ECLI:CZ:NSS:2020:1.AS.375.2020:74
sp. zn. 1 As 375/2020 - 74
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudkyň
Mgr. Sylvy Šiškeové a JUDr. Lenky Kaniové v právní věci navrhovatelky: T-Mobile Czech
Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, zastoupené JUDr. Robertem Nerudou,
Ph.D., advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti odpůrci: Český
telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 219, Praha 9, zastoupenému Mgr. Janou
Pattynovou, LL.M., advokátkou se sídlem Perlová 371/5, Praha 1, o návrhu na zrušení opatření
obecné povahy ze dne 7. 8. 2020, č. j. ČTÚ-38 426/2020-613, in eventum o žalobě na ochranu před
nezákonným zásahem odpůrce, v řízení o kasační stížnosti navrhovatelky proti usnesení
Městského soudu v Praze ze dne 23. 9. 2020, č. j. 15 A 90/2020 – 76, o návrhu na vydání
předběžného opatření,
takto:
Návrh navrhovatelky na vydání předběžného opatření ze dne 7. 10. 2020, jímž by se odpůrci
uložilo, aby se zdržel dalšího konání výběrového řízení pro příděl rádiových kmitočtů, které bylo
zahájeno Vyhlášením výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů
pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3.400-3.600
MHz ze dne 7. 8. 2020, č. j. ČTÚ-38 426/2020-613, se zam í t á.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Navrhovatelka se u Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“) domáhala zrušení
opatření obecné povahy spočívajícího ve vyhlášení výběrového řízení ze dne 7. 8. 2020, č. j.
ČTÚ-38 426/2020-613. Pro případ, že by městský soud shledal, že napadený úkon není
opatřením obecné povahy, se in eventum domáhala nápravy žalobou na ochranu před nezákonným
zásahem odpůrce spočívajícím ve vyhlášení nezákonných podmínek výběrového řízení (aukce).
Současně navrhla, aby městský soud vydal předběžné opatření, kterým by odpůrci uložil zdržet
se dalšího konání výběrového řízení. Městský soud odmítl jak návrh na zrušení opatření obecné
povahy, tak in eventum uplatněnou žalobu na ochranu před nezákonným zásahem odpůrce.
Z tohoto důvodu nevyhověl ani návrhu na vydání předběžného opatření.
[2] Rozsudek městského soudu navrhovatelka (dále jen „stěžovatelka“) napadla kasační
stížností, se kterou spojila návrh na vydání předběžného opatření podle §38 zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). Navrhla, aby Nejvyšší správní soud
odpůrci uložil zdržet se dalšího konání výběrového řízení pro příděl rádiových kmitočtů, které
bylo zahájeno vyhlášením výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových
kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3.400-
3.600 MHz ze dne 7. 8. 2020, č. j. ČTÚ-38 426/2020-613.
[3] V odůvodnění návrhu stěžovatelka uvedla, že ve věci jsou splněny všechny potřebné
podmínky ve smyslu §38 s. ř. s. V důsledku uskutečnění výběrového řízení by jí hrozila rozsáhlá
újma, kterou není možné efektivně zhojit opravnými prostředky proti konečným rozhodnutím.
Jedná se o náklady spojené s výstavbou sítě, jejichž vynaložení do doby vydání konečného
rozhodnutí bude nutné, a dopady spojené s cenovou regulací velkoobchodního přístupu
k mobilním sítím, které odpůrce prostřednictvím podmínek výběrového řízení ukládá.
Po uskutečnění výběrového řízení stěžovatelka nebude mít možnost bránit se jeho podmínkám.
Za absurdní označila situaci, v níž by ve výběrovém řízení usilovala o uložení povinnosti
národního roamingu sama sobě, aby se následně proti jeho podmínkám mohla bránit
prostřednictvím rozkladu a správní žaloby. Stěžovatelce proto hrozí vznik bezprostřední, závažné
a nevratné majetkové újmy, kterou lze podřadit pod pojem „vážné újmy“ ve smyslu §38 odst. 1
s. ř. s.
[4] Tvrzené negativní následky stěžovatelka blíže popsala v samotné kasační stížnosti.
Podmínky výběrového řízení budou mít v budoucnu dopady do její majetkové sféry,
a to bez ohledu na účast stěžovatelky ve výběrovém řízení. Vydražením spektra v pásmu 700
MHz kterýmkoliv z operátorů dojde k uplatnění cenově regulovaného národního roamingu, který
v důsledku povede k významnému snížení velkoobchodních cen služeb, které stěžovatelka
poskytuje. Jelikož potenciální uživatelé národního roamingu budou schopni mobilní službu
stávajícího operátora využívat bez svých vlastních podstatných investic, stěžovatelka bude nucena
snížit své velkoobchodní ceny na odpůrcem stanovenou úroveň. Uvedené povede ke snížení
jejích velkoobchodních výnosů, bez ohledu na to, zda se výběrového řízení sama zúčastní.
Stěžovatelka bude rovněž nucena bezodkladně zahájit investice do budování pokrytí ve standardu
5G, a to nehledě na to, zda ve výběrovém řízení uspěje a získá spektrum určené pro výstavbu 5G
sítí (na základě uložených rozvojových kritérií), nebo nikoliv (v důsledku konkurenčního tlaku
ostatních operátorů). Náklady na vybudování takové sítě se přitom pohybují v řádu miliard korun
českých.
[5] Odpůrce ve vyjádření k návrhu na vydání předběžného opatření navrhl jeho zamítnutí,
jelikož nejsou naplněny předpoklady podle §38 odst. 1 s. ř. s. a požadované předběžné opatření
nahrazuje rozhodnutí ve věci samé. Odpůrce je povinen vykonávat úkony v zahájeném správním
řízení. Pokud by Nejvyšší správní soud návrhu na vydání předběžného opatření vyhověl, musel
by odpůrce výběrové řízení zrušit; v opačném případě by jednal v rozporu se zákonem
č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, který mu neumožňuje měnit podmínky
výběrového řízení. V konečném důsledku by tak soud vydáním předběžného opatření nahradil
rozhodnutí ve věci samé, neboť zrušení výběrového řízení se stěžovatelka domáhá v návrhu
ve věci samé v řízení před městským soudem i nyní v kasační stížnosti.
[6] K podmínkám pro vydání předběžného opatření odpůrce předně uvedl,
že při rozhodování o návrhu na jeho vydání musí soud zohlednit nejen práva stěžovatelky,
ale i veřejný zájem a rovněž práva a oprávněné zájmy dalších osob, které by mohly být dotčeny
vydáním předběžného opatření. Zdůraznil, že existuje podstatný veřejný zájem na uskutečnění
výběrového řízení, neboť jím dojde k udělení práv k rádiovým kmitočtům, které jsou primárně
určeny pro rozvoj nových technologií, služeb a sítí elektronických komunikací. Naopak
stěžovatelka má přímý finanční zájem na zachování stávajícího oligopolního trhu a zabránění
posílení hospodářské soutěže vstupem dalších operátorů na trh. Stěžovatelka navíc nekvalifikuje
vážnou újmu, která by jí nebo jiným účastníkům výběrového řízení měla bezprostředně
vzniknout. Podle mínění odpůrce jí tvrzená újma nehrozí, tím méně pak bezprostředně.
[7] Odpůrce se dále podrobněji vyjádřil k otázce újmy. K tvrzené újmě spočívající
v nákladech na budování sítí uvedl, že se jedná o hypotetickou situaci, která nemůže nastat před
právní mocí rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů. Údajná bezprostředně hrozící vážná újma
spočívající v povinnosti budovat sítě by stěžovatelce mohla vzniknout teprve za splnění řady
nejistých podmínek a nikoliv dříve než v roce 2022. Stěžovatelka navíc může případné újmě
předejít pomocí opravných prostředků proti meritornímu rozhodnutí. K tvrzené újmě spočívající
ve snížení výnosů z velkoobchodního trhu odpůrce uvedl, že neprovádí cenovou regulaci
velkoobchodního trhu, ale pouze uděluje práva k využívání rádiových kmitočtů uchazečům
z výběrového řízení, kteří se dobrovolně rozhodli tohoto řízení účastnit a převzít na sebe práva
a závazky spojené s příděly. V současné době navíc stěžovatelka žádné velkoobchodní služby
národního roamingu neposkytuje, její výnosy z tohoto trhu jsou proto nulové. Odpůrce dodal,
že zajištění efektivní hospodářské soutěže na trhu elektronických komunikací je jednou z jeho
hlavních zákonných úloh; musí proto své pravomoci vykonávat tak, aby byla podporována
hospodářská soutěž, a to i tehdy, pokud její vyšší míru někteří hráči na trhu vnímají jako
subjektivní újmu. Jakékoliv dopady související se závazkem národního roamingu na trhu
elektronických komunikací mohou vzniknout rovněž pouze za splnění řady předpokladů. Opět
se tedy jedná o hypotetickou situaci, která není bezprostřední ani hrozící.
[8] Vyhlášení výběrového řízení navíc nedeterminuje jeho výsledek. Odpůrce poukázal
na podobnou situaci v roce 2013, kdy se operátoři rovněž bránili proti vyhlášení výběrového
řízení. To nakonec dopadlo pro stávající operátory pozitivně, neboť spektrum nezískal žádný
nový operátor. Uvedené svědčí o tom, že nelze předem činit závěry o výsledku výběrového řízení,
dovozovat z nich potenciální újmu a takové hypotetické újmě předcházet prostřednictvím návrhu
na vydání předběžného opatření. Závěrem vyjádření odpůrce zopakoval, že stěžovatelce
vyhlášením výběrového řízení nevzniká jakákoliv újma, a dodal, že podmínky výběrového řízení
konzultoval s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.
II. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[9] Podle §38 odst. 1 s. ř. s. „byl-li podán návrh na zahájení řízení a je potřeba zatímně upravit poměry
účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit
něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí
osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat.“
[10] I v řízení o kasační stížnosti je založena pravomoc Nejvyššího správního soudu
k případnému vydání předběžného opatření (srov. usnesení ze dne 24. 5. 2006,
č. j. Na 112/2006 – 37, č. 910/2006 Sb. NSS). Pro jeho vydání musí být podle citovaného
usnesení současně (kumulativně) splněny následující podmínky: „1) podaná kasační stížnost, řízení,
o níž nebylo zastaveno, a to zásadně včetně kasační stížnosti mající vady, s výjimkou takových vad,
že by z povahy věci bránily o předběžném opatření rozhodnout (např. vada spočívající v tom, že by z kasační
stížnosti nebylo zřejmé, jaké rozhodnutí krajského soudu se jí napadá); vadu bránící o předběžném opatření
rozhodnout se soud pokusí odstranit, jde-li o vadu odstranitelnou, a pokud se mu to podaří, o předběžném opatření
poté rozhodne, jakmile to bude možné; 2) návrh na vydání předběžného opatření; 3) potřeba zatímně upravit
poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu; 4) podané vyjádření ostatních účastníků k návrhu na vydání
předběžného opatření, je-li takového vyjádření potřeba; 5) přípustnost návrhu, tj. neexistence důvodů
nepřípustnosti (zejm. §38 odst. 3 s. ř. s.)“. Tyto podmínky, mimo podmínky č. 5 (která byla zákonem
č. 303/2011 Sb. novelizujícím §38 odst. 3 s. ř. s. odstraněna), jsou aplikovatelné i na nyní
posuzovaný případ. Současně je třeba zdůraznit smysl a účel předběžného opatření, kterým
je „zatímní úprava poměrů účastníků jen ve výjimečných případech, a sice hrozí-li pokračováním dosavadního
stavu věcí nebo naopak jejich změnou vážná újma, tj. je-li vzhledem k okolnostem případu pravděpodobné,
že taková újma nastane, nedojde-li k zatímní úpravě poměrů účastníků předběžným opatřením.“
[11] Při rozhodování o předběžném opatření soud „[…] vychází v první řadě z tvrzení navrhovatele
a z obsahu spisu, přičemž v případě pochyb o pravdivosti skutkových tvrzení bude zpravidla vhodné vyžádat
si vyjádření ostatních účastníků či některých z nich. Není vyloučeno, aby si soud z vlastní iniciativy za účelem
řádného posouzení návrhu opatřil další podklady či informace a aby případně i provedl důkazy. Rozhodování
o vydání předběžného opatření je rozhodováním pod intenzívním časovým tlakem, neboť ochrana práv formou
předběžného opatření má smyslu pouze tehdy, je-li poskytnuta relativně rychle, zpravidla v horizontu
dní či maximálně několika málo týdnů. S ohledem na to nebude zpravidla možno skutečnosti, které soud vezme
za rozhodné pro posouzení věci, postavit najisto, nýbrž bude nutno v řadě ohledů vycházet pouze ze skutečností
účastníky osvědčených (učiněných pravděpodobnými) či jen tvrzených, nebudou-li v rozporu s dalšími informacemi
o věci, které soud bude mít k dispozici“.
[12] V tomtéž rozhodnutí se Nejvyšší správní soud detailně zabýval i výkladem klíčového
pojmu „vážná újma“, který je „[…] nutno vykládat relativně autonomně a izolovaně od předběžného
posuzování (přesněji řečeno odhadování) budoucí úspěšnosti navrhovatele předběžného opatření v řízení ve věci
samé. Vážnou újmou je v případě, že předběžným opatřením má být podle návrhu účastníka-soukromé osoby
uložena povinnost správnímu orgánu, nutno rozumět zejména takový zásah do právní sféry účastníka (resp. pokyn
či donucení s obdobnými důsledky), který – v případě že by byl v řízení ve věci samé shledán sám o sobě
nezákonným či shledán součástí nezákonného komplexnějšího postupu správního orgánu – představuje natolik
zásadní narušení této jeho sféry, že po účastníkovi nelze spravedlivě požadovat, aby jej, byť dočasně, snášel.
Vážnou újmou tedy budou zejména intenzívní zásahy do intimní sféry navrhovatele, do jeho vlastnických práv
či do jiných jeho subjektivních práv, zejména těch, která mají povahu práv ústavně zaručených […]. V praxi
půjde zejména o snahy správního orgánu proti vůli účastníka-soukromé osoby získat o účastníkovi informace,
jež má k dispozici jen on, odejmout mu věci, které oprávněně drží či má v oprávněné detenci, či zabránit
mu ve výkonu jeho práv nebo jej v něm citelně omezit (např. v právu užívat vlastněnou či pronajatou věc, v právu
podnikat či provozovat jinou hospodářskou činnost)“.
[13] Odborná literatura dále dodává, že „potřeba zatímní úpravy poměrů odůvodněná hrozící vážnou
újmou klade na navrhovatele nároky především v úrovni povinnosti tvrdit všechny rozhodné skutečnosti,
a to v dostatečné míře konkrétnosti. Nesplnění této povinnosti ovšem neznamená, že by návrh nebyl projednatelný,
a měl tedy být odmítnut. Neunesení břemene tvrzení má za následek zamítnutí návrhu z důvodu, že navrhovatel
nesnesl taková tvrzení, z nichž by vyplývala potřeba zatímní úpravy poměrů pro hrozící vážnou újmu. Vedle toho
je však navrhovatel povinen svá tvrzení i osvědčit, tj. důkazně podložit. Osvědčení tvrzení je méně kvalifikovanou
formou prokázání a je založeno na listinách. Neosvědčení uvedených tvrzení lze považovat za neunesení
důkazního břemene, následkem čehož je zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření. Na splnění povinnosti
tvrzení a povinnosti důkazní (osvědčení tvrzených skutečností) je třeba beze zbytku trvat. Je třeba si totiž
uvědomit, že nařízením předběžného opatření může být zasaženo do majetkové sféry dotčených osob. Navrhovatel
předběžného opatření přitom není povinen na rozdíl od občanského soudního řízení složit spolu s podáním návrhu
jistotu sloužící k zajištění nároku na náhradu újmy způsobené nařízeným předběžným opatřením.“ (viz Kühn,
Z., Kocourek, T. a kol. Soudní řád správní: komentář. Praha: Wolters Kluwer 2019, s. 293).
[14] V nyní posuzované věci stěžovatelka podala kasační stížnost a návrh na vydání
předběžného opatření, a splnila tak první i druhou podmínku pro vydání předběžného opatření
(viz bod [10] výše). Nejvyšší správní soud však neshledal naplnění třetí podmínky, tedy existenci
hrozící vážné újmy, pro kterou by bylo nutno zatímně upravit stěžovatelčiny poměry.
[15] Stěžovatelka spatřuje hrozící újmu v zásahu do své majetkové sféry, resp. vlastnického
práva, který spočívá ve vynaložení nákladů spojených s výstavbou sítí (pokrytí signálem
ve standardu 5G) a ve snížení výnosů. Vydání předběžného opatření ovšem odůvodňuje pouze
hrozba zásahu takové intenzity, že by nebylo možné po stěžovatelce spravedlivě požadovat,
aby tento zásah snášela, a že by v důsledku takového zásahu mohlo dojít k nenávratným škodám.
V případě stěžovatelky však nelze učinit závěr o tom, že k negativnímu zásahu do její majetkové
sféry v podobě zmařených investic na výstavbu sítí skutečně dojde, tím méně
pak, že by se jednalo o zásah intenzivní. Sama stěžovatelka ostatně přiznává, že se jedná
o teoretický scénář, který se zakládá na předpokladech, že stěžovatelka se výběrového řízení
zúčastní a nezíská v něm žádné spektrum v pásmu 700 MHz, následně se jí s časovým odstupem
podaří dosáhnout zrušení výsledku výběrového řízení a (ještě) na základě soudem korigovaných
podmínek v novém výběrovém řízení spektrum v uvedeném pásmu získá. V takové situaci
by teoreticky mohla být do určité míry zmařena původní investice do v mezidobí instalovaného
zařízení (pro vysílání signálu 5G v pásmech 800 MHz a 900 MHz místo v pásmu 700 MHz). Účel
předběžného opatření však nespočívá v poskytování ochrany před teoretickými zásahy do právní
sféry navrhovatele, nýbrž k zabránění újmy, která by mohla s rozumnou mírou pravděpodobnosti
nastat (srov. usnesení Nejvyššího správního soudu č. j. Na 112/2006 – 37 nebo usnesení ze dne
26. 4. 2017, č. j. 6 As 113/2017 – 61).
[16] V nyní posuzovaném případě stěžovatelka vylíčila újmu toliko hypotetickou, která se míjí
se smyslem institutu předběžného opatření. Předně platí, že zákon stěžovatelce neukládá
povinnost účasti ve výběrovém řízení; zúčastní-li se jej, přesto se nemusí ucházet o bloky
rádiových kmitočtů, s nimiž je primárně spojen případný závazek národního roamingu (tj. bloky
v pásmu 700 MHz). Rozhodne-li se stěžovatelka vybudovat pokrytí ve standardu 5G
po uskutečnění výběrového řízení i tehdy, pokud potřebné spektrum nezíská, jedná se o její
podnikatelské rozhodnutí, resp. součást obchodní strategie. V tvrzeném konkurenčním tlaku
ostatních soutěžitelů na trhu však nelze spatřovat zásah odpůrce do veřejných subjektivních práv
stěžovatelky. Stejně tak údajná újma spočívající ve snížení výnosů z velkoobchodního trhu může
vzniknout pouze při splnění řady podmínek a až po právní moci rozhodnutí o přídělu. Možné
posílení hospodářské soutěže na mobilním trhu, které vedlo k navýšení konkurence
a tím i případnému snížení výnosů stávajících operátorů, nelze považovat za újmu na veřejných
subjektivních právech stěžovatelky. Právní řád stěžovatelce nezaručuje právo na udržení zisku
či výnosů ve výši pro ni vyhovující.
[17] Stěžovatelka v návrhu uvedla, že při výše nastíněném teoretickém scénáři by jí vznikla
újma v řádech miliard korun v souvislosti s pořízením a instalací nového zařízení. Tvrzené
dopady podmínek výběrového řízení na její velkoobchodní výnosy konkrétněji nespecifikovala.
Bez ohledu na hypotetický charakter tvrzené újmy stěžovatelka dostatečně nekvantifikovala
škodu, která jí v důsledku uskutečnění výběrového řízení podle jejího mínění hrozí. Současně
nepopsala své majetkové poměry způsobem, který by soudu umožňoval posoudit závažnost
dopadu podmínek výběrového řízení do její právní sféry. Bez dalšího tedy nelze konstatovat,
že by byl teoreticky hrozící zásah dostatečně intenzivní, a to i s ohledem na povahu stěžovatelky
jakožto obchodní korporace tvořící součást nadnárodního koncernu a současně jednoho
ze stávajících zavedených mobilních operátorů. Je přitom třeba připomenout, že je zásadně
na navrhovateli, aby v návrhu na vydání předběžného opatření svá tvrzení důkazně podložil.
Pokud neunese důkazní břemeno ohledně tvrzených skutečností, nezbývá soudu, než jeho návrh
zamítnout. Na splnění povinnosti tvrzení a povinnosti důkazní je nutno beze zbytku trvat,
a to rovněž s ohledem na skutečnost, že nařízením předběžného opatření může být zasaženo
do majetkové sféry jiných dotčených osob.
[18] Nelze odhlížet ani od dalších argumentů odpůrce, jakými jsou jemu zákonem svěřená
pravomoc, veřejný zájem na realizaci výběrového řízení nebo skutečnost, že uložením povinnosti
odpůrci, aby se zdržel dalšího konání výběrového řízení, by Nejvyšší správní soud de facto rozhodl
o věci samé. Nejvyšší správní soud v citovaném usnesení č. j. Na 112/2006 – 37 konstatoval,
že soud může předběžné opatření uložit proto, aby účel soudního řízení před krajským soudem
či kasačním soudem nebyl zmařen (obdobně např. usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne
1. 2. 2017, č. j. 6 As 6/2017 – 75); v nyní řešené věci by naopak vyhověním návrhu ke zmaření
účelu soudního řízení došlo.
[19] Při rozhodování o stěžovatelčině návrhu z hlediska kritérií stanovených usnesením
č. j. Na 112/2006 – 37 však Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že ve věci není naplněno
již třetí kritérium v podobě hrozící vážné újmy. Stěžovatelka ve svém návrhu neuvedla
a neprokázala skutečnosti, které by svědčily o natolik intenzivní hrozící újmě,
jež by odůvodňovala potřebu zatímní úpravy poměrů účastníků prostřednictvím institutu
předběžného opatření. Jelikož nebyla splněna jedna ze zákonem požadovaných podmínek
pro vydání předběžného opatření, Nejvyšší správní soud návrh na jeho vydání zamítl. Závěrem
Nejvyšší správní soud dodává, že rozhodnutím o předběžném opatření žádným způsobem
nepředjímá, jak rozhodne ve věci samé.
Poučení: Proti tomuto usnesení n e j s ou opravné prostředky přípustné
V Brně dne 4. listopadu 2020
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu