S 402/2013, S768/2013, S 397/2011 a R 294/2012). S tímto argumentem se krajský soud
podle něj vypořádal nedostatečně. Žalovaný měl dále porušit stěžovatelova procesní práva tím,
že jej nevyrozuměl o provádění dokazování mimo ústní jednání v řízení o rozkladu. Šlo o důkaz
rozpočtem žalobce uveřejněným na jeho webových stránkách. Podle stěžovatele se žalovaný
také nezabýval okolnostmi vylučujícími protiprávnost správního deliktu (skutečnostmi
zakládajícími krajní nouzi) a okolnostmi majícími vliv na výši pokuty, konkrétně dobou,
která uplynula od spáchání deliktu do vydání rozkladového rozhodnutí. Na délce řízení se přitom
podílely zejména správní orgány, které v obou případech výrazně překročily zákonnou lhůtu
pro vydání rozhodnutí. Na závěr stěžovatel upozornil, že ačkoliv není uložená pokuta nijak
vysoká, konstatování o porušení zákona správními orgány povede ke krácení získané dotace,
a tam již dochází k značné finanční újmě stěžovatele.
[7] Žalovaný se ke kasační stížnosti vyjádřil tak, že krajský soud postupoval v řízení správně
a přezkoumatelně a správně posoudil právní otázky, proto by kasační stížnost měla být zamítnuta.
[8] Vyjádření žalovaného bylo žalobci zasláno na vědomí.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud shledal, že podmínky řízení jsou splněny, a kasační stížnost
vyhodnotil jako přípustnou. Nejvyšší správní soud poté kasační stížnost posoudil a dospěl
k závěru, že není důvodná.
[10] Stěžovatel v kasační stížnosti v podstatě pouze zopakoval svou žalobní argumentaci,
nepřesvědčen zřejmě způsobem, jakým se s ní vypořádal krajský soud. Na rozdíl od stěžovatele
má Nejvyšší správní soud za to, že odůvodnění napadeného rozsudku odpovídá na jeho námitky
po všech směrech dostatečně, proto se v následujícím textu omezí na stručné připomenutí
klíčových argumentů.
[11] Na úvod Nejvyšší správní soud předesílá, že mezi stěžovatelem a žalovaným není nikterak
sporné, že stěžovatel poté, co provedl změnu zadávacích podmínek, neprodloužil lhůtu
pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání
nabídek, jak požadoval §40 odst. 3 věta druhá zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách,
ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Spor se vede pouze o to, zda měl
stěžovatel povinnost tak učinit, jelikož citované ustanovení vyžadovalo tento postup
pouze v případě, že šlo o změnu, jež mohla rozšířit okruh možných dodavatelů.
To podle stěžovatele splněno nebylo. Vedle toho je nutno připomenout, že pro potrestání
za správní delikt vyžadovalo ustanovení §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách
nejen nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky a uzavření smlouvy
na veřejnou zakázku, ale i to, že zadavatel tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. V nynějším sporu obě podmínky v podstatě splývají – neprodloužení lhůty
pro podání nabídek v případě změny zadávacích podmínek, jež mohla rozšířit okruh možných
dodavatelů, zpravidla bude mít potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť větší počet
možných dodavatelů nutně implikuje možnost, že mezi nimi mohl být takový, který by podal
výhodnější nabídku než ti, kteří se reálně výběrového řízení zúčastnili. Snad jen zcela hypoteticky
by bylo možno uvažovat o tom, že by porušení §40 odst. 3 věta druhá zákona o veřejných
zakázkách na výběr nejvhodnější nabídky vliv mít nemuselo, např. v případě,
kdy by administrativním nedopatřením (omylem v počtech) byla lhůta prodloužena
např. o 59 dnů namísto šedesáti. O takový spor se ale v nynějším případě nejedná (původní lhůta
pro podání nabídek činila 26 dnů, lhůta pro podání nabídek od vydání dodatečné informace
č. 1 činila 18 dnů). Pro výklad obou výše citovaných ustanovení tak bude podstatné to,
zda stěžovatelem provedená změna zadávacích podmínek byla takového druhu, že mohla rozšířit
okruh možných dodavatelů.
[12] V tomto směru krajský soud již ve svém původním rozsudku přesvědčivě vysvětlil
(a v napadeném rozsudku zopakoval), že „původně zvolený termín ‚generální dodavatel‘ implikuje
jiné postavení než obecné označení ‚dodavatel‘ a směřuje do pozice užšího okruhu dodavatelů, a to sice jako
takových, kteří jsou ve smluvním vztahu s investorem a jež vedle vlastních dodávek zajišťují také subdodávky
nižších dodavatelů a koordinují výstavbu všech dodavatelských subjektů. V praxi dodavatel v této pozici
(generální dodavatel, vyšší dodavatel, hlavní dodavatel, prime dodavatel) také obvykle odpovídá za činnost
dodavatelů nižších. Nelze proto vyloučit, že zmiňovanou úpravou zadávacích podmínek mohlo dojít k určitému
rozšíření okruhu možných dodavatelů.“ Tyto úvahy přitom mají předobraz v bodech 38, 40 a 43
rozkladového rozhodnutí, jak Nejvyšší správní soud upozornil již ve svém předchozím rozsudku.
Nejvyšší správní soud chápe rozdíl mezi pojmy „generální dodavatel“ a „dodavatel“ zcela stejně
jako krajský soud. Náhled stěžovatele, že tyto pojmy jsou navzájem zaměnitelné, zůstal v rovině
pouhého tvrzení nepodloženého žádnými argumenty ani důkazy. Nabízí se ostatně otázka,
proč tedy vlastně stěžovatel k terminologické změně v zadávacích podmínkách přistoupil,
když podle něj ve výsledku o žádnou změnu nešlo. Stěžovatel v tomto směru nenabízí žádné
vysvětlení, jaké byly jeho motivace, resp. jaké důvody či úvahy (třeba i mylné) jej k tomuto kroku
přiměly. Jeho nynější tvrzení, že šlo o krok nadbytečný, tak působí spíše účelově.
[13] Lze tedy shrnout, že jestliže původní zadávací podmínky požadovaly reference na činnost,
kterou měli dodavatelé veřejné zakázky provádět v pozici generálního dodavatele, pak dodatečná
informace tento požadavek „změkčila“, jestliže stanovila, že postačují reference na dodávky
v pozici (jakéhokoliv, třebas i dílčího) dodavatele, resp. subdodavatele specifikovaných staveb.
V souladu se smyslem a účelem ustanovení §40 odst. 3 věta druhá zákona o veřejných zakázkách
tudíž měl stěžovatel umožnit těm dodavatelům, kteří původnímu požadavku vyhovět nemohli,
ale po úpravě pro ně byl splnitelný, aby připravili své nabídky ve stejném časovém horizontu,
jaký dopřál dodavatelům, kteří splňovali již původní verzi zadávacích podmínek. Neobstojí
ani argument stěžovatele, že obdržel celkem 11 nabídek, což podle jeho zkušenosti představuje
velmi dobré konkurenční prostředí. Jak vysvětlil již žalovaný ve svém rozhodnutí a následně
i krajský soud v napadeném rozsudku, nelze vyloučit, že stěžovatel svým nezákonným postupem
znemožnil účast v soutěži potenciálnímu dodavateli, který novou verzi zadávacích podmínek
již splňoval, nestihl však připravit nabídku (či se o to vzhledem ke zbývajícímu času
ani nepokusil), a který by přitom mohl podat lepší nabídku než kterýkoliv z účastníků soutěže.
Z dosavadní judikatury Nejvyššího správního soudu, obsáhle citované v napadeném rozsudku
krajského soudu, přitom vyplývá, že ke spáchání deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není u ohrožovací formy předmětného
správního deliktu povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se,
nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku.
Postačí, aby v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným
způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku, a to podstatným způsobem.
Již ve svém prvním rozsudku (odstavec 17) Nejvyšší správní soud zdůraznil, že bude úkolem
krajského soudu v dalším řízení se touto úvahou žalovaného zabývat, aniž by výsledek hodnocení
krajského soudu předjímal. Krajský soud tak přezkoumatelně učinil a stěžovatel v kasační
stížnosti nevznesl žádné další argumenty, jimiž by odůvodnění rozsudku krajského soudu
v této části relevantně zpochybnil. Nejvyšší správní soud se tak shoduje s krajským soudem,
že těmto požadavkům žalovaný v daném případě dostál (srov. body 37 - 43 rozhodnutí o pokutě
a body 42 - 43 rozkladového rozhodnutí).
[14] Ani to, že si žádný subjekt na průběh otevřeného zadávacího řízení nestěžoval, nevylučuje
samo o sobě potenciální existenci takového dodavatele, který se řízení nezúčastnil z důvodu
nedostatku času k přípravě nabídky. Existuje řada důvodů, proč určitá osoba nepodá podnět
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ačkoliv se průběhem zadávacího řízení cítí dotčena.
Na prvním místě lze jmenovat (jakkoli iracionální) obavu ze znepřátelení si zadavatele a snížení
své šance na úspěch v dalších výběrových řízeních. Z neexistence stížností na prošetřovaný
postup zadavatele tedy nelze žádné dalekosáhlé závěry vyvozovat.
[15] Pokud jde o další kasační námitky, stěžovatel zde neuvedl nic nového. Nejvyšší
správní soud proto odkazuje ohledně jejich vypořádání na rozsudek krajského soudu,
s jehož přesvědčivou argumentací se plně ztotožňuje. Na námitku porušení zásady
předvídatelnosti rozhodnutí odpověděl krajský soud v bodech 36 - 38 napadeného rozsudku,
na námitku chybějícího vyrozumění o provádění dokazování mimo ústní jednání v řízení
o rozkladu reagoval v bodech 41 - 42, k otázce krajní nouze se vyslovil v bodě 44 a dobou,
která uplynula od spáchání deliktu do vydání rozkladového rozhodnutí, se krajský soud
dostatečně zabýval v bodě 40 napadeného rozsudku.
[16] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že krajský soud zhodnotil věc správně. Z výše
popsaných důvodů vyhodnotil Nejvyšší správní soud kasační stížnost proti napadenému
rozsudku v souladu s §110 odst. 1 větou druhou s. ř. s. jako nedůvodnou a zamítl ji.
IV. Náklady řízení
[17] O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle ustanovení
§60 odst. 1, 7 s. ř. s., ve spojení s ustanovením §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch,
nemá proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ze zákona. Žalovaný měl ve věci
úspěch, podle obsahu spisu mu však žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti
nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 31. května 2019
JUDr. Tomáš Langášek
předseda senátu